odrzucenie oferty

Brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców podstawą do kwestionowania czynności zamawiającego

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , Możliwość komentowania Brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców podstawą do kwestionowania czynności zamawiającego została wyłączona

Interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W przypadku jego uwzględnienia i przywrócenia oferty w postępowaniu, wykonawca w dalszym ciągu będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia.

Artykuł 24aa ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych normuje tzw. procedurę odwróconą. Zgodnie z brzmieniem ust. 1 przywołanego przepisu, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający może dokonać najpierw oceny oferty, a następnie dokonać weryfikacji, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli taką możliwość przewiduje SIWZ lub ogłoszenie o zamówieniu. Regulacja zawarta w art. 24aa ust.1 Pzp stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.

Uregulowana w komentowanym przepisie procedura odwrócona polega więc na tym, iż zamawiający w pierwszej kolejności przystępuje do zbadania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 Pzp), a następnie ocenia je z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert przyjętych w SIWZ. Badanie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także, czy nie występują wobec niego podstawy do wykluczenia, dokonywane jest już wyłącznie wobec tego wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej, ale nie została jeszcze wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.

Problematyka dotyczącą procedury odwróconej wielokrotnie stanowiła przedmiot odwołań, wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. Mając na uwadze treści wydanych przez Izbę w minionym roku orzeczeń, można wyrazić pogląd, iż judykatura w omawianym zakresie ukształtowała jednolite stanowisko odnośnie problematyki interesu w uzyskaniu zamówienia. KIO przyjęła pogląd, iż w ramach procedury odwróconej, brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców stwarza możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej, tzn. bez względu na zajmowane przez wykonawcę miejsce w rankingu.

Szerokie rozumienie interesu zostało potwierdzone między innymi wyrokiem z dnia 10 grudnia 2018 r., wydanym przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2446/18, w którym Izba uznała, iż w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, odwołujący może podnosić zarzuty wobec wyłonionego wykonawcy. W wyniku ich potwierdzenia, czyli w sytuacji kolejnego badania i oceny ofert przez zamawiającego, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie KIO, bez względu na ilość złożonych przez odwołującego odwołań, w dalszym ciągu dysponować on będzie realnymi szansami na uzyskanie zamówienia. Zdaniem Izby, w odniesieniu do procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert (tzn. którego oferta nie została odrzucona).

Także w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 862/18, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania, z uwagi na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowanej możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. W sytuacji, kiedy złożona oferta na etapie jej badania i oceny z zastosowaniem procedury odwróconej zostanie odrzucona, wykonawca może zakwestionować taką decyzję poprzez złożenie odwołania. W przypadku jego uwzględnienia i przywrócenia oferty w postępowaniu, wykonawca w dalszym ciągu będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia.

KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18 uznała, że tzw. zastępczy wybór oferty w procedurze odwróconej mieści się w ramach przesłanki wniesienia odwołania, ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zastępczy wybór w oparciu o treść art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp nie jest wyborem automatycznym, obejmuje bowiem konieczność oceny podmiotowej wykonawcy z jednoczesnym uzewnętrznieniem woli wyboru najkorzystniejszej oferty.

W wydanych w 2018 r. orzeczenia, Izba niejednokrotnie odnosiła się do regulacji procedury odwróconej, poruszając przy tym szereg wątpliwości dotyczących m.in.: wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (wyrok z dnia 29 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2109/18); wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18), odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (wyrok z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 687/18), albo też rażąco niskiej ceny (wyrok z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 718/18).

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 298/18 wypowiedziała się również w kwestii oceny ofert w postępowaniach z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp. Izba uznała, że ocena ofert, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp to badanie ofert – oświadczeń lub dokumentów składających się na nią (oferta w sensie largo) pod każdym innym, niż podmiotowy, względem, co oznacza konieczność sprawdzenia w odniesieniu do wszystkich ofert, czy nie istnieją podstawy do odrzucenia którejkolwiek z nich, a zatem do zastosowania art. 89 ust. 1 Pzp.

Temat związany z oceną ofert został poruszony także w wyroku wydanym dnia 16 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 7/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na postanowienia SIWZ odnoszące się do oceny ofert w ramach ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny. Zamawiający, na podstawie złożonych ofert, w zakresie ustanowionych przez siebie kryteriów oceny, ustala ranking ofert, a następnie wykonawca, którego oferta w tym rankingu zajmuje pierwsze miejsce, podlega przedmiotowej ocenie. Izba doszła do przekonania, iż zamawiający ustalając kryterium, już na etapie złożenia oferty, w jego ramach powinien zażądać przedłożenia przez wykonawcę stosownych dokumentów, ponieważ to na ich podstawie zamawiający będzie w stanie ustalić prawidłową liczbę punktów, która będzie mieć decydujące znaczenie w ustaleniu rankingu ocenianych ofert. Przeniesienie przez zamawiającego takiego badania na późniejszy etap, tzn. po ustaleniu pozycji rankingowej, a nawet na etap przed podpisaniem umowy, uniemożliwia zamawiającemu dokonanie prawidłowego ustalenia, która ze złożonych ofert będzie przedstawiała najkorzystniejszy bilans wszystkich kryteriów oceny ofert.

Wartym uwagi jest także wyrok KIO, wydany dnia 13 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 391/18, w którym to Izba poruszyła zagadnienie procedury odwróconej wobec ryzyka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp, zamawiający mógł poprzestać na ofercie (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Jak zaznaczyła KIO, nie można tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nierzadko zdarza się, zwłaszcza w postępowaniach z zastosowaniem procedury z art. 24aa Pzp, iż po badaniu sytuacji podmiotowej okazuje się, że wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza także badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.

Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż regulacje ustawowe odnoszące się do procedury odwróconej wielokrotnie stanowiły przedmiot rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. Analiza treści orzeczeń wydanych w minionym roku prowadzi do konstatacji, iż KIO w prezentowanych stanowiskach wyrażała jednolite stanowisko odnośnie interesu w uzyskaniu zamówienia w procedurze odwróconej, zgodnie z którym interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu ofert. Bez względu na ilość złożonych przez niego odwołań, w dalszym ciągu dysponować on będzie realnymi szansami na uzyskanie zamówienia.

autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Taryfikator korekt finansowych – część 2: korekty w wysokości 25%

Aktualności, Zamówienia w praktyce, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Taryfikator korekt finansowych – część 2: korekty w wysokości 25% została wyłączona

Zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, w szczególności w przypadku niższego stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W związku z tym dla niektórych naruszeń w taryfikatorze wynikającym z w/w rozporządzenia przewidziane zostały niższe korekty. Poniżej omówione zostały korekty w podstawowej wysokości 25%. Większość z tych korekt może zostać obniżona do 10% lub 5%, tylko w niektórych przypadkach 25% jest wymagane bezwzględnie, co zostało poniżej każdorazowo wskazane.

  1. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia (pkt 2 i 4 taryfikatora), przy czym:
  • w przypadku zamówień publicznych nieprawidłowość polega na braku ogłoszenia odpowiednio (w zależności od wartości) w Dzienniku Urzędowym UE lub Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem,
  • a w przypadku zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy PZP, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowanie projektu, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, tj. w sposób gwarantujący, że podmiot mający siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej miał dostęp do informacji dotyczących tego zamówienia.

Przykładem powyższego naruszenia może być opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w BZP w sytuacji, gdy ze względu na wartość powinno być opublikowane w DUUE.

W sytuacjach zastosowania innego upublicznienia taryfikator nie precyzuje, jaki sposób upublicznienia ogłoszenia daje rękojmię takiego zapoznania się. Granica pomiędzy zastosowaniem korekty w wysokości 100% oraz 25% jest zatem w tej sytuacji dość płynna, szczególnie dla postępowań objętych zasadą konkurencyjności. Jednocześnie korekta ta nie może zostać obniżona.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego (poz. 5 taryfikatora), tzn. bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów.

W/w naruszenie nie będzie możliwe w przypadku zamówień sektorowych, dla których zgodnie z art. 134 ust. 1 PZP tryby te są podstawowymi trybami udzielenia zamówienia.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że dla bezprawnego udzielenia zamówienia w podobnym do dialogu konkurencyjnego trybie partnerstwa innowacyjnego obowiązuje korekta w wysokości 100% (pkt 7 taryfikatora).

 

  1. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert (poz. 11 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na nieumieszczeniu w/w informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do właściwego publikatora (DUUE lub BZP), jak i odpowiednio w SIWZ (w zależności od tego, w jakim trybie prowadzone jest postępowanie).

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie odnosi się do braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Powyższą korektą finansową objęte są m.in. sytuacje, gdy treść ogłoszenia jest niepełna czy sprzeczna z SIWZ. W świetle tego pojawił się realny problem nowych wzorów ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE, które mają limit znaków w poszczególnych polach. Sprawą tą zajęła się zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Ministerstwo Rozwoju.

W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 101/17) Izba stwierdziła, że „W przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego informacje o warunkach udziału i dokumentach dostępne są jednocześnie w dwóch dokumentach, tj. ogłoszeniu i siwz, do których wykonawcy mają pełen dostęp. Przy obszernych wymaganiach może się okazać, że limit znaków w ogłoszeniu uniemożliwia ich pełne opisanie i w takiej sytuacji zamawiający będą zmuszeni odsyłać do zapisów siwz lub dokonywać sprostowania ogłoszenia poprzez jego uzupełnienie. W ocenie Izby, tego rodzaju sytuacje nie stanowią z automatu o naruszeniu Ustawy, jeżeli tylko zamawiający zadba o to, żeby wykonawcy mieli dostęp w ogłoszeniu do informacji o miejscu publikacji siwz możliwej do pobrania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, a także zadba, aby informacje zamieszczone w ogłoszeniu oraz siwz nie były ze sobą sprzeczne. (…) W ocenie Izby taki sposób zredagowania ogłoszenia, przy limicie możliwych do zamieszczenia znaków, nie narusza uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Ministerstwo Rozwoju natomiast w swoim stanowisku (pismo z dnia 25 sierpnia 2017 r., opublikowane na stronach UZP) wskazało, iż brak jest podstaw nakładania korekt finansowych w sytuacji, gdy zamawiający, w szczególności z uwagi na ograniczenia techniczne, a także charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania organizacyjne lub funkcjonalne, nie są w stanie zmieścić wszystkich informacji w formularzu ogłoszenia, a jednocześnie łącznie spełnione zostały następujące okoliczności:

  • w dokumentach zamówienia zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu,
  • w ogłoszeniu o zamówieniu udostępniono adres strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia.

Zamawiający powinni jednak w takiej sytuacji zamieścić w ogłoszeniu skróconą (ze względu na limit znaków) informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz o wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków.

 

  1. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert (poz. 12 taryfikatora)

Przykładami tego typu naruszeń są:

  • określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, lub w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności – w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz który nie zapewnia równego traktowania wykonawców, lub też w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję,
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia,
  • określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Porównując naruszenie opisane w punkcie 3 powyżej i w punkcie 4 warto zwrócić uwagę, że są one obarczone karami w takiej samej wysokości %, jednak ich przyczyny i konsekwencje są znacząco różne. Niezawarcie określonych informacji w ogłoszeniu wynika najczęściej z nieumyślnego błędu ludzkiego, a skutkuje to utrudnieniem dla wykonawców, które odnosi się do wszystkich w równym stopniu. Natomiast określenie dyskryminacyjnych warunków czy kryteriów jest już zazwyczaj działaniem świadomym, prowadzącym wprost do nierównego traktowania wykonawców poprzez faworyzowanie tylko jednego lub kilku spośród nich. Jednak mimo faktu, iż pierwsze naruszenie jest wynikiem braku należytej staranności, a drugie winy umyślnej, konsekwencje z punktu widzenia taryfikatora są podobne.

  1. Niezastosowanie lub niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert (poz. 13 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych do tej kategorii należą naruszenia polegające na:

  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty, lub wyborze oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SIWZ,
  • niewłaściwym zastosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert, które nie są związane z przedmiotem zamówienia,
  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest natomiast wybór oferty w sposób niezgodny z ustalonymi w zapytaniu ofertowym kryteriami oceny ofert.

Podobnie jak w odniesieniu do naruszeń omówionych w punkcie 4, tu także przyczyną najczęściej jest świadome działanie zamawiającego faworyzujące określonych wykonawców. Nieco inaczej należy traktować sytuację, gdy zamawiający zastosował cenę jako jedyne kryterium oceny ofert, mimo obowiązku wyrażonego w art. 91 ust. 2a PZP (warto wskazać, iż obowiązek ten nie dotyczy podmiotów prawa publicznego i zamawiających sektorowych), co również najczęściej wynika z braku należytej staranności, jednak korekta dla wszystkich powyższych rodzajów naruszeń przewidziana jest w takim samym wymiarze maksymalnym.

  1. Nieuprawnione skrócenie terminów (poz. 14 i 15 taryfikatora)

Naruszenie to polega na ustaleniu terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania lub też na ustaleniu terminów krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne, w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu (drugi rodzaj naruszeń dotyczy wyłącznie zamówień publicznych).

Korekty uzależnione są od skali naruszenia, nie są uznaniowe i wynikają wprost z matematycznych wyliczeń:

  • 25% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 50% terminu wymaganego,
  • 10% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 30% terminu wymaganego,
  • 5% w pozostałych przypadkach (przy czym istnieje możliwość obniżenia do 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej korekta 5% byłaby niewspółmierna).

 

  1. Niedozwolona modyfikacja SIWZ (poz. 16 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a polega na modyfikacji treści SIWZ albo po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo też przed jego upływem, ale bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie w poz. 17 taryfikatora opisane jest naruszenie, obarczone korektą 10%, które odnosi się tylko do modyfikacji dotyczącej zmiany terminów składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu lub upublicznionego zapytania ofertowego.

 

  1. Niedopełnienie obowiązków związanych z udostępnianiem dokumentów zamówienia (poz. 18 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko zamówień publicznych i jest nim nieudostępnienie SIWZ na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu lub nieprzekazanie wykonawcom SIWZ wraz z zaproszeniem do składania ofert. Podobnie jak w przypadku terminów, korekta obliczana jest matematycznie i uzależniona od czasu trwania naruszenia, tzn. braku możliwości zapoznania się z dokumentacją, i wynosi:

  • 25% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 50% ustawowego terminu składania ofert,
  • 10% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 60% ustawowego terminu składania ofert,
  • 5% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 80% ustawowego terminu składania ofert.

Problematyczna może być sytuacja publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, która niekiedy ma miejsce w sobotę, gdy większość z zamawiających nie pracuje. W świetle przepisów kodeksu cywilnego sobota – w przeciwieństwie do niedzieli – nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy, zatem zamawiający musi zapewnić publikację ogłoszenia na własnych stronach w tym dniu.

 

  1. Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (poz. 20 i 21 taryfikatora)

Naruszenie w przypadku zamówień publicznych polega na:

  • opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
  • opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę bez zachowania przesłanek określonych w tych przepisach,
  • opisaniu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych lub z naruszeniem ustawowej kolejności,
  • wskazaniu oznakowania bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie.

Natomiast w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.

  1. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców (poz. 22 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do zaproszenia do składania ofert mniejszej liczby wykonawców niż ich minimalna liczba przewidziana w PZP dla poszczególnych trybów (w tym trybów dwuetapowych).

 

  1. Prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty (poz. 23 taryfikatora)

Naruszenie to polega na działaniu niezgodnym z art. 87 PZP, tzn. na dokonywaniu w toku badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ w drodze negocjacji między zamawiającym a wykonawcą.

Szczególnie istotne jest w tym kontekście poprawianie przez zamawiających innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, które generują ryzyko uznania takich poprawek za niedozwolone negocjacje treści oferty.

 

  1. Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (poz. 24 i 25 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na:

  • odrzuceniu najkorzystniejszej oferty bez zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie lub wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu (art. 89 ust. 1 PZP),
  • wykluczeniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, bez zaistnienia przesłanek określonych w tych przepisach, w tym przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentów (art. 24 ust. 1 lub ust. 5 PZP),
  • wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Dla zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie to polega odpowiednio na:

  • wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
  • nieuzasadnionym wykluczeniu wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
  • wyborze oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Kwalifikowanym przypadkiem, opisanym odrębnie w pkt 25 taryfikatora i objętym korektą w wysokości 25% bez możliwości jej obniżenia, jest naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 lub 1a PZP polegające na odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt bez zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

  1. Naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia (poz. 26 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do braku zapewnienia właściwej ścieżki audytu. Będzie nim zatem brak właściwego protokołowania postępowania o udzielenie zamówienia, a także przechowywanie dokumentów przez okres krótszy niż wymagany. Nieprawidłowością może być na przykład zniszczenie dokumentów postępowania przed upływem terminu, do którego muszą być przechowywane. Na zastosowanie tej korekty narażają się także ci zamawiający, którzy prawidłowo przeprowadzili postępowanie, a błędy w jego dokumentowaniu nie miały charakteru umyślnego lecz wynikały z niewiedzy lub przeoczenia.

  1. Naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia (poz. 27 taryfikatora)

Polega na nieuprawnionym zawarciu umowy w sprawie zamówienia z innym wykonawcą niż ten, który złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę z pozostałych ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia / odstąpi od zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Przesłanki odrzucenia oferty po nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Przesłanki odrzucenia oferty po nowelizacji Prawa zamówień publicznych została wyłączona

28 lipca 2016 r. weszła w życie większość postanowień ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych, o której pisaliśmy już wcześniej m.in. w artykule omawiającym wprowadzane zmiany. W ramach wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady – Dyrektywy klasycznej, tzn. dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych oraz Dyrektywy sektorowej, tzn. dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, zmianie ulegną między innymi przesłanki odrzucenia oferty przez zamawiającego.

Ustawodawca podtrzymał w ustawie PZP zamknięty katalog okoliczności, w których następuje odrzucenie oferty wykonawcy złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wprowadził jednak istotne zmiany:

  1. rażąco niska cena została rozszerzona o rażąco niski koszt (jako konsekwencja wprowadzenia w znowelizowanej PZP, art. 91 ust. 2, kryterium kosztu),
  2. analogicznie do powyższego, błędy w obliczeniu ceny zostały uzupełnione o błędy w obliczeniu kosztu,
  3. niewniesienie wadium, lub jego wniesienie w sposób nieprawidłowy, zgodnie ze znowelizowaną ustawą, stanowi przesłankę odrzucenia oferty, a nie jak dotychczas – wykluczenia wykonawcy z postępowania,
  4. podobnie brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest po nowelizacji przesłanką odrzucenia oferty, a nie wykluczenia wykonawcy.

Ponadto ustawodawca wprowadził dwie całkowicie nowe przesłanki odrzucenia oferty:

  1. oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego,
  2. przyjęcie oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

Ostatnia z przesłanek wpisuje się w szersze uregulowanie sytuacji, gdy zamówienia publiczne mogą wpływać na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa (aż po możliwość unieważnienia postępowania, odstąpienia od umowy lub odstąpienia od stosowania przepisów PZP).

Omawiając przesłanki odrzucenia oferty, warto przeanalizować sposób ich uregulowania w przepisach unijnych, które zostały transponowane do polskiego porządku prawnego. Dyrektywa klasyczna wprowadza definicje oferty nieprawidłowej, niedopuszczalnej oraz nieodpowiedniej. Zgodnie z art. 26 ust. 4 lit. b tej Dyrektywy, oferta nieprawidłowa to taka, która jest niezgodna z dokumentami zamówienia, została uznana za rażąco tanią lub otrzymana z opóźnieniem. Także w przypadku istnienia dowodów na zmowę lub korupcję, uznaje się, że złożona oferta jest nieprawidłowa. Z kolei niedopuszczalność oferty wiąże się z brakiem wymaganych kwalifikacji oferentów oraz przekroczeniem przez ofertę budżetu instytucji zamawiającej, który zamierza przeznaczyć na zakup lub wykonanie przedmiotu zamówienia. W art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy klasycznej wprowadzono definicję oferty nieodpowiedniej, to znaczy takiej, która nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Oferty, które uznane zostaną za nieprawidłowe, niedopuszczalne lub nieodpowiednie powinny zostać odrzucone przez zamawiającego. Dyrektywa klasyczna wskazuje jednak wyjątki od tej zasady, które dotyczą przede wszystkim ofert uznanych za rażąco tanie oraz tych, które proponują rozwiązania inne niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.

W przypadku ofert rażąco tanich, ich odrzucenie wymaga konsultacji zamawiającego z oferentem. Oferta może zostać odrzucona tylko wówczas, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów. Ponadto, gdy zamawiający stwierdzi, że rażąco niska cena jest wynikiem uzyskania pomocy publicznej, może on odrzucić ofertę wyłącznie, gdy wykonawca nie jest w stanie udowodnić w wystarczającym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, że pomoc ta była zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). W przypadku odrzucenia oferty w takich okolicznościach, konieczne jest zawiadomienie o tym Komisji Europejskiej.

Dyrektywa klasyczna formułuje także inne wyjątki od wprowadzonych przesłanek odrzucenia oferty opierających się na definicjach oferty nieprawidłowej, niedopuszczalnej i nieodpowiedniej. W szczególności zamawiający nie może odrzucić oferty tylko z tego powodu, że jest ona niezgodna z opisem przedmiotu odnoszącym się do norm, europejskich ocen technicznych i systemów referencji technicznych, a wykonawca udowodni, iż proponowane rozwiązania w stopniu równoważnym spełniają określone wymagania. Zamawiający nie może żądać od wykonawców, by oferowali produkty lub usługi, które uzyskały uprzednio certyfikat zgodności z konkretną normą, bez umożliwienia przedstawienia rozwiązań równoważnych. W tej kwestii wypowiedział się już Trybunał Sprawiedliwości, który wskazał, iż takie postępowanie stanowiłoby naruszenie przepisu art. 34 TFUE ustanawiającego zasadę swobodnego przepływu towarów (wyrok z dnia 22 września 1988 r. w sprawie 45/87 Komisja Wspólnot Europejskich v. Irlandia). Ponadto, zgodnie z Dyrektywą, zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej, jeśli dopuścił składanie takich ofert, jeżeli jej wybór doprowadzi do udzielenia zamówienia na usługi zamiast na dostawy lub odwrotnie.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Tagi: dyrektywa klasyczna, nowelizacja PZP, odrzucenie oferty, rażąco niska cena, oferta nieprawidłowa, oferta niedopuszczalna, oferta wariantowa, wadium

Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa.

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa. została wyłączona

Orzeczenie KIO z dnia 7 maja 2014 r:

KIO 813/14

„Wybór wykonawcy zamówienia w trybie przetargu ma na celu zagwarantowanie wyłonienia oferty, która jest najbardziej korzystna z punktu widzenia zamawiającego, zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w postępowaniu. Konkurowanie pomiędzy niezależnymi wykonawcami sprzyja wyborowi oferty najkorzystniejszej, motywuje bowiem wykonawców do składa ofert konkurencyjnych cenowo i jakościowo. W przypadku zmowy przetargowej, tzw. horyzontalnej (poziomej) wykonawcy przestają konkurować pomiędzy sobą, a wobec tego podwyższają ceny za przedmiot zamówienia, tak aby zwyciężyła w przetargu oferta możliwie najdroższa.”

W przedmiotowej sprawie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert wykonawców z uwagi na powtarzające się stosowanie przez nich w wielu poprzednich postępowaniach przetargowych praktyk, co zostało udokumentowano przez Zamawiającego. Trzech wykonawców wielokrotnie, biorąc udział w postępowaniach przetargowych, stosowało takie działania (np. nieuzupełnianie dokumentów dla ofert tańszych), aby wybrana została możliwie najdroższa oferta któregokolwiek z nich. Z licznych dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego wynikało, że w dotychczasowej praktyce wykonawcy niejako dzielili umowy pomiędzy siebie, poza tym składając oferty na kilka zadań, różnicowali ceny dla poszczególnych zagadnień np. o stałe kwoty. Istotne znaczenie ma w tej sprawie również powiązanie osobowe pomiędzy wspomnianymi trzema wykonawcami.

W oparciu o przedstawione przez Zamawiającego informacje Izba stwierdziła, że co prawda nie ma bezpośredniego dowodu na istnienie zmowy przetargowej, zawartej przeztrzy firmy w postaci porozumienia, rozumianego jako dokument pisemny. Jednakże nie stanowi to przeszkody w ustaleniu, że porozumienie pomiędzy ww. wykonawcami zostało zawarte na podstawie różnych okoliczności towarzyszących udziałowi tych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i w postępowaniach wcześniejszych. W związku z tym, Izba oddaliła odwołanie wykonawców i uznała stanowisko Zamawiającego za słuszne.

Orzeczenie to daje wyraźny sygnał dla zamawiającego, że nawet jeśli nie ma bezpośrednich dowodów na zmowę cenową między wykonawcami, to dzięki skrupulatności i zbieraniu informacji na temat wszystkich zachowań wykonawców, wskazujących na zamiar nieuczciwego wpływania na wynik postępowania, jest możliwe skuteczne odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy