31 marca 2020 r. weszła w życie ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, która wprowadza dalsze ułatwienia i regulacje szczególne dotyczące zamówień publicznych.

Nowe zasady dotyczą w szczególności możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Zgodnie z przyjętym art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…) strony umowy o zamówienie publiczne powinny niezwłocznie poinformować się wzajemnie, jeśli wystąpienie COVID-19 może wpłynąć na należytą realizację tej umowy. Ustawodawca wymaga jednak, aby wystąpienie lub możliwość wystąpienia wypływu epidemii COVID-19 na wykonanie takiej umowy było udowodnione, strona powołująca się na tę okoliczność musi przedstawić zatem oświadczenia i dokumenty potwierdzające w szczególności:

• nieobecność pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji umowy,
• decyzje wydane przez służby inspekcji sanitarnej w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,
• polecenia wydane przez wojewodów lub decyzje wydane przez Prezesa Rady Ministrów związane z przeciwdziałaniem COVID-19,
• wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych,
• wskazane wyżej okoliczności w odniesieniu do podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Powyższy katalog okoliczności nie ma charakteru zamkniętego. Na potrzebę zmiany umowy wskazywać będą najczęściej wykonawcy, choć zamawiający również powinien przeanalizować zawarte umowy, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem i należytą starannością reagować na zagrożenia w realizacji zamówień publicznych.

Strona, która otrzymała informację (czyli najczęściej zamawiający), zobowiązana jest ustosunkować się do niej w terminie 14 dni, uzasadniając swoje stanowisko. Może wcześniej zażądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.

Ustawodawca uregulował również wprost, że zamawiający – jeśli stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą rzeczywiście wpłynąć na należyte wykonanie umowy – może dokonać zmiany umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą, na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Oznacza to, że ustawodawca uznał, że wystąpienie COVID-19 spełnia przesłankę okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Zamawiający musi jeszcze zapewnić, aby wartość zmiany nie przekroczyła 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie oraz aby zmiana umowy nie prowadziła do zmiany charakteru umowy.

Zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…) na tej podstawie możliwa jest w szczególności zmiana:

• terminu wykonania umowy lub jej części, a nawet czasowe zawieszenie ich wykonywania,
• sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
• zakresu świadczenia wykonawcy, a w konsekwencji także wynagrodzenia wykonawcy.

Jeżeli zamawiający na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przewidział postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy w omawianym przypadku, mogą być one oczywiście zastosowane.

Ustawodawca wskazał jednak, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Założyć jednak należy, że regulacja ta nie wpływa na możliwość odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 ust. 1 PZP, jeśli spełnione będą wszystkie przesłanki określone w tym przepisie, o których pisaliśmy w artykule: https://zamowienia.org.pl/zamowienia-publiczne-w-sytuacji-stanu-zagrozenia-epidemicznego/.

Odpowiednie zmiany powinny być przewidziane także w umowach o podwykonawstwo.

Okoliczność wpływu COVID-19 na należytą realizację umowy o zamówienie publiczne może skutkować nie tylko zmianą tej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3), ale również odstąpieniem w całości lub w części od ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań.

Dla zamawiających objętych ustawą o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych istotny jest art. 15s ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…), zgodnie z którym nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy lub zmiana umowy, dokonane na zasadach opisanych powyżej, nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Analogicznie w przypadku zamawiających działających w formie spółek handlowych (w szczególności będzie to dotyczyło zamawiających sektorowych), zgodnie z art. 15u ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…), w takiej sytuacji (zmiany umowy / nieustalenia lub niedochodzenia należności) członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie odpowiada za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 kodeksu spółek handlowych.

Zmiana umowy oraz nieustalenie lub niedochodzenie należności, na zasadach zgodnych z ustawą o szczególnych rozwiązaniach (…), nie stanowi również przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1–4 kodeksu karnego.

Dodatkowo zgodnie z art. 15v ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…) nie stanowi przestępstwa ani czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych nabycie w okresie stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, towarów lub usług niezbędnych dla zwalczania tej epidemii, z naruszeniem obowiązków służbowych lub przepisów prawa, jeżeli zamawiający działa w interesie społecznym, zaś bez dopuszczenia się tych naruszeń nabycie tych towarów lub usług nie mogłoby zostać zrealizowane albo byłoby istotnie zagrożone.

Należy się spodziewać ponadto (ponieważ ustawa o szczególnych rozwiązaniach (…) wprowadza taką możliwość), że Prezes KIO, w porozumieniu z Prezesem UZP określą, w drodze zarządzenia, szczegółowe warunki organizacji pracy Krajowej Izby Odwoławczej w okresie epidemii. Obecnie zgodnie z komunikatem zamieszczonym na stronie UZP w dniu 27 marca 2020 r. w czasie trwania epidemii nie będą odbywały się rozprawy ani posiedzenia jawne przed Krajową Izbą Odwoławczą, jednak wnoszenie odwołań odbywa się na niezmienionych zasadach, co oznacza faktyczny brak możliwości rozstrzygania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wniesione zostały odwołania przez czas bliżej nie określony.

autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.