Instytucja dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, uregulowana w art. 26 ust. 2b PZP, jest już dobrze znana zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Została ona zmieniona nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r., głównie poprzez wprowadzenie art. 26 ust. 2e wskazującego na solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zadeklarowanych zasobów, o czym pisaliśmy już w artykule: „Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP”
Udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci osób czy potencjału technicznego, nie rodzi większych wątpliwości interpretacyjnych. Jednak w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia nadal pojawiają się pytania, w jaki sposób wykonawca ma udowodnić dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w tym zakresie oraz jak może to zweryfikować zamawiający. O tym, jak istotne są te pytania, świadczyć może ilość orzecznictwa dotyczącego udostępniania wiedzy i doświadczenia, także najnowszego z 2015 r.
Oczywistym sposobem zapewnienia udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci, jest jego udział w zamówieniu w charakterze podwykonawcy. Pierwotnie, po wejściu w życie omawianych przepisów, obowiązywało stanowisko, że to udostępnienie może być zapewnione właśnie jedynie przez udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, co potwierdzono m.in. w archiwalnej opinii UZP „Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych)”.
Obecnie jednak dominuje pogląd, potwierdzony licznym orzecznictwem, że nie jest to jedyny sposób korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Został on zaprezentowany już w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. KIO 1265/10): Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia.
Jednak samo lakoniczne wskazanie przez wykonawcę, że podmiot trzeci udostępni mu swoje zasoby poprzez konsultacje i doradztwo, będzie z pewnością niewystarczające. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., sygn.akt: KIO 451/15:
Pomijając kwestię, czy dla realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia dla przeniesienia wiedzy i doświadczenia wystarczające by były konsultacje i doradztwo (gdyż nie stanowi to przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu) Izba wskazuje, że nawet przy deklarowaniu takiego udziału podmiotu trzeciego uznaje się, że owe konsultacje i doradztwo stanowią udział w realizacji zamówienia. Tym samym podmiot taki musi przedstawić wymagane dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający ich wymagał.
Warunek udziału w postępowaniu składa się – nie bez powodu – z dwóch elementów, tj. wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną – wynikającą z informacji, które można zdobyć z książek, innych opracowań, informacji o cudzych doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w sposób praktyczny, to doświadczenie z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym więc doświadczenia nie można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału owego podmiotu doświadczonego w realizacji zamówienia. Bez udziału podmiotu posiadającego doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie realizował wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający.
Wyroki KIO potwierdzają, że powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego tylko pozornie, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno być uznane przez zamawiającego za nieskuteczne – co potwierdzono m.in. w wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 656/15: wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować w trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów. W postępowaniu tym odwołujący wyjaśniał, iż posiada duże doświadczenie w zakresie przedmiotu umowy, tylko nie w takiej skali, jakiej wykazania wymagał zamawiający. W związku z tym zobowiązany był w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu powołać się na zasoby wiedzy i doświadczenia udostępnione przez podmiot trzeci, ale jednocześnie, w związku z jego własnym doświadczeniem, to udostępnienie zasobów jedynie przez konsultacje i doradztwo będzie wystarczające. W świetle takiej argumentacji Izba uznała działanie wykonawcy za mające jedynie charakter formalny, na potrzeby postępowania, a co za tym idzie – sprzeczne z intencją art. 26 ust. 2b PZP, dotyczącą realnej potrzeby i możliwości wykorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w trakcie wykonywania zamówienia.
Zamawiający zobowiązany jest do zweryfikowania dokumentów otrzymanych od wykonawcy – nadrzędnym celem jest ustalenie, czy wybrany wykonawca rzeczywiście będzie mógł dysponować wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nie tylko na etapie wyboru oferty, ale także w trakcie realizacji zamówienia. Ciężar udowodnienia tego faktu leży po stronie wykonawcy. W razie wątpliwości zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP lub też do wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 PZP.
Potwierdziła to KIO w wyroku z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt KIO 491/15: Treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów wykonawcy podlega ocenie w kontekście realności, rzeczywistości udostępnionego potencjału przez podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo zobowiązanie jest jedynym dokumentem, z którego wynika dostępność powołanych zasobów dla wykonawcy w czasie wykonania zamówienia.
Warto jednocześnie zauważyć, że w najbliższym czasie należy spodziewać się zmian w kwestii udostępniania potencjału podmiotu trzeciego, w związku z planowanymi zmianami w systemie zamówień publicznych wynikającymi z implementacji nowych dyrektyw, w tym Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26.02.2014r. Dyrektywa ta, w odniesieniu do robót budowlanych i usług wskazuje w art. 63, że wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. To samo potwierdzone zostało w Dyrektywie dotyczącej zamówień sektorowych 2014/25/UE, w Art. 79.
Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.
