odrzucenie oferty

Instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , Możliwość komentowania Instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia została wyłączona

Zapraszamy do przeczytania ostatniego artykułu z cyklu poświęconego zamówieniom publicznym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, opisującego wybrane instytucje w ramach prowadzenia procedury udzielenia zamówienia – kryteria oceny ofert, odrzucenie oferty, unieważnienie postępowania.

Podmiotowe środki dowodowe

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) reguluje szczególne zasady dotyczące składania podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 11 ust. 1 rozporządzenia). O odrębnościach w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących podstaw wykluczenia pisaliśmy w poprzednim artykule ,,Wykluczenie wykonawcy w postępowaniach w dziedzinach obronności„.

Jedną z odrębności jest wykaz dostaw lub usług, składany na potwierdzenie warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy (§ 11 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dotyczy on okresu ostatnich pięciu lat, podczas gdy w zamówieniach klasycznych są to trzy lata.

Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub ilości robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać także innych, niż określone w § 9, podmiotowych środków dowodowych, w szczególności:

  • Opisu wewnętrznych regulacji wykonawcy dotyczących własności intelektualnej.
  • Oświadczenia na temat narzędzi, materiałów i urządzeń technicznych, liczebności personelu i jego wiedzy specjalistycznej lub źródeł zaopatrzenia, wraz z opisem położenia geograficznego tych źródeł. Jeżeli znajdują się na terytorium państwa niebędącego państwem członkowskim UE, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, sprostania ewentualnemu wzrostowi potrzeb zamawiającego w następstwie sytuacji kryzysowej, a także zapewnienia utrzymania, modernizacji oraz adaptacji dostaw będących przedmiotem zamówienia publicznego.
  • W przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji. Dokumenty te powinny jednocześnie potwierdzać możliwość ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. W szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
  • W przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji. Dokumenty te powinny jednocześnie potwierdzać możliwość ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. W przypadku tych dokumentów po pierwsze zamawiający uznaje dokumenty wydane przez inne państwa, jeżeli odpowiadają one dokumentom o adekwatnej klauzuli tajności, wydanym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, ponadto zamawiający może w stosownych przypadkach przyznać wykonawcom dodatkowy czas na uzyskanie tych dokumentów, jeśli wskazał na taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, określając odpowiedni termin.

Oznacza to, że w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, katalog dokumentów dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, jakich może żądać zamawiający w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ma charakter otwarty. Wymogiem jest jedynie, aby zamawiający uzasadnił potrzebę żądania takich dokumentów charakterem, znaczeniem, przeznaczeniem lub ilością robót budowlanych, dostaw lub usług.

§ 11 ust. 4 rozporządzenia stanowi ponadto, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

Kryteria oceny ofert

Do zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zastosowanie znajdują przepisy działu II rozdziału 7 PZP, dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi jednak na specyfikę tych zamówień, oprócz kryteriów oceny ofert określonych w art. 242 ust. 1 PZP, w tym w szczególności kryteriów jakościowych wymienionych w art. 242 ust. 2 PZP, zamawiający może zastosować także inne, szczególne kryteria. Podstawą dla możliwości zastosowania takich kryteriów jest art. 417 ust. 1 PZP, który wśród szczególnych kryteriów wymienia przykładowo rentowność, bezpieczeństwo dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne, określone w SWZ.

W praktyce kryteriami oceny ofert mogą być zatem przykładowo:

  • rentowność rozumiana jako efektywność kosztowa (stosunek uzyskanych efektów do nakładów),
  • w odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw – kryteria powiązane ze szczególnymi wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, wynikającymi z art. 408 PZP, np. wskazanie, w jakim stopniu wykonawca sprosta zwiększeniu dostaw w przypadku wzrostu potrzeb na takie dostawy czy też jaki zapewni stopień gwarantowanego dostosowania przedmiotu zamówienia do zmieniających się potrzeb zamawiającego,
  • interoperacyjność definiowana zgodnie z art. 108 ust. 3 dyrektywy obronnej 2009/81/WE, jako możliwość współpracy urządzeń, gwarantowana dzięki spełnianiu norm określonych w międzynarodowych porozumieniach normalizacyjnych,
  • właściwości operacyjne – przykładowo czas dostosowania do nowych (określonych na potrzeby kryterium) wymagań, łatwość kalibracji, parametry zużycia czy zapotrzebowanie na zasoby.

Art. 417 ust. 2 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w SWZ kryteriów oceny ofert wraz z ich opisem, podaniem wagi tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. Należy jednocześnie zwrócić uwagę na art. 47 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy obronnej 2009/81/WE, zgodnie z którym jeżeli w opinii instytucji zamawiającej/podmiotu zamawiającego przedstawienie wag nie jest możliwe z oczywistych przyczyn.

Wskazuje on(a), w dokumentacji zamówienia (ogłoszeniach o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentach opisowych lub dokumentach dodatkowych) kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Należy zatem opowiedzieć się za możliwością także takiego opisania kryteriów oceny ofert w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, na podstawie samych regulacji dyrektywy.

Odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania

Art. 418 ust. 1 pkt 1 PZP daje zamawiającemu możliwość ustanowienia odmiennych niż wskazane w art. 226 ust. 1 PZP przesłanek odrzucenia oferty oraz niż wskazane w art. 255-258 PZP przesłanek unieważnienia postępowania. Przepis ten tworzy zatem otwarty katalog przesłanek dla obu tych czynności zamawiającego, przy czym aby było to możliwe, zamawiający ma obowiązek wskazać te przesłanki w ogłoszeniu oraz w SWZ albo w opisie potrzeb i wymagań.

Co ważne, muszą one być określone jednoznacznie, wyczerpująco oraz zapewniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Przede wszystkim należy stwierdzić, że przepis ten nie pozwala zamawiającemu na sformułowanie przesłanki o charakterze generalnym, takiej jak np. możliwości unieważnienia postępowania „z innych przyczyn” lub „bez podania przyczyn”.

Informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, zamawiający zamieszcza w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, na zasadach ogólnych określonych w zamówieniach klasycznych (art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP).

Zgodnie natomiast z art. 418 ust. 2 PZP w przypadku ustanowienia dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania, na zamawiającym spoczywa obowiązek przekazania wykonawcom informacji o unieważnieniu, wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. W sytuacji, gdy do unieważnienia postępowania doszło przed upływem terminu składania ofert, zamawiający przekazuje informacje wszystkim wykonawcom, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. Natomiast jeśli do unieważnienia postępowania doszło po upływie terminu składania ofert, informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Przepis art. 418 ust. 3 PZP stanowi odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 262 PZP znajdującej zastosowanie do zamówień klasycznych i sektorowych. Zgodnie z art. 418 ust. 3 PZP w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający musi niezwłocznie poinformować o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia – ale jedynie na wniosek wykonawcy (w zamówieniach klasycznych i sektorowych wszystkich wykonawców zawiadamia się automatycznie, bez konieczności złożenia przez nich stosownego wniosku).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Nowelizacja PZP opublikowana – nowe przepisy od września 2025 r.

Aktualności, Uncategorized, , , , , Możliwość komentowania Nowelizacja PZP opublikowana – nowe przepisy od września 2025 r. została wyłączona

Ustawa z dnia 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi została ogłoszona w Dzienniku Ustaw 25 sierpnia 2025 r. Nowelizacja zacznie obowiązywać po 14 dniach od publikacji, a więc od 9 września 2025 r. Oznacza to, że wszystkie postępowania wszczęte po tej dacie będą prowadzone z uwzględnieniem znowelizowanych przepisów.

Ograniczenie udziału wykonawców z państw trzecich

Najistotniejszym elementem nowelizacji jest wprowadzenie regulacji dotyczących udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia wykonawców pochodzących z tzw. państw trzecich. Chodzi o podmioty spoza Unii Europejskiej, które nie są objęte umowami międzynarodowymi gwarantującymi wzajemny dostęp do rynku zamówień publicznych. Nowe przepisy przewidują możliwość wyłączenia takich wykonawców z udziału w postępowaniach, a także ograniczają im dostęp do środków ochrony prawnej.

Cel zmian

Nowelizacja stanowi odpowiedź na wyzwania praktyki oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jej celem jest zapewnienie zamawiającym przejrzystych narzędzi prawnych, które umożliwią ochronę krajowego i unijnego rynku zamówień publicznych przed nieograniczoną konkurencją ze strony podmiotów, które nie podlegają zasadzie wzajemności. W praktyce wzmacnia pozycję wykonawców unijnych oraz tych, którzy korzystają z ochrony na podstawie stosownych umów zawartych przez UE.

Znaczenie dla zamówień publicznych

Nowe rozwiązania mają istotne znaczenie praktyczne dla zamawiających, którzy coraz częściej spotykają się z ofertami składanymi przez wykonawców spoza UE. Od 9 września 2025 r. zamawiający będą mogli wprost powoływać się na nowe przepisy. Zapewni to większą pewność prawa i równe traktowanie podmiotów unijnych. Jednocześnie rynek zamówień publicznych zostanie w większym stopniu zabezpieczony przed wykonawcami, którzy nie gwarantują analogicznego dostępu do swoich rynków dla firm europejskich.

Szczegóły nowelizacji

Pełne omówienie zmian oraz konsekwencje dla uczestników rynku, przedstawiliśmy w odrębnym artykule: Nowelizacja PZP – udział wykonawców z państw trzecich.

Autorzy: Dominika Frydryczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Nowelizacja PZP – udział wykonawców z państw trzecich

Aktualności, Uncategorized, , , , , Możliwość komentowania Nowelizacja PZP – udział wykonawców z państw trzecich została wyłączona

W dniu 9 lipca 2025 r. Sejm uchwalił kolejną nowelizację ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) (t.j. Dz.U. 2014 poz. 1320 z późn. zm.) – ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (ustawa nowelizująca).

Preferencje dla wykonawców z UE i państw, z którymi UE ma podpisane stosowne umowy

Zgodnie z nowym art. 16a PZP, w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej.

Przepis ten implementuje do polskiego porządku prawnego art. 25 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy sektorowej 2014/25/UE.

Szczególnie istotne znaczenie ma nowy art. 16b ust. 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu, że:

  1. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się również wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą oraz mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innych państwach niż państwa członkowskie UE oraz innych niż państwa będące stronami GPA lub stronami innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest UE (tzw. „państwa trzecie niebędące stronami umów międzynarodowych”),
  2. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy wspólnie z wykonawcami pochodzącymi z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych,
  3. wykonawcy mogą polegać na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, o których mowa w art. 118 ust. 1 PZP, pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych,
  4. wykonawcy mogą powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom pochodzącym z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych,
  5. podwykonawcy mogą powierzyć wykonanie części zamówienia dalszym podwykonawcom pochodzącym z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.

Zgodnie z kolei z art. 16b ust. 2 PZP, zamawiający, w odniesieniu do wykonawców pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z tych państw, może określić warunki zamówienia mniej korzystne niż w odniesieniu do wykonawców pochodzących z państw, o których mowa w art. 16a PZP, lub robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z tych państw.

W świetle art. 7 pkt 29 PZP „warunki zamówienia” mogą odnosić się do opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej jako przykłady takich warunków wskazano:

  1. zastosowanie podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu innych niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w art. 16a PZP;
  2. żądanie złożenia podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w 16a PZP;
  3. skorygowanie wyniku oceny ofert na korzyść ofert złożonych przez wykonawców z państw wymienionych w art. 16a PZ, lub ofert z udziałem dostaw, usług lub robót budowlanych pochodzących z państw wymienionych w art. 16a PZP;
  4. niedopuszczenie ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.

Nowelizacja służy uwzględnieniu w polskim porządku prawnym skutków wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 „Kolin”, potwierdzone wyrokiem TSUE z dnia 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 „Qingdao”. W świetle tych wyroków wykonawcy z państw trzecich niezwiązanych z Unią Europejską żadną umową międzynarodową gwarantującą na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, nie mają zapewnionego dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych, a decyzja w zakresie dopuszczenia i zasad udziału w postępowaniu należy do zamawiającego.

Wyroki te spowodowały jednak niepewność prawną, w jaki sposób zamawiający mają określać zasady udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – dotychczas przeważające było stanowisko, że jeśli zamawiający nie zamierza dopuścić ich do udziału w postępowaniu, musi to wyraźnie wyartykułować w dokumentach zamówienia (tak np. w wyroku KIO z dnia 28 maja 2025 r., KIO 1532/25). Ustawa nowelizująca wprowadza natomiast generalną zasadę, że wykonawcy z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych nie mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, chyba że zamawiający wprost to w dokumentach zamówienia dopuści.

Należy zwrócić uwagę na doniosły wpływ nowelizacji na praktykę udzielania zamówień publicznych w Polsce – zmiana niewątpliwie będzie miała korzystny wpływ na poprawę konkurencyjności polskich wykonawców w stosunku do wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych, którzy nie są obowiązani przestrzegać standardów i wymogów wynikających z prawa UE (np. w zakresie ochrony środowiska), a tym samym ponoszenia związanych z tym kosztów, co powoduje, że ich oferty często są konkurencyjne cenowo.

Powyższe przepisy dotyczą też konkursów i zamówień sektorowych – nie będą miały natomiast zastosowania do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (w art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP wyłączone zostało wobec tych zamówień zastosowanie art. 16a i art. 16b PZP).

Nowe przesłanki odrzucenia oferty / wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

W konsekwencji powyższych zmian w art. 226 ust. 1 dodana została nowa przesłanka odrzucenia oferty, w pkt 5a, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 16b ust. 1 pkt 1 lub 2 PZP.

Analogiczna przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu została przewidziana w art. 146 ust. 1 pkt 4a PZP (a także odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie – art. 343 ust. 3 pkt 4a PZP).

Zmiany w postępowaniu odwoławczym

Zgodnie z dodanym art. 505 ust. 1a PZP środki ochrony prawnej nie będą przysługiwały wykonawcy, uczestnikowi konkursu ani innemu podmiotowi, pochodzącym z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.

Wejście w życie i przepisy przejściowe:

Ustawa nowelizująca wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia.

Art. 3 ustawy nowelizującej określa przepisy przejściowe – zgodnie z którymi znowelizowane przepisy będą miały częściowe zastosowanie do postępowań w toku: do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej stosuje się przepisy PZP w brzmieniu dotychczasowym, z tym że:

  1. do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy nowelizującej;
  2. zamawiający do zakończenia tych postępowań może odrzucić ofertę na podstawie nowego art. 226 ust. 1 pkt 5a PZP, również w przypadku ponownej oceny ofert (analogicznie przepis ten stosuje się do możliwości odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 4a PZP).

Podobne zasady obowiązują w odniesieniu do konkursów, a także do dynamicznego systemu zakupów oraz systemu kwalifikowania wykonawców.

Z kolei zgodnie z art. 4 ustawy nowelizującej:

  1. do postępowań odwoławczych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, stosuje się przepisy PZP w brzmieniu dotychczasowym,
  2. do postępowań odwoławczych wszczętych od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, które dotyczą postępowań o udzielenie zamówienia(a także postępowań o zawarcie umowy ramowej, konkursów, dynamicznego systemu zakupów oraz systemu kwalifikowania wykonawców), ustanowionych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej – stosuje się przepisy PZP w brzmieniu dotychczasowym, z uwzględnieniem art. 3 ustawy nowelizującej,
  3. do postępowań odwoławczych wszczętych od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, w następstwie wniesienia odwołania na zaniechanie przeprowadzenia postępowania lub konkursu, stosuje się znowelizowane przepisy PZP.

Autorka: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Czyny nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Czyny nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej została wyłączona

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (PZP) nie zawiera definicji „czynu nieuczciwej konkurencji”. Ustawodawca wprost odsyła jednak w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (UZNK),wskazując w tym przepisie na okoliczności, w których zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę – tzn. gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Definicja legalna czynu nieuczciwej konkurencji wynika wprost z przepisu art. 3 ust. 1 UZNK, który stanowi, iż: „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji wskazanych w UZNK jest otwarty – w ramach procedur związanych z udzielaniem zamówienia publicznego często występują działania, które można uznać za nieuczciwą konkurencję, chociaż nie są one wyraźnie opisane w przepisach.

Czyny niewymienione w UZNK wprost, jeżeli tylko odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniające tym samym znamiona z art. 3 UZNK, będą uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Działania te bowiem, które naruszają dobre obyczaje, bywają przez wykonawców stosowane, co potwierdza coraz bogatsze w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba).

Za niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji mogą być więc uznane czyny wymienione w UZNK wprost, ale również te, które swoją formą i sposobem działania wyczerpują znamiona z generalnej zasady UZNK, tj. działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza ono interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zaistnienie którejkolwiek z tych sytuacji tworzy w związku z tym grunt, na którym to zamawiający obligatoryjnie musi daną ofertę odrzucić zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, przy czym jak stanowi art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP, winien przy tym wykazać podstawę prawną i faktyczną takiej decyzji. Na marginesie – istotna dla zamawiających jest także wskazówka zawarta w wyroku z dnia 13 lutego 2024 r., KIO/189, w którym Izba wskazała, że ponieważ wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter oceny, to ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do udzielenia stosownych wyjaśnień.

Aby uznać konkretne działanie wykonawcy za nieuczciwą konkurencję, konieczne jest określenie charakteru danego czynu i zaklasyfikowanie jako konkretnego przestępstwa zdefiniowanego w rozdziale 2 UZNK, albo też jako czynu, którego wprawdzie nie obejmuje ten rozdział, ale działanie takie odpowiada definicji zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Stanowisko to potwierdziła Izba w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21, wskazując w nim, że: „Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W tym konkretnym przypadku Izba uznała, że poprzestanie przez Zamawiającego na wyrażeniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty niczym nie popartego przypuszczenia o „przenoszeniu kosztów” nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla stwierdzenia, że złożenie takiej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego 2020 r., KIO 281/20, Izba podkreśliła, że cele PZP i UZNK są w zakresie zwalczanie nieuczciwej konkurencji zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną nie tylko przedsiębiorców, ale też dla interesu publicznego. W omawianym wyroku Izba uznała, że wykonawca składając ofertę, która – w zakresie dotyczącym kosztorysów ofertowych – została opracowana przy pomocy nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a zamawiający zobowiązany był w takim przypadku odrzucić tę ofertę.

Działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami może być także złożenie oferty, która wydaje się być najkorzystniejsza jedynie pozornie, gdy od samego początku wiadomo, że nie będzie możliwa do zrealizowania na warunkach, które zadecydowały o jej wyborze, jednoznacznie łamie zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do szkody dla wykonawców oferujących realistyczne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich w praktyce możliwości uczestnictwa w przetargu.

Ciekawym orzeczeniem w sprawie, w której Izba uznała, iż działania wykonawcy były sprzeczne z dobrymi obyczajami, jest wyrok z dnia 23 kwietnia 2021 r., KIO 944/21, w którym zamawiającym był szpital, prowadzący przetarg o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu sanitarnego. Odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty jednego z wykonawców, który określił i zaoferował czas dojazdu karetki do zamawiającego (szpitala) w ciągu 0,01 minuty, pomimo że w ocenie odwołującego oferta taka dotyczy świadczenia niemożliwego i złożona została w warunkach nieuczciwej konkurencji.

W ocenie KIO działania wykonawcy oferującego nierealny czas dojazdu karetki nakierowane były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Izba przyznała również, że: „Złożenie oferty z czasem dojazdu w ciągu jednej setnej minuty wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to w interes Zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia”.

Z kolei w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r., KIO 353/24, Izba przychyliła się do odwołania, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty naruszającej dobre obyczaje w postaci poświadczenia nieprawdy. Informacje złożone przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, były bowiem niezgodne ze stanem faktycznym – w wymaganej dokumentacji poświadczono o określonym i wymaganym w tym postępowaniu doświadczeniu kierownika budowy, które nie było zgodne z prawdą.

Izba po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sprawie oraz po dokonaniu ustaleń faktyczny uwzględniła odwołanie w odniesieniu do powyższego zarzutu. Zdaniem KIO złożenie fałszywego oświadczenia w celu uzyskania zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który przedstawia nieprawdziwe informacje, działa w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami handlowymi. Ponadto, takie działanie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy, konkurując z nieuczciwym wykonawcą, tracą możliwość uzyskania zamówienia. W rezultacie, zagrożony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego realizacji.

Warto na marginesie zaznaczyć, że w opinii Izby w omawianym wyżej przypadku wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, zachowanie to nie daje się jednak zakwalifikować jako delikt opisany w art. 14 ust. 1 UZNK. W rozumieniu tego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody – delikt ten zachodzi jednak tylko wtedy, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z winy umyślnej.

Podsumowując, KIO w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreśla, że cele PZP i UZNK w zakresie zwalczania nieuczciwej konkurencji są zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną zarówno dla zamawiających i wykonawców, jak i dla interesu publicznego. Działania sprzeczne z dobrymi obyczajami, takie jak składanie fałszywych oświadczeń, oferowanie nierealnych warunków wykonania zamówienia, czy inne formy nieuczciwej konkurencji, są zdecydowanie przez Izbę dostrzegane – zamawiający podczas oceny ofert winien w pierwszym etapie weryfikować, czy warunki uczciwej konkurencji są zachowane, i ewentualne oferty sprzeczne z dobrymi obyczajami odrzucać. Orzecznictwo KIO wskazuje na konieczność eliminowania takich praktyk w celu zapewnienia przejrzystości i uczciwości w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Autorzy: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Kacper Tobiś

Brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców podstawą do kwestionowania czynności zamawiającego

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , Możliwość komentowania Brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców podstawą do kwestionowania czynności zamawiającego została wyłączona

Interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W przypadku jego uwzględnienia i przywrócenia oferty w postępowaniu, wykonawca w dalszym ciągu będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia.

Artykuł 24aa ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych normuje tzw. procedurę odwróconą. Zgodnie z brzmieniem ust. 1 przywołanego przepisu, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający może dokonać najpierw oceny oferty, a następnie dokonać weryfikacji, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli taką możliwość przewiduje SIWZ lub ogłoszenie o zamówieniu. Regulacja zawarta w art. 24aa ust.1 Pzp stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.

Uregulowana w komentowanym przepisie procedura odwrócona polega więc na tym, iż zamawiający w pierwszej kolejności przystępuje do zbadania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 Pzp), a następnie ocenia je z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert przyjętych w SIWZ. Badanie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także, czy nie występują wobec niego podstawy do wykluczenia, dokonywane jest już wyłącznie wobec tego wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej, ale nie została jeszcze wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.

Problematyka dotyczącą procedury odwróconej wielokrotnie stanowiła przedmiot odwołań, wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. Mając na uwadze treści wydanych przez Izbę w minionym roku orzeczeń, można wyrazić pogląd, iż judykatura w omawianym zakresie ukształtowała jednolite stanowisko odnośnie problematyki interesu w uzyskaniu zamówienia. KIO przyjęła pogląd, iż w ramach procedury odwróconej, brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców stwarza możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej, tzn. bez względu na zajmowane przez wykonawcę miejsce w rankingu.

Szerokie rozumienie interesu zostało potwierdzone między innymi wyrokiem z dnia 10 grudnia 2018 r., wydanym przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2446/18, w którym Izba uznała, iż w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, odwołujący może podnosić zarzuty wobec wyłonionego wykonawcy. W wyniku ich potwierdzenia, czyli w sytuacji kolejnego badania i oceny ofert przez zamawiającego, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie KIO, bez względu na ilość złożonych przez odwołującego odwołań, w dalszym ciągu dysponować on będzie realnymi szansami na uzyskanie zamówienia. Zdaniem Izby, w odniesieniu do procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert (tzn. którego oferta nie została odrzucona).

Także w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 862/18, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania, z uwagi na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowanej możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. W sytuacji, kiedy złożona oferta na etapie jej badania i oceny z zastosowaniem procedury odwróconej zostanie odrzucona, wykonawca może zakwestionować taką decyzję poprzez złożenie odwołania. W przypadku jego uwzględnienia i przywrócenia oferty w postępowaniu, wykonawca w dalszym ciągu będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia.

KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18 uznała, że tzw. zastępczy wybór oferty w procedurze odwróconej mieści się w ramach przesłanki wniesienia odwołania, ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zastępczy wybór w oparciu o treść art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp nie jest wyborem automatycznym, obejmuje bowiem konieczność oceny podmiotowej wykonawcy z jednoczesnym uzewnętrznieniem woli wyboru najkorzystniejszej oferty.

W wydanych w 2018 r. orzeczenia, Izba niejednokrotnie odnosiła się do regulacji procedury odwróconej, poruszając przy tym szereg wątpliwości dotyczących m.in.: wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (wyrok z dnia 29 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2109/18); wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18), odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (wyrok z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 687/18), albo też rażąco niskiej ceny (wyrok z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 718/18).

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 298/18 wypowiedziała się również w kwestii oceny ofert w postępowaniach z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp. Izba uznała, że ocena ofert, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp to badanie ofert – oświadczeń lub dokumentów składających się na nią (oferta w sensie largo) pod każdym innym, niż podmiotowy, względem, co oznacza konieczność sprawdzenia w odniesieniu do wszystkich ofert, czy nie istnieją podstawy do odrzucenia którejkolwiek z nich, a zatem do zastosowania art. 89 ust. 1 Pzp.

Temat związany z oceną ofert został poruszony także w wyroku wydanym dnia 16 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 7/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na postanowienia SIWZ odnoszące się do oceny ofert w ramach ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny. Zamawiający, na podstawie złożonych ofert, w zakresie ustanowionych przez siebie kryteriów oceny, ustala ranking ofert, a następnie wykonawca, którego oferta w tym rankingu zajmuje pierwsze miejsce, podlega przedmiotowej ocenie. Izba doszła do przekonania, iż zamawiający ustalając kryterium, już na etapie złożenia oferty, w jego ramach powinien zażądać przedłożenia przez wykonawcę stosownych dokumentów, ponieważ to na ich podstawie zamawiający będzie w stanie ustalić prawidłową liczbę punktów, która będzie mieć decydujące znaczenie w ustaleniu rankingu ocenianych ofert. Przeniesienie przez zamawiającego takiego badania na późniejszy etap, tzn. po ustaleniu pozycji rankingowej, a nawet na etap przed podpisaniem umowy, uniemożliwia zamawiającemu dokonanie prawidłowego ustalenia, która ze złożonych ofert będzie przedstawiała najkorzystniejszy bilans wszystkich kryteriów oceny ofert.

Wartym uwagi jest także wyrok KIO, wydany dnia 13 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 391/18, w którym to Izba poruszyła zagadnienie procedury odwróconej wobec ryzyka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp, zamawiający mógł poprzestać na ofercie (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Jak zaznaczyła KIO, nie można tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nierzadko zdarza się, zwłaszcza w postępowaniach z zastosowaniem procedury z art. 24aa Pzp, iż po badaniu sytuacji podmiotowej okazuje się, że wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza także badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.

Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż regulacje ustawowe odnoszące się do procedury odwróconej wielokrotnie stanowiły przedmiot rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. Analiza treści orzeczeń wydanych w minionym roku prowadzi do konstatacji, iż KIO w prezentowanych stanowiskach wyrażała jednolite stanowisko odnośnie interesu w uzyskaniu zamówienia w procedurze odwróconej, zgodnie z którym interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu ofert. Bez względu na ilość złożonych przez niego odwołań, w dalszym ciągu dysponować on będzie realnymi szansami na uzyskanie zamówienia.

autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Taryfikator korekt finansowych – część 2: korekty w wysokości 25%

Aktualności, Zamówienia w praktyce, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Taryfikator korekt finansowych – część 2: korekty w wysokości 25% została wyłączona

Zgodnie z § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, w szczególności w przypadku niższego stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W związku z tym dla niektórych naruszeń w taryfikatorze wynikającym z w/w rozporządzenia przewidziane zostały niższe korekty. Poniżej omówione zostały korekty w podstawowej wysokości 25%. Większość z tych korekt może zostać obniżona do 10% lub 5%, tylko w niektórych przypadkach 25% jest wymagane bezwzględnie, co zostało poniżej każdorazowo wskazane.

  1. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia (pkt 2 i 4 taryfikatora), przy czym:
  • w przypadku zamówień publicznych nieprawidłowość polega na braku ogłoszenia odpowiednio (w zależności od wartości) w Dzienniku Urzędowym UE lub Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem,
  • a w przypadku zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy PZP, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowanie projektu, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, tj. w sposób gwarantujący, że podmiot mający siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej miał dostęp do informacji dotyczących tego zamówienia.

Przykładem powyższego naruszenia może być opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w BZP w sytuacji, gdy ze względu na wartość powinno być opublikowane w DUUE.

W sytuacjach zastosowania innego upublicznienia taryfikator nie precyzuje, jaki sposób upublicznienia ogłoszenia daje rękojmię takiego zapoznania się. Granica pomiędzy zastosowaniem korekty w wysokości 100% oraz 25% jest zatem w tej sytuacji dość płynna, szczególnie dla postępowań objętych zasadą konkurencyjności. Jednocześnie korekta ta nie może zostać obniżona.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego (poz. 5 taryfikatora), tzn. bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów.

W/w naruszenie nie będzie możliwe w przypadku zamówień sektorowych, dla których zgodnie z art. 134 ust. 1 PZP tryby te są podstawowymi trybami udzielenia zamówienia.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że dla bezprawnego udzielenia zamówienia w podobnym do dialogu konkurencyjnego trybie partnerstwa innowacyjnego obowiązuje korekta w wysokości 100% (pkt 7 taryfikatora).

 

  1. Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert (poz. 11 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na nieumieszczeniu w/w informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do właściwego publikatora (DUUE lub BZP), jak i odpowiednio w SIWZ (w zależności od tego, w jakim trybie prowadzone jest postępowanie).

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie odnosi się do braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Powyższą korektą finansową objęte są m.in. sytuacje, gdy treść ogłoszenia jest niepełna czy sprzeczna z SIWZ. W świetle tego pojawił się realny problem nowych wzorów ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE, które mają limit znaków w poszczególnych polach. Sprawą tą zajęła się zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Ministerstwo Rozwoju.

W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 101/17) Izba stwierdziła, że „W przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego informacje o warunkach udziału i dokumentach dostępne są jednocześnie w dwóch dokumentach, tj. ogłoszeniu i siwz, do których wykonawcy mają pełen dostęp. Przy obszernych wymaganiach może się okazać, że limit znaków w ogłoszeniu uniemożliwia ich pełne opisanie i w takiej sytuacji zamawiający będą zmuszeni odsyłać do zapisów siwz lub dokonywać sprostowania ogłoszenia poprzez jego uzupełnienie. W ocenie Izby, tego rodzaju sytuacje nie stanowią z automatu o naruszeniu Ustawy, jeżeli tylko zamawiający zadba o to, żeby wykonawcy mieli dostęp w ogłoszeniu do informacji o miejscu publikacji siwz możliwej do pobrania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, a także zadba, aby informacje zamieszczone w ogłoszeniu oraz siwz nie były ze sobą sprzeczne. (…) W ocenie Izby taki sposób zredagowania ogłoszenia, przy limicie możliwych do zamieszczenia znaków, nie narusza uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Ministerstwo Rozwoju natomiast w swoim stanowisku (pismo z dnia 25 sierpnia 2017 r., opublikowane na stronach UZP) wskazało, iż brak jest podstaw nakładania korekt finansowych w sytuacji, gdy zamawiający, w szczególności z uwagi na ograniczenia techniczne, a także charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania organizacyjne lub funkcjonalne, nie są w stanie zmieścić wszystkich informacji w formularzu ogłoszenia, a jednocześnie łącznie spełnione zostały następujące okoliczności:

  • w dokumentach zamówienia zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu,
  • w ogłoszeniu o zamówieniu udostępniono adres strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia.

Zamawiający powinni jednak w takiej sytuacji zamieścić w ogłoszeniu skróconą (ze względu na limit znaków) informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz o wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków.

 

  1. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert (poz. 12 taryfikatora)

Przykładami tego typu naruszeń są:

  • określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, lub w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności – w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz który nie zapewnia równego traktowania wykonawców, lub też w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję,
  • określenie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia,
  • określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

Porównując naruszenie opisane w punkcie 3 powyżej i w punkcie 4 warto zwrócić uwagę, że są one obarczone karami w takiej samej wysokości %, jednak ich przyczyny i konsekwencje są znacząco różne. Niezawarcie określonych informacji w ogłoszeniu wynika najczęściej z nieumyślnego błędu ludzkiego, a skutkuje to utrudnieniem dla wykonawców, które odnosi się do wszystkich w równym stopniu. Natomiast określenie dyskryminacyjnych warunków czy kryteriów jest już zazwyczaj działaniem świadomym, prowadzącym wprost do nierównego traktowania wykonawców poprzez faworyzowanie tylko jednego lub kilku spośród nich. Jednak mimo faktu, iż pierwsze naruszenie jest wynikiem braku należytej staranności, a drugie winy umyślnej, konsekwencje z punktu widzenia taryfikatora są podobne.

  1. Niezastosowanie lub niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert (poz. 13 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych do tej kategorii należą naruszenia polegające na:

  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty, lub wyborze oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SIWZ,
  • niewłaściwym zastosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert, które nie są związane z przedmiotem zamówienia,
  • zastosowaniu kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest natomiast wybór oferty w sposób niezgodny z ustalonymi w zapytaniu ofertowym kryteriami oceny ofert.

Podobnie jak w odniesieniu do naruszeń omówionych w punkcie 4, tu także przyczyną najczęściej jest świadome działanie zamawiającego faworyzujące określonych wykonawców. Nieco inaczej należy traktować sytuację, gdy zamawiający zastosował cenę jako jedyne kryterium oceny ofert, mimo obowiązku wyrażonego w art. 91 ust. 2a PZP (warto wskazać, iż obowiązek ten nie dotyczy podmiotów prawa publicznego i zamawiających sektorowych), co również najczęściej wynika z braku należytej staranności, jednak korekta dla wszystkich powyższych rodzajów naruszeń przewidziana jest w takim samym wymiarze maksymalnym.

  1. Nieuprawnione skrócenie terminów (poz. 14 i 15 taryfikatora)

Naruszenie to polega na ustaleniu terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania lub też na ustaleniu terminów krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne, w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu (drugi rodzaj naruszeń dotyczy wyłącznie zamówień publicznych).

Korekty uzależnione są od skali naruszenia, nie są uznaniowe i wynikają wprost z matematycznych wyliczeń:

  • 25% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 50% terminu wymaganego,
  • 10% w przypadku gdy ustalony termin został skrócony więcej niż o 30% terminu wymaganego,
  • 5% w pozostałych przypadkach (przy czym istnieje możliwość obniżenia do 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości indywidualnej korekta 5% byłaby niewspółmierna).

 

  1. Niedozwolona modyfikacja SIWZ (poz. 16 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a polega na modyfikacji treści SIWZ albo po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo też przed jego upływem, ale bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie w poz. 17 taryfikatora opisane jest naruszenie, obarczone korektą 10%, które odnosi się tylko do modyfikacji dotyczącej zmiany terminów składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu lub upublicznionego zapytania ofertowego.

 

  1. Niedopełnienie obowiązków związanych z udostępnianiem dokumentów zamówienia (poz. 18 taryfikatora)

Naruszenie dotyczy tylko zamówień publicznych i jest nim nieudostępnienie SIWZ na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu lub nieprzekazanie wykonawcom SIWZ wraz z zaproszeniem do składania ofert. Podobnie jak w przypadku terminów, korekta obliczana jest matematycznie i uzależniona od czasu trwania naruszenia, tzn. braku możliwości zapoznania się z dokumentacją, i wynosi:

  • 25% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 50% ustawowego terminu składania ofert,
  • 10% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 60% ustawowego terminu składania ofert,
  • 5% w przypadku gdy czas na zapoznanie się wykonawcy z dokumentacją został skrócony do mniej niż 80% ustawowego terminu składania ofert.

Problematyczna może być sytuacja publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, która niekiedy ma miejsce w sobotę, gdy większość z zamawiających nie pracuje. W świetle przepisów kodeksu cywilnego sobota – w przeciwieństwie do niedzieli – nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy, zatem zamawiający musi zapewnić publikację ogłoszenia na własnych stronach w tym dniu.

 

  1. Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (poz. 20 i 21 taryfikatora)

Naruszenie w przypadku zamówień publicznych polega na:

  • opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
  • opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę bez zachowania przesłanek określonych w tych przepisach,
  • opisaniu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych lub z naruszeniem ustawowej kolejności,
  • wskazaniu oznakowania bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie.

Natomiast w przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszeniem jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który odnosi się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.

  1. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców (poz. 22 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do zaproszenia do składania ofert mniejszej liczby wykonawców niż ich minimalna liczba przewidziana w PZP dla poszczególnych trybów (w tym trybów dwuetapowych).

 

  1. Prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty (poz. 23 taryfikatora)

Naruszenie to polega na działaniu niezgodnym z art. 87 PZP, tzn. na dokonywaniu w toku badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ w drodze negocjacji między zamawiającym a wykonawcą.

Szczególnie istotne jest w tym kontekście poprawianie przez zamawiających innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, które generują ryzyko uznania takich poprawek za niedozwolone negocjacje treści oferty.

 

  1. Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (poz. 24 i 25 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie polega na:

  • odrzuceniu najkorzystniejszej oferty bez zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie lub wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu (art. 89 ust. 1 PZP),
  • wykluczeniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, bez zaistnienia przesłanek określonych w tych przepisach, w tym przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentów (art. 24 ust. 1 lub ust. 5 PZP),
  • wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Dla zamówień objętych zasadą konkurencyjności naruszenie to polega odpowiednio na:

  • wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
  • nieuzasadnionym wykluczeniu wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
  • wyborze oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Kwalifikowanym przypadkiem, opisanym odrębnie w pkt 25 taryfikatora i objętym korektą w wysokości 25% bez możliwości jej obniżenia, jest naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 lub 1a PZP polegające na odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt bez zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

  1. Naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia (poz. 26 taryfikatora)

Naruszenie odnosi się do braku zapewnienia właściwej ścieżki audytu. Będzie nim zatem brak właściwego protokołowania postępowania o udzielenie zamówienia, a także przechowywanie dokumentów przez okres krótszy niż wymagany. Nieprawidłowością może być na przykład zniszczenie dokumentów postępowania przed upływem terminu, do którego muszą być przechowywane. Na zastosowanie tej korekty narażają się także ci zamawiający, którzy prawidłowo przeprowadzili postępowanie, a błędy w jego dokumentowaniu nie miały charakteru umyślnego lecz wynikały z niewiedzy lub przeoczenia.

  1. Naruszenia w zakresie zawierania umów w sprawie zamówienia (poz. 27 taryfikatora)

Polega na nieuprawnionym zawarciu umowy w sprawie zamówienia z innym wykonawcą niż ten, który złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę z pozostałych ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia / odstąpi od zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Przesłanki odrzucenia oferty po nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Przesłanki odrzucenia oferty po nowelizacji Prawa zamówień publicznych została wyłączona

28 lipca 2016 r. weszła w życie większość postanowień ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych, o której pisaliśmy już wcześniej m.in. w artykule omawiającym wprowadzane zmiany. W ramach wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady – Dyrektywy klasycznej, tzn. dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych oraz Dyrektywy sektorowej, tzn. dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, zmianie ulegną między innymi przesłanki odrzucenia oferty przez zamawiającego.

Ustawodawca podtrzymał w ustawie PZP zamknięty katalog okoliczności, w których następuje odrzucenie oferty wykonawcy złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wprowadził jednak istotne zmiany:

  1. rażąco niska cena została rozszerzona o rażąco niski koszt (jako konsekwencja wprowadzenia w znowelizowanej PZP, art. 91 ust. 2, kryterium kosztu),
  2. analogicznie do powyższego, błędy w obliczeniu ceny zostały uzupełnione o błędy w obliczeniu kosztu,
  3. niewniesienie wadium, lub jego wniesienie w sposób nieprawidłowy, zgodnie ze znowelizowaną ustawą, stanowi przesłankę odrzucenia oferty, a nie jak dotychczas – wykluczenia wykonawcy z postępowania,
  4. podobnie brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest po nowelizacji przesłanką odrzucenia oferty, a nie wykluczenia wykonawcy.

Ponadto ustawodawca wprowadził dwie całkowicie nowe przesłanki odrzucenia oferty:

  1. oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego,
  2. przyjęcie oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

Ostatnia z przesłanek wpisuje się w szersze uregulowanie sytuacji, gdy zamówienia publiczne mogą wpływać na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa (aż po możliwość unieważnienia postępowania, odstąpienia od umowy lub odstąpienia od stosowania przepisów PZP).

Omawiając przesłanki odrzucenia oferty, warto przeanalizować sposób ich uregulowania w przepisach unijnych, które zostały transponowane do polskiego porządku prawnego. Dyrektywa klasyczna wprowadza definicje oferty nieprawidłowej, niedopuszczalnej oraz nieodpowiedniej. Zgodnie z art. 26 ust. 4 lit. b tej Dyrektywy, oferta nieprawidłowa to taka, która jest niezgodna z dokumentami zamówienia, została uznana za rażąco tanią lub otrzymana z opóźnieniem. Także w przypadku istnienia dowodów na zmowę lub korupcję, uznaje się, że złożona oferta jest nieprawidłowa. Z kolei niedopuszczalność oferty wiąże się z brakiem wymaganych kwalifikacji oferentów oraz przekroczeniem przez ofertę budżetu instytucji zamawiającej, który zamierza przeznaczyć na zakup lub wykonanie przedmiotu zamówienia. W art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy klasycznej wprowadzono definicję oferty nieodpowiedniej, to znaczy takiej, która nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Oferty, które uznane zostaną za nieprawidłowe, niedopuszczalne lub nieodpowiednie powinny zostać odrzucone przez zamawiającego. Dyrektywa klasyczna wskazuje jednak wyjątki od tej zasady, które dotyczą przede wszystkim ofert uznanych za rażąco tanie oraz tych, które proponują rozwiązania inne niż wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.

W przypadku ofert rażąco tanich, ich odrzucenie wymaga konsultacji zamawiającego z oferentem. Oferta może zostać odrzucona tylko wówczas, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów. Ponadto, gdy zamawiający stwierdzi, że rażąco niska cena jest wynikiem uzyskania pomocy publicznej, może on odrzucić ofertę wyłącznie, gdy wykonawca nie jest w stanie udowodnić w wystarczającym terminie wyznaczonym przez zamawiającego, że pomoc ta była zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). W przypadku odrzucenia oferty w takich okolicznościach, konieczne jest zawiadomienie o tym Komisji Europejskiej.

Dyrektywa klasyczna formułuje także inne wyjątki od wprowadzonych przesłanek odrzucenia oferty opierających się na definicjach oferty nieprawidłowej, niedopuszczalnej i nieodpowiedniej. W szczególności zamawiający nie może odrzucić oferty tylko z tego powodu, że jest ona niezgodna z opisem przedmiotu odnoszącym się do norm, europejskich ocen technicznych i systemów referencji technicznych, a wykonawca udowodni, iż proponowane rozwiązania w stopniu równoważnym spełniają określone wymagania. Zamawiający nie może żądać od wykonawców, by oferowali produkty lub usługi, które uzyskały uprzednio certyfikat zgodności z konkretną normą, bez umożliwienia przedstawienia rozwiązań równoważnych. W tej kwestii wypowiedział się już Trybunał Sprawiedliwości, który wskazał, iż takie postępowanie stanowiłoby naruszenie przepisu art. 34 TFUE ustanawiającego zasadę swobodnego przepływu towarów (wyrok z dnia 22 września 1988 r. w sprawie 45/87 Komisja Wspólnot Europejskich v. Irlandia). Ponadto, zgodnie z Dyrektywą, zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej, jeśli dopuścił składanie takich ofert, jeżeli jej wybór doprowadzi do udzielenia zamówienia na usługi zamiast na dostawy lub odwrotnie.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Wybór wykonawcy zamówienia a zmowa przetargowa została wyłączona

Orzeczenie KIO z dnia 7 maja 2014 r:

KIO 813/14

„Wybór wykonawcy zamówienia w trybie przetargu ma na celu zagwarantowanie wyłonienia oferty, która jest najbardziej korzystna z punktu widzenia zamawiającego, zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w postępowaniu. Konkurowanie pomiędzy niezależnymi wykonawcami sprzyja wyborowi oferty najkorzystniejszej, motywuje bowiem wykonawców do składa ofert konkurencyjnych cenowo i jakościowo. W przypadku zmowy przetargowej, tzw. horyzontalnej (poziomej) wykonawcy przestają konkurować pomiędzy sobą, a wobec tego podwyższają ceny za przedmiot zamówienia, tak aby zwyciężyła w przetargu oferta możliwie najdroższa.”

W przedmiotowej sprawie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert wykonawców z uwagi na powtarzające się stosowanie przez nich w wielu poprzednich postępowaniach przetargowych praktyk, co zostało udokumentowano przez Zamawiającego. Trzech wykonawców wielokrotnie, biorąc udział w postępowaniach przetargowych, stosowało takie działania (np. nieuzupełnianie dokumentów dla ofert tańszych), aby wybrana została możliwie najdroższa oferta któregokolwiek z nich. Z licznych dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego wynikało, że w dotychczasowej praktyce wykonawcy niejako dzielili umowy pomiędzy siebie, poza tym składając oferty na kilka zadań, różnicowali ceny dla poszczególnych zagadnień np. o stałe kwoty. Istotne znaczenie ma w tej sprawie również powiązanie osobowe pomiędzy wspomnianymi trzema wykonawcami.

W oparciu o przedstawione przez Zamawiającego informacje Izba stwierdziła, że co prawda nie ma bezpośredniego dowodu na istnienie zmowy przetargowej, zawartej przeztrzy firmy w postaci porozumienia, rozumianego jako dokument pisemny. Jednakże nie stanowi to przeszkody w ustaleniu, że porozumienie pomiędzy ww. wykonawcami zostało zawarte na podstawie różnych okoliczności towarzyszących udziałowi tych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i w postępowaniach wcześniejszych. W związku z tym, Izba oddaliła odwołanie wykonawców i uznała stanowisko Zamawiającego za słuszne.

Orzeczenie to daje wyraźny sygnał dla zamawiającego, że nawet jeśli nie ma bezpośrednich dowodów na zmowę cenową między wykonawcami, to dzięki skrupulatności i zbieraniu informacji na temat wszystkich zachowań wykonawców, wskazujących na zamiar nieuczciwego wpływania na wynik postępowania, jest możliwe skuteczne odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy