odwołanie

Unieważnienie postępowania a niemożliwa do usunięcia wada

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Unieważnienie postępowania a niemożliwa do usunięcia wada została wyłączona

Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na jego unieważnieniu w sytuacji zajścia przynajmniej jednej z przesłanek z art. 255 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP).

Katalog przesłanek obligatoryjnych unieważnienia postępowania obejmuje:

  1. brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert w postępowaniu,
  2. złożenie wniosków albo ofert, które w całości podlegały odrzuceniu,
  3. przewyższenie kwoty która miała być przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez cenę lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną,
  4. przypadki wyboru najkorzystniejszej oferty dodatkowej przy jednakowej punktacji (art. 248 ust. 3 PZP), ofert dodatkowych w postępowaniu z zastosowaniem ceny lub kosztu jako jedynym kryterium (art. 249 PZP) i wyboru najkorzystniejszej oferty dodatkowej przy ofertach o tym samym koszcie (art. 250 ust. 2 PZP) gdy znów zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie,
  5. istotną zmianę okoliczności powodującą brak interesu publicznego do prowadzenia lub wykonania zamówienia,
  6. niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia,
  7. brak wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylenie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia,
  8. negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki, które nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

W jednym z poprzednich artykułów na portalu pochylaliśmy się już nad kwestią unieważnienia związaną z istotną zmianą okoliczności.

Stan faktyczny

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba), który jest tematem niniejszej analizy, skupiono się na przesłance odnoszącej się do niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie gminy.

Otwarcie ofert nastąpiło 9 września 2024 r., przy czym ofertę złożył tylko odwołujący. Zamawiający 5 listopada 2024 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania uznając, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na:

  1. zaniechaniu podziału zamówienia na części poprzez realizację dwóch rodzajów usług,
  2. nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie sztywnego terminu utworzenia i uruchomienia PSZOK,
  3. braku zabezpieczenia środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego skutkującego brakiem możliwości podpisania umowy z Wykonawcą.

Wykonawca wnosząc odwołanie na czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie dokonania oceny złożonej oferty i jej wyboru, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP. Odwołujący uznał, iż zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki unieważnienia postępowania.

Zdaniem odwołującego dokonano rozszerzającej interpretacji powyższych przepisów – po pierwsze nie skonkretyzowano nieusuwalnej wady postępowania, a po drugie zamawiający wskazał aż trzy niezależne od siebie wady, przez co odwołujący nie wiedział jaka jest faktyczna podstawa do unieważnienia postępowania.

Stan prawny

W analizowanym wyroku KIO z 6 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4269/24, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Izba podzieliła przy tym pogląd wyrażony w wyroku z 1 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1408/23, wskazując, że „nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SWZ i popełnieniem w niej błędów, czy uchybień uzasadnia unieważnienie postępowania”.

Ponadto podkreślając, iż ciężar udowodnienia przesłanek unieważniających spoczywa na zamawiającym, Izba przedstawiła stanowisko, że zawiadamiając o takim unieważnieniu zamawiający musi podać w sposób wyczerpujący uzasadnienie zarówno faktyczne jak i prawne.

Ma to na celu także umożliwienie wykonawcom, którzy z podstawą decyzji unieważniającej postępowanie się nie zgadzają, ustosunkowania się do wskazanych uchybień. W przytoczonym powyżej wyroku wskazano również, że niektóre przesłanki mogą być oczywiste, przez co nie wymagają dodatkowych uzasadnień (np. brak ofert złożonych w postępowaniu), jednak w przypadku wady nieusuwalnej precyzyjne uzasadnienie potwierdzające wystąpienie okoliczności umożliwiających unieważnienie postępowania jest konieczne.

KIO uznała, że zamawiający przedstawił dosyć obszerne uzasadnienie czynności unieważnienia, próbując wykazać, że zaistniały wszystkie potrzebne okoliczności, jednakże skupiając się wyłącznie na wadach postępowania (wadach opisu przedmiotu zamówienia oraz braku podziału zamówienia na części) bez wskazania, że są one na tyle istotne, iż skutkują koniecznością unieważnienia postępowania. Ponadto Izba doszła do wniosku iż zamawiający nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy przedstawianymi wadami, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

W odniesieniu do braku zabezpieczenia środków finansowych (co którego zamawiający uzasadniał, że obecny limit środków jest przewidziany wyłącznie na 2025 rok, brak natomiast analogicznego postanowienia w zakresie wydatków na rok 2026) Izba zauważyła, że system gospodarowania odpadami komunalnymi jest systemem ciągłym. Gmina będąca zamawiającym nie jest organem stanowiącym i prowadzącym samodzielnie gospodarkę finansową, organem tym jest rada gminy, która uchwala budżet gminny. W związku z powyższym zamawiający nie mógł powoływać się na brak zabezpieczenia środków oraz brak uchwalenia prognozy środków na dalsze lata jako na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Wnioski

Po pierwsze Izba podkreśliła, iż nawet jeśli dokumentacja postępowania zawiera nieścisłości czy pewne rozbieżności, to nie zawsze są to wady, które są na tyle istotne, że spowodują niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (co miało miejsce także w sytuacji objętej omawianym wyrokiem).

Po drugie, zauważono również, że zamawiający nie może konwalidować własnych błędów w postępowaniu za pomocą instytucji unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie jest spełniona żadna z przesłanek unieważnienia tego postępowania.

Należy podkreślić, że omawiany wyrok jest zgodny z zaprezentowanym przez Izbę stanowiskiem w wyroku z 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2309/21, w którym uznano, że wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie występuje, gdy zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i po jego stronie leży dochowanie należytej staranności w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami, a skutki wynikające z błędów czy przeoczeń zamawiającego w tym zakresie w żadnym wypadku nie mogą obciążać wykonawców.

Warto także wskazać na jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie KIO, iż interpretacja przesłanek do unieważnienia obligatoryjnego powinna pozostawać ścisła, a wykładnia rozszerzająca jest niedopuszczalna (tak np. z wyrok z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 99/20).

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

Aktualności, Energetyka, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia została wyłączona

Przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawców z postępowania zostały wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (PZP). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania – zarówno na podstawie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, określonych w art. 108 PZP, jak i przesłanek fakultatywnych, o ile te przesłanki fakultatywne zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 PZP).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) z dnia 21 listopada 2023 r., sygn. akt 3293/2023 przeprowadzono analizę dopuszczalności wykluczenia wykonawcy z postępowania ma podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP, tzn. obejmujących:

  1. okoliczność, że wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1pkt 7 PZP);
  2. okoliczność, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1pkt 8 PZP).

Przedmiotem postępowania było opracowanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego dla przebudowy gazociągu. Wykluczenie wykonawcy z ww. przetargu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty zostało zakwestionowane w odwołaniu, w którym odwołujący (wykonawca) zarzucił bezzasadne przyjęcie przez zamawiającego, że w stosunku do odwołującego spełnione zostały powołane powyżej dwie przesłanki wykluczenia.

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu dla wykluczenia wykonawcy zamawiający wskazał z jednej strony na leżące po stronie wykonawcy nienależyte wykonanie umowy na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, a z drugiej – na zatajanie informacji o wcześniejszym odstąpieniu od umowy zawartej przez odwołującego z innym zamawiającym.

W odniesieniu do pierwszego zarzutu o nienależytym wykonaniu wcześniejszej umowy – zdaniem odwołującego – wszystkie okoliczności zakończenia tej umowy są sporne, z uwagi na fakt iż spór w tym zakresie nadal trwa i nie można przesądzić wyniku sprawy, gdyż jest to przedwczesne. Natomiast w zakresie drugiego zarzutu odnoszącego się do zatajenia informacji odwołujący podkreślił, że żaden przepis PZP nie nakazuje ujawnienia informacji o wykluczeniu z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Ponadto zaakcentował fakt, iż załączył on do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) dokument, w którym opisał wszystkie umowy zakończone przed czasem, pomimo że nie zostały rozwiązane z przyczyn leżących po jego stronie, dodatkowo później (jeszcze przed wyborem oferty) dokonał jego aktualizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z czym należy unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji nakazano powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Po pierwsze, jak wskazała Izba, nie jest ona uprawniona do przejmowania roli sądu cywilnego i orzekania o wzajemnych roszczeniach stron umowy. Natomiast zadaniem Izby jest ocena zaskarżonej w odwołaniu czynności zamawiającego, dlatego też potrzebne jest jednak zbadanie realizacji wcześniejszej umowy realizowanej przez wykonawcę. Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że w ramach postępowania odwoławczego nie poszukuje ona samodzielnie dowodów do przesłanki wykluczenia, ale ocenia – na podstawie dowodów przedstawionych przez strony – czynność zamawiającego. To na zamawiającym stosującym wobec wykonawcy sankcję wykluczenia z postępowania spoczywa bowiem ciężar dowodu i wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie.

Po drugie, w ocenie Izby w rozpatrywanej sprawie zamawiający nie wykazał się dowodami spełnienia przesłanek prawnych wykluczenia wykonawcy. Izba zwróciła też uwagę na fakt, że ocena zaistnienia przesłanki wykluczenia przez zamawiającego siłą rzeczy dokonana została z perspektywy strony sporu sądowego, będącej zainteresowaną jego korzystnym dla siebie zakończeniem – w tym konkretnym przypadku KIO podkreśliła, że same oceny, bez udowodnienia obiektywnego istnienia okoliczności przewidzianych w podstawie prawnej wykluczenia, zawsze są niewystarczające, a w kontekście sporu między zamawiającym a odwołującym, mogą wywoływać dodatkowe wątpliwości.

Izba wskazała, że chcąc zastosować przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zamawiający powinien dołożyć staranności, aby okoliczności dotyczące wcześniejszej umowy potwierdzające spełnienie tej przesłanki zostały – przed podjęciem decyzji w przedmiocie wykluczenia – ustalone w sposób obiektywny i niebudzący wątpliwości, z wykorzystaniem koniecznej wiedzy specjalistycznej. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie, która dotyczyła inwestycji o dużej skali i stopniu skomplikowania, zamawiający nie skorzystał z możliwości zasięgnięcia opinii biegłego ani na etapie badania przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania ani w postępowaniu odwoławczym, jak również nie przedstawił w tym zakresie chociażby opinii prywatnej. Izba podkreśliła przy tym, że z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego Izba nie jest zobowiązana do przeprowadzania dowodów z własnej inicjatywy. Zamawiający przedstawił wprawdzie szereg twierdzeń i powołał liczne dowody, mające potwierdzać zasadność wykluczenia, jednakże w ocenie Izby twierdzenia zamawiającego to głównie wypowiedzi ocenne, prezentujące jego własne opinie na temat przebiegu spornej inwestycji. W związku z tym w ocenie Izby zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawcy z postępowania, wymogom tym nie sprostał.

Jak wskazała KIO, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP jest eliminacja z postępowania tylko takich wykonawców, co do których istnieją dowody, że dopuścili się wykroczeń zawodowych ściśle w tym przepisie określonych, a nie tych z którymi zamawiający mają złe doświadczenia czy brak zaufania.

Odnośnie drugiej przesłanki wykluczenia, z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, zamawiający powołał się na fakt, że odwołujący zataił informację o rozwiązanej umowie. Odwołujący podniósł, że w ramach aktualizacji dokumentu załączonego do JEDZ, przesłał zamawiającemu informację – w celu rozwiania wątpliwości oraz uniknięcia ewentualnego zarzutu wprowadzenia w błąd – o przedterminowym rozwiązaniu kolejnej umowy przez innego zamawiającego (dodatkowo odwołujący zakwestionował odstąpienie od umowy w całości i obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie mediacyjne).

W powyższym zakresie Izba wskazała przede wszystkim, że dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy. Powinny znaleźć się tam wyłącznie informacje o takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. Twierdzenia te KIO poparło opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ – Urząd Zamówień Publicznych – Portal Gov.pl (www.gov.pl)). Opinia ta podkreśliła, że w związku z wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Izba uznała także, że skoro zamawiający nie próbował nawet wykazać, że odwołujący w związku z przebiegiem realizacji wcześniejszej umowy zawartej przez odwołującego z innym zamawiającym a następnie jej przedterminowym rozwiązaniem, podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, to nie ma podstaw twierdzić, że nie informując w dokumencie JEDZ o rozwiązaniu tej umowy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro nie była to informacja, którą wykonawca miał obowiązek podać w JEDZ, nie wprowadził on zatem zamawiającego w błąd składając oświadczenie o aktualności tego dokumentu. Natomiast późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie należy uznać za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Dlatego też Izba – w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania – uznała, że niezasadne jest przedstawienie w odpowiedzi na to pytanie wszelkich zdarzeń, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Podanie informacji, której wykonawca nie miał obowiązku podać w JEDZ, nie wprowadza zamawiającego w błąd, a późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie KIO uznała za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Autorzy: Aleksandra Walczak, r.pr. Katarzyna Dziąćko, r.pr. Tomasz Brzeziński, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Unieważnienie postępowania – istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Unieważnienie postępowania – istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć została wyłączona

Wszelkie przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być interpretowane ściśle, nie można stosować wobec nich wykładni rozszerzającej, co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Jedna z przesłanek odnosi się do istotnej zmiany okoliczności, która wystąpiła już po wszczęciu procedury. Zgodne z ustawą unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymaga łącznego spełnienia następujących warunków: po pierwsze musi wystąpić zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (to wystąpienie musi mieć charakter obiektywny), po drugie ta zmiana okoliczności musi być istotna, wreszcie po trzecie – nie można jej było wcześniej przewidzieć.

Prawidłowe zastosowanie tej przesłanki zostało przeanalizowane w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1148/23.

Przedmiotem postępowania, które zostało unieważnione, która to czynność stała się przedmiotem odwołania, była remediacja środowiska gruntowo-wodnego. Zamawiający zadecydował o unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt podjęcia decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia.

Decyzja ta została zakwestionowana w odwołaniu – w ocenie odwołującego budowa instalacji i wykonanie otworów napowietrzających jest stosunkowo prostą czynnością. Dodatkowo sposób realizacji zamówienia daje wykonawcy bardzo dużą elastyczność i swobodę, którą da się pogodzić nawet przy realizacji równolegle z planowanymi przez zamawiającego robotami budowlanym, bez uszczerbku dla interesu publicznego. Odwołujący uzasadniał, że trudne do przewidzenia na aktualnym etapie okoliczności związane z inwestycją budowlaną, mogące (potencjalnie) zakłócić ciągłość prac remediacyjnych, w żaden sposób nie udaremnią osiągniętego do danej chwili postępu prac, w związku z czym zamawiający może prowadzić remediację równolegle z innymi zaplanowanymi działaniami.

Z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wynikało jedynie, że zamawiający planuje (nie wiadomo na jakim etapie) wykonanie jakichś robót budowlanych. Roboty te mogą polegać na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów, których lokalizacja nie została jeszcze sprecyzowana, na terenie całego kompleksu wojskowego, podczas gdy obszar objęty remediacją jest jedynie małym fragmentem całego kompleksu.

Odwołujący zarzucił zatem zamawiającemu, że w treści uzasadnienia unieważnienia są formułowane hipotetyczne wątpliwości co do uniknięcia poniesienia kosztów wskutek konieczności ponownego wykonywania prac. Nie wiadomo jednak jakich kosztów i jakiego zakresu prac. Zamawiający nie był nawet w stanie na tym etapie ustalić, czy rzeczywiście dochodzi do takiej niemożliwości i czy po prostu nie da się pogodzić realizacji niniejszego postępowania z planowanymi robotami budowlanymi.

W opinii KIO odwołanie zasługiwało na oddalenie. Izba w wyroku zwróciła uwagę na kilka istotnych kwestii.

Po pierwsze jeśli treść uzasadnienia unieważnienia postępowania przedstawionego przez zamawiającego nie zawiera szczegółów dotyczących nowej inwestycji, ale wskazuje na jej potrzebę i to, że potrzeba ta pojawiła się po wszczęciu postępowania, to treść takiego uzasadnienia jest wystarczająca dla poznania motywów zamawiającego, a w efekcie na polemikę z nimi przez wykonawcę i skorzystanie z możliwości wniesienia odwołania.

Po drugie Izba zgodziła się z zamawiającym, że fakt podjęcia na szczeblu ministerialnym decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia, wydanej w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem państwa, mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym. Izba uznała też za wiarygodne stwierdzenie zamawiającego, że nie miał on żadnego wpływu na kształt tej decyzji, podjętej już po wszczęciu postępowania, zatem nie mógł również przewidzieć możliwości jej podjęcia.

Po trzecie KIO uznała, że podjęte po wszczęciu postępowania decyzje, zgodnie z którymi tereny objęte przedmiotem zamówienia mają posłużyć pod budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, należy uznać za istotne zmiany okoliczności, powodujące konieczność oceny, czy w świetle tych zmienionych okoliczności prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego leży w interesie publicznym. KIO stwierdziła, że inaczej przedstawia się zakres i sposób realizacji zamówienia (a w konsekwencji wycena ofert), w sytuacji, gdy prace remediacyjne miały być prowadzone na terenie wolnym od prac budowlanych, a inaczej, gdy miałby się odbywać na terenie, na którym miałby być prowadzone prace budowlane. W efekcie będące powodem unieważnienia roboty budowlane są zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od zamawiającego, a zmiana okoliczności jest istotna.

Po czwarte w zakresie braku możliwości zapoznania się z dokumentami czy decyzjami będącymi podstawą zmiany okoliczności, Izba orzekła, że skoro decyzje, których treści nie zna odwołujący, są poufne, to zrozumiałym jest, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania ich treść nie została przywołana.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Możliwość ustalania wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Możliwość ustalania wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy została wyłączona

4 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 770/23, w którym jedną z głównych osi sporu było pytanie, czy w ramach weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie przez zamawiającego wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy w oparciu o zawartą umowę i wystawione faktury.

Stan faktyczny

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego polegającego na budowie budynku szkoły. Wśród warunków udziału postawionych w postępowaniu, a których spełnienie stało się później przedmiotem sporu, był obowiązek wykazania, że wykonawca posiada zdolność techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia poprzez przedstawienie dowodu na zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia polegającego na budowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej wynoszącej 4000 m2, które to zamówienie wyceniono na minimum 25.000.000,00 zł brutto.

Odwołujący nie zgodził się z wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zarzucając w odwołaniu, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie potwierdził spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego, w ramach zadania wskazanego przez wykonawcę dla potwierdzenia jego doświadczenia wskazano zadanie polegające nie na budowie, ale w dużej mierze na rozbiórce i rozbudowie obiektu, w związku z czym wykonawca nie ma wymaganego doświadczenia w budowie powierzchni użytkowej. Nawet gdyby przyjąć, że na pewnych etapach inwestycji doszło w istocie do „budowy”, to wybudowana powierzchnia użytkowa nie miała – zgodnie z wymaganiami spornego zamówienia – 4000 m2, ale niecałe 1900 m2. W związku z tym nie został spełniony również wymóg minimalnej wartości zrealizowanego zamówienia, ponieważ zdaniem odwołującego zakres robót polegających na budowie wyceniono w formularzu ofertowym na niecałe 10.000.000,00 zł.

Z powyższą oceną nie zgodził się zamawiający twierdząc, że badał on wykazane przez wykonawcę roboty i polegały one jego zdaniem na budowie zupełnie nowego obiektu budowlanego, który miał ostatecznie przylegać do już istniejącego budynku. Istniejący budynek był natomiast remontowany.

Stanowisko KIO

W opinii KIO odwołanie w sprawie, w zakresie przytoczonego wyżej zarzutu, zasługiwało na uwzględnienie. KIO zauważyła, że nie wszystkie etapy prac zgłoszonych przez wykonawcę mogą podlegać ocenie spełnienia warunków zamawiającego, ponieważ nie wszystkie etapy dotyczyły budowy obiektu, ale jego przebudowy lub rozbudowy. Znaczenie miała tutaj definicja „budowy”, jaką zamawiający zamieścił w SWZ: „Pod pojęciem „budowy” Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego obiektu budowlanego wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi, chodniki, miejsca parkingowe, place zabaw, boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie uznane wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku”.

Zdaniem KIO, nawet przyjmując najszerszy zakres prac spełniających w/w przyjętą przez zamawiającego definicję budowy, podlegających zaliczeniu do oceny w zakresie spełniania ww. warunku, wartość prac jest niższa od minimalnej wartości wynoszącej 25.000.000,00 zł brutto. Zdaniem wykonawcy było inaczej, ponieważ odwołując się do danych prezentowanych przez Sekocenbud (który jest systemem gromadzącym, przetwarzającym i publikującym informacje o cenach w budownictwie, które następnie mogą stanowić podstawy opracowywanych kosztorysów budowlanych) warunek cenowy został spełniony, a faktycznie zapłacone wynagrodzenie za zrealizowane prace było zaniżone w stosunku do wartości rynkowych.

Z takim stanowiskiem nie zgodziła się KIO, według której ustalenie wartości prac należy wykonywać w oparciu o zapłacone wykonawcy wynagrodzenia, ponieważ są to kwoty, które strony uzgodniły zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego i są weryfikowalne. W ocenie składu orzekającego Izby ustalanie wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy co do zasady nie powinno mieć miejsca w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Wymagałoby to przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i skutkowało znaczącym wydłużeniem wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

KIO orzekła zatem, że zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie wezwać wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Tomasz Siedlecki, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Nowe zasady prowadzenia postępowań odwoławczych w związku z epidemią COVID-19

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Nowe zasady prowadzenia postępowań odwoławczych w związku z epidemią COVID-19 została wyłączona

Po prawie dwumiesięcznym okresie zawieszenia rozpraw i posiedzeń jawnych przed Krajową Izbą Odwoławczą, Izba ponownie zaczęła orzekać na posiedzeniach jawnych, dzięki wejściu w życie w dniu 16 maja 2020 r. ustawy z 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, która uchyliła art. 15 zzs ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Uczestnicy postępowania odwoławczego powinni przygotować się jednak do nowych zasad uczestnictwa w rozprawach, które zostały opublikowane na stronach KIO:

1. W celu ograniczenia liczby osób przebywających jednocześnie w KIO, Izba ustaliła godziny rozpoczęcia posiedzeń: rano o 9.00, 9.30 i 10.00, po południu o 13.00, 13.30 oraz 14.00.

2. Wprowadzono także maksymalną liczbę osób mogących przebywać w poszczególnych salach, w związku z czym KIO zwróciła się do uczestników o ograniczenie liczby pełnomocników do niezbędnego minimum (tam, gdzie jest to możliwe, skierowanie jednego pełnomocnika). Ograniczenia dotyczą także innych miejsc (holu ogólnego, części korytarzowej, toalet).

3. KIO wskazała również, że zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, stawiennictwo stron nie jest obowiązkowe, mają one prawo do przedstawienia do momentu zamknięcia rozprawy swojego pisemnego stanowiska.

4. KIO zaleca także jak najkrótsze przebywanie w siedzibie Izby – przybywanie na rozprawy nie wcześniej niż 10 minut przed i niezwłoczne opuszczenie budynku po rozprawie.

5. Osoby biorące udział w rozprawie muszą przygotować się na konieczność badania temperatury ciała przed wejściem na rozprawę, obowiązkowe zakrycie nosa i ust oraz założenie jednorazowych rękawiczek ochronnych, a także zachowanie dystansu min. 2 m między osobami. Ponadto konieczna będzie dezynfekcja rąk zarówno po wejściu do budynku, jak i przed wejściem do windy czy na salę. Dopełnienia tych obowiązków egzekwować będą protokolanci.

6. Osoby wykazujące objawy chorobowe będą zobowiązane do niezwłocznego opuszczenia siedziby KIO.

autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

12 lipca 2019 r. do Sejmu wpłynął projekt nowego Prawa zamówień publicznych (druk nr 3624), odbyło się już I czytanie projektu na posiedzeniu Sejmu. Wstępnie planowano wejście w życie nowej ustawy z początkiem 2021 r.

Powodem opracowania nowego PZP jest – jak wskazano w uzasadnieniu – z jednej strony konieczność stworzenia nowego, kompleksowego, bardziej przejrzystego i spójnego aktu prawnego (po ponad 14 latach obowiązywania obecnej ustawy, która podlegała licznym zmianom i jest coraz mniej czytelna), a z drugiej potrzeba wprowadzenia nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, przy uwzględnieniu nowych realiów rynkowych.

Obszarem, w zakresie którego należy spodziewać się najdalej idących zmian, są umowy o zamówienie publiczne. Autorzy projektu nowego PZP postawili sobie trzy główne cele w tym obszarze:

  1. ograniczenie zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, czy też nadmiernie restrykcyjnych i nieproporcjonalnych do rodzaju i wartości zamówienia publicznego zapisów umownych,
  2. wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji – przy założeniu, że zawarcie umowy nie jest celem w samym w sobie, jest nim natomiast należyte wykonanie zamówienia,
  3. zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów.

Pierwszą regulacją, która wpływa na całokształt przepisów dotyczących umów i ich realizacji w nowym PZP, jest wprowadzona w art. 431 projektu zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Będzie ona niewątpliwie wpływać na ocenę prawidłowości procesu realizacji umowy oraz stanowić punkt odniesienia przy rozstrzyganiu sporów między stronami umowy.

Poniżej wskazane są szczegółowe zmiany, jakich należy się spodziewać.

Niedozwolone / wymagane zapisy umowne

W nowym PZP przewidziany został katalog klauzul niedozwolonych, zaprojektowany w celu ograniczenia nadmiernych i niezasadnych ryzyk po stronie wykonawcy. W pierwszej wersji projektu nowej ustawy opublikowanym na stronach UZP regulacja ta była poprzedzona ogólną zasadą proporcjonalności, a sam katalog miał charakter otwarty, ostatecznie jednak w materiale przedłożonym do prac sejmowych pozostał zamknięty katalog czterech klauzul abuzywnych (art. 433). Zgodnie z tym postanowienia umowy nie mogą zatem przewidywać:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (obecnie zamawiający najczęściej przewidują odpowiedzialność za kwalifikowaną formę opóźnienia, czyli zwłokę wykonawcy),
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (niezgodne z ustawą będą zatem kary umowne za działania zupełnie niezwiązane z przedmiotem umowy),
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Ustawodawca zaproponował także katalog obowiązkowych zapisów umownych (art. 436). Po pierwsze umowa musi zawierać wskazanie planowanego terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (w razie potrzeby także jego części), przy czym istotną nowością jest wymóg określenia tego terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Dotychczasowa praktyka zamawiających wskazuje na określanie terminu konkretną datą, co w przypadku przedłużającej się procedury stanowi znaczne utrudnienie dla wykonawców. Z pewnością uzasadnieniem podania terminu realizacji konkretną datą będzie dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze środków UE, co zostało wskazane wprost w uzasadnieniu projektu nowego PZP.

Ponadto w umowie należy określić warunki zapłaty wynagrodzenia oraz – co również będzie istotną zmianą z punktu widzenia wykonawców – łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Do projektowanych przepisów wprowadzono także – obok już istniejącej waloryzacji w przypadku zmiany danin publicznych czy minimalnego wynagrodzenia o pracę – także obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (rozumianej jako wzrosty cen, jak i ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie) związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Waloryzacja dotyczyć będzie umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W umowie takiej zamawiający zobowiązani będą określić:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, zwłaszcza wskaźników GUS, lub też przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający.

Ustawodawca zobowiązał także wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione, do analogicznej zmiany wynagrodzenia podwykonawców.

Obowiązkowa waloryzacja dotyczy także sytuacji przedłużającego się procesu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 3, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę.

Obowiązkowe zaliczki / zapłata w częściach

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443) – przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów, nie tylko umowy na roboty budowlane. Warto zwrócić uwagę na znaczną różnicę w stosunku do obecnych regulacji, dotyczącą procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia płaconego w częściach – obecnie nie może ona wynosić więcej niż 10%, a na podstawie projektowanych przepisów aż 50%. Określona została ponadto minimalna wysokość zaliczki – nie mniej niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Unieważnienie umowy

Ustawodawca zaproponował także regulacje wzmacniające trwałość umów o zamówienie publiczne, poprzez ustalenie terminu wygaśnięcia uprawnienia dla Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy / jej zmiany na 4 lata od dnia zawarcia umowy lub jej zmiany. Za istotną należy uznać możliwość (przewidzianą w art. 460) wystąpienia o unieważnienie umowy przewidzianą także dla wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (jeśli podstawą unieważnienia umowy jest brak ogłoszenia o zamówieniu).

Podwykonawstwo

Warto zwrócić uwagę na regulację wzmacniającą pozycję podwykonawców – przewidzianą w art. 463 zasadę, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (zasada ta nie jest ograniczona tylko do umów na roboty budowlane).

Środki ochrony prawnej

Kwestia umów została zaakcentowana również w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Jak stanowi projektowany art. 513, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, w tym na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Konsekwencją uwypuklenia możliwości wnoszenia środków odwoławczych na zapisy umowne jest dodanie w art. 554 ust. 1 soprecyzowania, że Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale także niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji Izba może:

  • jeśli umowa nie została zawarta – nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy,
  • jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek jej unieważnienia – m.in. unieważnić umowę w całości lub w zakresie zobowiązań niewykonanych, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a także nałożyć karę finansową.

Projektowana ustawa zawiera nowe podejście do kar finansowych i znaczne zwiększenie ich wysokości. Kara finansowa stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy, dlatego też Izba będzie mogła ją nałożyć wyłącznie w przypadku, gdy odwołanie zostało uwzględnione oraz zamawiający zawarł umowę w okolicznościach stanowiących kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem umowy. Zgodnie z art. 563 taka kara może wynosić do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.

Polubowne rozwiązywanie sporów

Nowa PZP przewiduje wprost możliwość pozasądowego rozwiązywania sporów wynikających z zamówienia publicznego, o które może wnioskować każda ze stron umowy. Pierwotnie planowane było powołanie w ramach KIO Izby Koncyliacyjnej, dedykowanej do rozwiązywania tego typu sporów, w skierowanym do Sejmu projekcie jednak ta koncepcja nie została utrzymana, a wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu po pierwsze w żadnym przypadku nie jest obowiązkowy, a po drugie może być kierowany do:

  • Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej – w przypadku zamówień publicznych o najwyższej wartości (powyżej 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych) oraz gdy wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych,
  • do innego ośrodka mediacyjnego – w przypadku innych zamówień.

Raport z wykonania umowy

Z dodatkowych obciążeń proceduralnych spoczywających na zamawiających wskazać należy na przewidziany w projektowanym art. 446 raport z realizacji zamówienia, którego sporządzenie będzie obowiązkowe, gdy:

  • na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej,
  • na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej,
  • wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
  • zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

W raporcie zamawiający będzie zobowiązany wskazać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych.

Inne praktyczne zmiany przewidziane w nowym PZP:

  1. brak zawiadamiania Prezesa UZP o zawarciu umowy na okres dłuższy niż 4 lata,
  2. zapisy dotyczące przykładowych sposobów dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (art. 438),
  3. doprecyzowanie zasad korzystania z prawa opcji (art. 441) – co do zasady zbieżnych z obecną praktyką korzystania z tej instytucji wynikającą z obowiązujących opinii UZP w tym zakresie,
  4. obligatoryjne ogłoszenie o wykonaniu umowy, zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
  5. zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 452, do 5% – chyba że z uwagi na przedmiot zamówienia lub ryzyka związane z realizacją zamówienia uzasadnione będzie jego zwiększenie do 10%, co zamawiający zobowiązany będzie opisać w SIWZ lub innych dokumentach zamówienia,
  6. określenie zasady opisywania postanowień umownych przewidujących możliwość zmiany umowy (w art. 455) – muszą one określać rodzaj i zakres zmian, a także warunki wprowadzenia zmian, ponadto nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy (również ten kierunek zmiany ustawy jest zbieżny z obecną praktyką i opiniami UZP).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp.k.

Pełnomocnictwo i prokura w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Pełnomocnictwo i prokura w zamówieniach publicznych została wyłączona

Właściwe umocowanie osób – zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy, jest niezwykle istotne dla zapewnienia ważności z jednej strony procedury udzielenia zamówienia, a z drugiej – złożonej oferty czy też innych czynności podejmowanych w postępowaniu.

Poniżej przedstawimy sytuację, gdy w imieniu podmiotu (czy to zamawiającego, czy też prokurenta) występuje pełnomocnik lub prokurent. Dla wyjaśnienia stosowanych poniżej pojęć przedstawiamy definicję poszczególnych rodzajów pełnomocnictw:

  • Pełnomocnictwo ogólne – obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu („czynności zwykłego zarządu” to pojęcie nieostre – każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, najczęściej przyjmuje się, że jest to „bieżąca eksploatacja określonej masy majątkowej”, dokonywanie czynności niezbędnych do utrzymania działalności w określonej sferze stosunków prawnych, polegających na zaciąganiu zobowiązań w związku z tą działalnością, zawieraniu umów dzierżawy, najmu, płaceniu podatków, sprzedaży usług i towarów w ramach prowadzonej działalności),
  • Pełnomocnictwo rodzajowe – jest umocowaniem do wykonywania czynności określonego rodzaju (przykładowo – do reprezentowania wykonawcy we wszystkich postępowaniach przetargowych),
  • Pełnomocnictwo szczególne – jest natomiast umocowaniem do dokonania indywidualnie określonej czynności prawnej (np. do złożenia oferty w konkretnym postępowaniu, czy też złożenia konkretnego odwołania).
  1. Pełnomocnictwo i prokura po stronie zamawiającego

 Kierownik zamawiającego

Zgodnie z art. 15 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający, a jest on na gruncie PZP reprezentowany przez kierownika zamawiającego. Gdy mowa o kierowniku zamawiającego (zgodnie z art. 2 pkt 3 PZP) – należy przez to rozumieć osobę lub organ, który – zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową – jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy akcyjnej (np. w przypadku zamawiających sektorowych) kierownikiem zamawiającego będzie zarząd, nie będzie nim natomiast prokurent, nawet w przypadku prokury samoistnej.

Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego powinny być podejmowane przez niego (lub osobę umocowaną na podstawie art. 18 ust. 2 PZP), gdyż w przeciwnym razie, zgodnie z art. 58 § 1 KC, czynność taka będzie nieważna z mocy prawa, a w konsekwencji może skutkować nawet unieważnieniem postępowania.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 PZP, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Odpowiedzialność zatem zawsze spoczywa na nim. Na podstawie art. 18 ust. 2 PZP kierownik zamawiającego może jednak pisemnie powierzyć wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zamawiającego, wówczas również ci pracownicy ponoszą odpowiedzialność za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć wykonywanie czynności w formie pełnomocnictwa, zarządzenia lub innego aktu wewnętrznego. Należy również podkreślić, że powierzenie to może nastąpić tylko w stosunku do pracowników zamawiającego.

Do czynności powierzonych przez kierownika zamawiającego należy w szczególności zaliczyć: powołanie komisji przetargowej, zatwierdzenie trybu i SIWZ, zatwierdzenie wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do postępowania, zatwierdzenie wykluczenia wykonawcy, zatwierdzenie odrzucenia oferty, zatwierdzenie wyboru najkorzystniejszej oferty, zatwierdzenie unieważnienia postępowania czy zatwierdzenie rozstrzygnięcia odwołania

Pomocnicze działania zakupowe

Inną sytuację stanowi natomiast powierzenie realizacji pomocniczych działań zakupowych podmiotowi trzeciemu. Zgodnie z art. 15 ust. 2 PZP zamawiający może powierzyć realizację pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej, które działają wówczas jako pełnomocnicy zamawiającego. Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez:

  1. zapewnienie infrastruktury technicznej,
  2. doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia,
  3. przygotowanie postępowań i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego.

W praktyce czynności wykonywane przez osoby trzecie najczęściej dotyczą czynności inwestora zastępczego lub przeprowadzania konkursów.

Zgodnie z orzecznictwem KIO (przykładowo: KIO/UZP 703/09 oraz KIO/UZP 709/09), jeśli zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej, to podmiot ten jest uprawniony do wykonania wszystkich czynności faktycznych i prawnych w trakcie trwania procedury, również do wykonania wszystkich czynności związanych z wniesieniem wadium przez wykonawców, w tym także do wykonania czynności zatrzymania wadium – osoba trzecia działa w imieniu i bezpośrednio na rzecz zamawiającego, a podjęte przez nią działania są wiążące dla zamawiającego i są traktowane jako działania samego zamawiającego. Ze względu na zasadę pisemności postępowania przewidzianą w art. 9 ust. 1 PZP, pełnomocnictwa powinny być udzielane na piśmie i mieć charakter rodzajowy albo szczególny.

Wspólne przeprowadzenie postępowania przez zamawiających

Ponadto należy jeszcze zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.

2. Pełnomocnictwo i prokura po stronie wykonawcy

Złożenie oferty

Oferta wykonawcy wyraża jego wolę zawarcia umowy, w związku z tym powinna być złożona przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy. Jeżeli jest to osoba niemająca prawa do reprezentacji podmiotu na podstawie dokumentów rejestrowych, powinna posiadać pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności.

Zgodnie z obowiązującą na podstawie art. 9 ust. 1 PZP zasadą pisemności, taką też formę musi mieć pełnomocnictwo, w przypadku gdy oferta lub inne dokumenty składane są przez pełnomocnika. Wskazać należy już jednak, że żądanie w zamówieniach publicznych pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego albo z notarialnie poświadczonymi podpisami jest żądaniem nadmiernym, nieznajdującym potwierdzenia w przepisach PZP.

Pełnomocnictwo do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty może być pełnomocnictwem ogólnym lub rodzajowym (najlepszą sytuacją jest wskazanie w takim pełnomocnictwie zakresu czynności, które może podejmować pełnomocnik, np. złożenie i podpisanie oferty, poświadczanie dokumentów za zgodność z oryginałem, udzielanie wyjaśnień czy uzupełnianie dokumentów).

Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą pełnomocnictwo składane w ofercie powinno mieć postać oryginału albo uwierzytelnionej notarialnie kopii. Ani wykonawca, ani adwokat czy radca prawny nie mogą poświadczać za zgodność z oryginałem pełnomocnictwa dołączonego do oferty, nie mają zastosowania przepisy k.p.c. dotyczące prawa poświadczania za zgodność z oryginałem w toku procesu własnych pełnomocnictw przez adwokatów i radców prawnych.

Dopuszczalne jest, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę reprezentowało kilku pełnomocników występujących w jego imieniu. Jest to jednak sytuacja o tyle niekorzystna dla wykonawcy, że zamawiający może wówczas kierować pisma czy wezwania do dowolnego z powyższych pełnomocników, co może utrudnić zarządzanie przez wykonawcę procesem ofertowania w danym postępowaniu.

Złożenie oferty przez konsorcjum

Wykonawcy ubiegając się wspólnie o uzyskanie zamówienia muszą zgodnie z art. 23 ust. 2 PZP ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców, przedstawiciel jednego z wykonawców lub osoba trzecia. Czynności pełnomocnika odnoszą skutek wobec wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W PZP brak wytycznych odnośnie treści pełnomocnictwa konsorcjum. Wskazówką może być wyrok KIO 2017/10: „pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy PZP, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum„. Pełnomocnictwo takie powinno identyfikować pełnomocnika oraz określać postępowanie, którego dotyczy.

Pełnomocnictwo uprawniające do działania w imieniu konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty nie stanowi jednak podstawy do uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym postępowaniu samodzielnie (zgodnie z wyrokiem KIO 1052/11).

Pełnomocnictwo w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego

W przypadku gdy wykonawca korzysta na podstawie art. 22a PZP z potencjału podmiotu trzeciego, dokumenty otrzymane od tego podmiotu również muszą być podpisane przez osoby odpowiednio umocowane, w szczególności dotyczy to dokumentu pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów.

Poza pisemnym zobowiązaniem podmioty trzecie przedkładają zazwyczaj wykonawcom również kopie innych własnych dokumentów. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca, nie mając upoważnienia od podmiotu trzeciego, nie może poświadczać ich za zgodność z oryginałem – zatem poświadczać je musi albo podmiot, którego dokumenty te dotyczą, albo też wykonawca musi uzyskać stosowne pełnomocnictwo.

Uzupełnianie pełnomocnictw

Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa obarczonego wadami nie eliminuje wykonawcy z postępowania, a skutkuje zaistnieniem zobowiązania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3a PZP do wezwania wykonawcy do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Można zarówno uzupełnić brakujące pełnomocnictwo w ofercie, jak i poprawić jego braki, gdy do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo wadliwe, ponieważ wykonawca składający błędny dokument nie może być w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego dokument wcale nie złożył.

Zgodnie z wyrokiem KIO/2754/11 obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu ofert

Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania – złożenie pełnomocnictwa z datą po złożeniu oferty będzie skutkowało przyjęciem przez zamawiającego założenia, że ofertę złożyła osoba nieuprawniona i oferta taka będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP (jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów). Natomiast brak daty na pełnomocnictwie nie oznacza jego wady – jeżeli pełnomocnictwo dołączono do oferty oznacza to że jest ono skuteczne na dzień złożenia oferty (tak wskazała KIO w wyroku KIO/UZP 1095/08).

Art. 26 ust. 3a PZP stosuje się także do uzupełniania pełnomocnictw dla konsorcjum, czy też podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że nieuzupełnienie pełnomocnictwa skutkuje zatrzymaniem wadium zgodnie z art. 46 ust. 4a PZP (oczywiście o ile wadium było wymagane w danym postępowaniu).

Pełnomocnictwo w przypadku wniesienia odwołania

Pełnomocnictwo składane przy wnoszeniu środków ochrony prawnej nie może być pełnomocnictwem ogólnym, ponieważ zgodnie z orzecznictwem KIO wnoszenie środków ochrony prawnej przekracza zakres zwykłego zarządu. Z treści pełnomocnictwa musi wynikać wprost uprawnienie zarówno do złożenia odwołania, jak i reprezentowania odwołującego przed KIO. W pełnomocnictwie tym musi być również wskazane konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego pełnomocnictwo dotyczy.

Jeśli w zakres pełnomocnictwa będzie wchodzić dokonywanie wszelkich czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to czynność złożenia odwołania winna być wymieniona osobno, ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy wybór najkorzystniejszej oferty.

Niezałączenie pełnomocnictwa stanowi brak formalny, który podlega uzupełnieniu na etapie weryfikacji formalnej odwołania, zgodnie z art. 187 ust. 3 PZP. W praktyce KIO co do zasady stosuje ten przepis także w sytuacji załączenia wadliwego pełnomocnictwa (przykładowo wyrok KIO 2604/12).

Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do odwołania, tak jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania, powinno określać wprost, że pełnomocnik może zgłosić przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego przed prezesem KIO. KIO co do zasady nie dopuszcza uzupełnienia pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia, a zatem brak umocowania w chwili jego złożenia jest równoznaczny z jego nieskutecznością.

Nowa sytuacja prokurentów po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.

Na koniec rozważań warto zwrócić uwagę, że po dużej nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. powstały nowe wymagania w stosunku do prokurentów wykonawcy, z uwagi na nowo sformułowane przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania:

  • obligatoryjną z art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 PZP,
  • fakultatywną z art. 24 ust. 5 pkt 6 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 PZP (tzn. którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych).

Zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, informacja z Krajowego Rejestru Karnego powinna być zatem przedstawiana przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw jego wykluczenia także dla wszystkich prokurentów ujawnionych w KRS.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Oferty równoważne w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Oferty równoważne w zamówieniach publicznych została wyłączona

 Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, przedmiot zamówienia nie może być opisywany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że wystąpią trzy poniższe warunki łącznie:

  1. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
  2. zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – zatem w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, patentu, pochodzenia, itp., zamawiający powinien opisu właśnie w taki sposób dokonać,
  3. wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” – przy czym po pierwsze „równoważny” nie oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych i funkcjonalnych, a po drugie – zamawiający powinien opisać równoważność w SIWZ w taki sposób, aby później mógł jednoznacznie przesądzić, czy oferta jest równoważna, czy też nie (w przeciwnym wypadku nie będzie mógł prawidłowo ocenić ofert, a dopuszczenie równoważności będzie pozorne).

Dodatkowo wskazać należy, że dany produkt nie musi być wprost nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt (jak stwierdziła KIO m.in. w uchwale z dnia 6 kwietnia 2016 r., KIO/KD 23/16).

Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. regulacja ta została nieco zmieniona:

  • zakaz opisu rozszerzono o zakaz wskazywania źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
  • zakaz dotyczy tylko sytuacji, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (w poprzednim brzmieniu przepisu takie ograniczenie nie występowało).

Art. 29 ust. 3 PZP ma bardzo istotne znaczenie w praktyce, ponieważ zamawiający często posługują się określeniami dotyczącymi konkretnego produktu, najczęściej w postępowaniach z branży budowlanej oraz branży IT, popełniając przy tym liczne błędy. Problemem tym zajął się zatem zarówno Prezes UZP, jak i KIO w licznych wyrokach oraz uchwałach.

Prezes UZP wydał opinię dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, która po nowelizacji nadal zachowuje aktualność (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/opinia-dotyczaca-opisu-przedmiotu-zamowienia). Wskazał w niej w szczególności na następujące kwestie:

  • obowiązek obiektywnego określenia przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży – oznacza to, że na rynku muszą istnieć podmioty (więcej niż jeden) mogące zrealizować zamówienie, ale po pierwsze fakt, że dla niektórych podmiotów wymagania techniczne będą trudne do spełnienia, nie oznacza, że postępowanie prowadzone jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a po drugie – zamawiający może wymagać, aby zamówienie było realizowane w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie usprawiedliwić takie wymagania obiektywnymi okolicznościami,
  • z drugiej strony, aby stwierdzić naruszenie zasad opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności zakazu opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, określonego w art. 29 ust. 2 PZP) wystarczy samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji,
  • trzy wskazane powyżej przesłanki opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, itp., muszą być interpretowane ściśle jako wyjątek od reguły.

Co zatem powinien zrobić zamawiający, gdy stwierdzi, że popełnił błąd w opisie przedmiotu zamówienia, nieprawidłowo stosując art. 29 ust. 3 PZP? Prezes UZP wskazał jednoznacznie, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP zamawiający zobowiązany będzie do unieważnienia postępowania (z uwagi na wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdy jednak umowa zostanie zawarta, Prezes UZP zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Z kolei z punktu widzenia wykonawcy istotne jest aktywne działanie w przypadku stwierdzenia naruszenia normy z art. 29 ust. 3, możliwie szybko po upublicznieniu dokumentacji z postępowania. Po pierwsze zgodnie z art. 38 ust. 1 PZP wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Po drugie – może złożyć odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 (tzn. odpowiednio 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej dla zamówień powyżej progów UE oraz 5 dni dla zamówień poniżej tych progów, i co istotne, nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. dała wykonawcom możliwość składania odwołań w zamówieniach podprogowych także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia). Podkreślić należy, że błędne jest składanie odwołań dotyczących kwestii równoważności ofert po wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub też odrzucenia jego oferty. Wskazała na to KIO m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2013 r., KIO/KD 13/13: (…) to od aktywności wykonawców przed upływem terminu składania ofert zależy czy zamawiający doprecyzuje i w jakim zakresie doprecyzuje swoje wymagania tak, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć swoje oferty na równych prawach.

W przypadku niewniesienia odwołania na etapie przed składaniem ofert, wykonawca może powoływać się na wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 372/14: Skoro, brak było w SIWZ postanowień pozwalających ocenić równoważność oferowanych części z częściami oryginalnymi, a kwestia ta nie została wyjaśniona w wyniku pytań któregokolwiek wykonawcy na etapie przed terminem składania ofert, to w konsekwencji uznać należy, iż wszelkie niejasności SIWZ nie mogą negatywnie wpływać na status wykonawcy (jego wykluczenie), czy jego oferty (odrzucenie) i tym samym na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, że dostrzeżone przez odwołującego odstępstwa (w szczególności co do wymiarów) nie mogą prowadzić do uznania, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty przystępującego z powodu nierównoważności zaoferowanych części z częściami oryginalnymi, a w dalszej kolejności, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie co do zaoferowania części równoważnych.

Trzecim środkiem dostępnym wykonawcy jest złożenie wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania, zgodnie z art. 165 ust. 1 PZP.

Praktyczne zasady interpretowania art. 29 ust. 3 PZP można określić na podstawie licznego orzecznictwa, poniżej przedstawiamy przykładowe, istotne orzeczenia z ostatnich lat:

W wyroku z dnia 2 października 2014 r., KIO 1931/14, KIO stwierdziła, że nie będzie wystarczające zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważny”, konieczne jest równoczesne wskazanie parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców: Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy, patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych. Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie jest możliwe dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., KIO 738/14, Izba zwróciła uwagę, że zamawiający powinien tak opisać przedmiot zamówienia (w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty), aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaką mogą złożyć ofertę, aby spełniać te wymogi, jaki produkt i o jakich parametrach będzie zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto KIO wskazała, że wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 29 ust. 3 muszą zaistnieć łącznie i co szczególnie istotne – to zamawiający, a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie. KIO podała też przykład właściwego opisu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu art. 29 ust. 3: Opisując sposób spełnienia równoważności danego produktu zamawiający winien wskazać dopuszczalne odstępstwa zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równoważnego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego za pomocą wartości stanowiących katalog zamknięty, używając określeń np. „nie cięższy niż i nie lżejszy niż”, mający wymiar „nie większy i nie mniejszy” „nie szerszy i nie dłuższy” itp. Podobnie KIO wypowiedziała się w wyroku z dnia 19 marca 2013 r., KIO 516/13, gdzie także podkreśliła, że produkt „równoważny” nie oznacza identycznego z produktem wskazanym w SIWZ, a jedynie jest to produkt posiadający zbliżone cechy i parametry, które są istotne dla zamawiającego, a ponadto kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego.

Kolejną wskazówkę zawiera wyrok z 23 lipca 2013 r., KIO 1619/13. Izba wskazała, że rozwiązanie równoważne nie polega na tym, że inny zaproponowany przedmiot ma spełniać wszystkie wymagania przedmiotu referencyjnego (tzn. określonego m.in. poprzez wskazanie znaku towarowego). KIO podkreśliła, że jeśli zamawiający oczekuje spełnienia tych wszystkich parametrów to winien był opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie według zasad przewidzianych w art. 29 ust. 1.

Jeden z przykładów naruszenia art. 29 ust. 3 PZP, dotyczący branży IT, był przedmiotem wyroku KIO z dnia 4 października 2013 r., KIO 2258/13: Izba ustaliła, że zgodnie z punktem (…) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć „switch zarządzalny o klasie co najmniej CISCO lub równoważny z możliwością pracy w ringu”. Nie ulega wątpliwości, że „CISCO” jest to nazwa producenta, nie zaś przyjęty standard urządzeń. W ocenie Izby, powołanie w SIWZ jedynie nazwy producenta, narusza art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia towarów. Co więcej, taki opis oznacza również, że w tym zakresie Zamawiający w istocie nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Poza powołaniem się na nazwę producenta CISCO, Zamawiający nie zawarł bowiem opisu wymogów stawianych urządzeniom, w tym nie wskazał funkcjonalności ani parametrów technicznych, które mają znaczenie dla Zamawiającego, a które pozwolą na ustalenie, czy zaoferowane przez wykonawcę urządzenie spełnia wymóg równoważności do produktu wskazanego w SIWZ. Izba uznała taki opis za naruszający zasadę uczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ poprzez usunięcie sformułowania „o klasie co najmniej CISCO” i opisanie zamawianego urządzenia (switch zarządzalny) poprzez wskazanie wymaganych cech technicznych i jakościowych (lub wymagań funkcjonalnych), które ma spełnić oferowane urządzenie.

Inną wskazówkę co do zasady opisu przedmiotu zamówienia Izba zawarła w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2933/12: Izba nakazuje Zamawiającemu (w sposób ogólny, wobec ogólnego wniosku Odwołującego, kwestie szczegółowe pozostawiając w jego gestii, jako gospodarza postępowania) dokonanie zamian postanowień (…) pozwalających na zastosowanie w ramach usługi serwisowej części zamiennych nowych, jak i w pełni odnawialnych (refurbrished) nie mających gwarancji producenta sprzętu, równoważnych pod względem funkcjonalnym, w szczególności gdy sprzęt Zamawiającego nie jest objęty gwarancją producenta, producent nie oferuje części zamiennych nowych lub w pełni odnawialnych (refurbrished), które są traktowane jak fabrycznie nowe, pod warunkiem, że zostanie w ten sposób zapewniony Zamawiającemu sprawnie działający i funkcjonujący sprzęt.

Kwestia równoważności ofert jest też przedmiotem badania przez organy właściwe z zakresu dyscypliny finansów publicznych. Przykładowo wskazać można na orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 21 maja 2013 r., NDB-50/Ł/17/2013. RKO podkreśliła konieczność wskazania parametrów przedmiotu zamówienia, na podstawie których oceniana będzie równoważność, a także zasad oceny, kiedy parametry czy cechy danego produktu zostaną przez zamawiającego uznane za równoważne: Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu, mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Uchwała SN na temat dopuszczalności skargi od wyroku KIO dotyczącej zarzutów oddalonych w uzasadnieniu orzeczenia a nierozstrzygniętych w sentencji.

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Uchwała SN na temat dopuszczalności skargi od wyroku KIO dotyczącej zarzutów oddalonych w uzasadnieniu orzeczenia a nierozstrzygniętych w sentencji. została wyłączona

Sąd Najwyższy podjął uchwałę (z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt: III CZP 111/15), zgodnie z którą: „Dopuszczalna jest skarga do sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji.”

SN zajął takie stanowisko na tle następującego stanu faktycznego – w związku z odwołaniem jednego z wykonawców (Konsorcjum W.) Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którego sentencji uwzględniła jeden z zarzutów odwołującego. Natomiast w treści uzasadnienia wyroku wyraźnie wskazano, że zarzuty w pozostałym zakresie podlegają oddaleniu (podkreślając ich bezzasadność). A zatem w sentencji wyroku nie uwzględniono wszystkich żądań i zarzutów jakie podnosiło w odwołaniu Konsorcjum W.

W związku z tym Konsorcjum W. wniosło o uzupełnienie wyroku KIO, Izba jednak wydała postanowienie w którym oddaliła ww. wniosek odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza argumentowała wówczas, że „wyrok, którego dotyczył wniosek, zawiera rozstrzygnięcie odnoszące się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, gdyż wskazuje, które z nich zostały uwzględnione; odpowiada to formule wyroku uwzgledniającego odwołanie, określonej w art. 192 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: „u.p.z.p.”).” (uchwała III CZP 111/15)

Odwołujący, w następstwie odmowy uzupełnienia wyroku przez KIO, wniósł skargę na wyrok Izby „w części, w której oddalone zostały żądania i zarzuty podniesione w odwołaniu, wskazując, że uwzględnienie tylko jednego spośród zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zaspokaja jego interesu, gdyż uprawomocnienie się zaskarżonego orzeczenie eliminuje go z dalszego udziału w postępowaniu przetargowym.” (uchwała III CZP 111/15)

Zdaniem Sądu Okręgowego rozpatrującego tę sprawę powstało budzące wątpliwości zagadnienie prawne dotyczące dopuszczalności skargi na przedmiotowe orzeczenie KIO. Wskazano, że możliwe są trzy interpretacje zaskarżonego wyroku Izby (które wymieniono w treści zagadnienia prawnego):

  • KIO nie orzekła o całości żądania i wobec tego skarga winna zostać odrzucona z powodu braku substratu zaskarżenia,
  • KIO uwzględniła odwołanie w całości w zakresie wszystkich zarzutów odwołującego i w związku z tym skarżący nie ma interesu prawnego (gravamen) w zaskarżeniu orzeczenia, co także skutkuje odrzuceniem skargi,
  • KIO orzekła o całości żądania, częściowo uwzględniając odwołanie w treści sentencji, a częściowo oddalając je w treści uzasadnienia wyroku – jak wskazano „Takie podejście rodzi jednak poważne wątpliwości co do prawidłowości i brzmienia sentencji orzeczenia Sądu Odwoławczego, które w takiej sytuacji musiałoby dotyczyć nie sentencji orzeczenia KIO, a jedynie jego uzasadnienia.”.

Sąd Najwyższy rozpoczął analizę tego zagadnienia od przybliżenia konstrukcji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, odwołując się do treści art. 192 ust. 1, 2 i 7 PZP, art. 196 PZP oraz § 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. SN stwierdził, że „W świetle przytoczonych unormowań należy przyjąć, że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw, powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku (sentencji), a nie w jego uzasadnieniu.” Potwierdzeniem dla takiego stanowiska (prócz ww. przepisów) jest również treść art. 196 ust. 4 PZP, zgodnie z którym uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie: (1) podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, (2) dowodów, na których się oparła, (3) przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz (4) podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Zdaniem SN przepis ten nie zawiera żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do drugiej części przedstawionego zagadnienia prawnego (dopuszczalności złożenia skargi „na uzasadnienie” wyroku Izby) SN stwierdził, że choć w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi na orzeczenie Izby stosuje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji – to w tym wypadku, rozstrzyganie w oparciu o tę regułę nie może być uznane za uzasadnione, „skoro wniosek o uzupełnienie wyroku został przez Izbę oddalony, a przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączają dopuszczalność wniesienia kolejnego odwołania opartego na tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania, wniesionego przez tego samego odwołującego się (art. 189 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p.)”. Strona nie może być pozbawiona prawa do sądowej kontroli kwestionowanego orzeczenia.

Sąd Najwyższy zgodził się ze stanowiskiem skarżącego Konsorcjum W., które podnosiło, że sentencja rozstrzygnięcia KIO jest dla niego niekorzystna, ponieważ Izba uwzględniła tylko jeden z wielu zarzutów i żądań zgłoszonych w odwołaniu, co nie czyni zadość interesom Konsorcjum, ponieważ uwzględnienie odwołania jedynie w niewielkim zakresie oznacza, że w pozostałym zostało ono oddalone. Zadaniem SN skarżąca została pokrzywdzona tym orzeczeniem. W uchwale powołano się na zasadę prawną (uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego, z dnia 15 maja 2014 r., III CZP 88/13), zgodnie z którą „pokrzywdzenie orzeczeniem (gravamen) zachodzi wtedy, gdy zaskarżone orzeczenie jest obiektywnie w sensie prawnym niekorzystne dla skarżącego, gdyż z punktu widzenia jego skutków związanych z prawomocnością materialną skarżący nie uzyskał takiej ochrony prawnej, którą zamierzał osiągnąć przez procesowo odpowiednie zachowanie w postępowaniu poprzedzającym wydanie orzeczenia (żądanie oddalenia powództwa), a w razie jego braku zaskarżone orzeczenie (np. wyrok zaoczny, nakaz zapłaty) per se wywołuje takie skutki.”

Podsumowując, SN uznał praktykę częściowego orzekania w uzasadnieniu wyroku (nie w sentencji), stosowaną przez KIO, za wadliwą. Sąd Najwyższy podkreślił w uchwale, że takie postępowanie Izby nie może zamykać przewidzianego w art. 78 Konstytucji prawa do zaskarżenia wyroku wydanego w pierwszej instancji (orzeczenie KIO jest wyrokiem pierwszoinstancyjnym, wyrok sądu w związku ze skargą – wyrokiem drugoinstancyjnym). W ten sposób SN opowiedział się za szeroką ochroną interesów uczestników postępowania o zamówienia publiczne.

 

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Statystyki dotyczące zamówień publicznych – trzy kwartały 2015 r.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Statystyki dotyczące zamówień publicznych – trzy kwartały 2015 r. została wyłączona

Jak wynika z danych przedstawionych przez Urząd Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2015, dostępny na stronie) od 1 stycznia 2015 r. do końca września 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) oraz na stronie internetowej Suplementu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (dalej: TED), opublikowano łącznie ponad dwieście tysięcy różnego rodzaju ogłoszeń. Wśród nich najwięcej było ogłoszeń o zamówieniu (w BZP – ponad 86 tysięcy, w TED – ponad 15 tysięcy) oraz ogłoszeń o udzieleniu zamówienia (w BZP 83.966 ogłoszeń i 16.356 ogłoszeń w TED). Analiza statystyk pokazuje, że zarówno w BZP, jak i TED, wielokrotnie publikowano ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Łącznie opublikowano 37 tysięcy ogłoszeń korygujących (ponad 26 tysięcy ogłoszeń tego rodzaju w BZP i ponad 10 tysięcy w TED).

Warto podkreślić, że o miejscu publikacji ogłoszeń, dotyczących zamówień publicznych (BZP lub TED), decyduje wartość zamówienia. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 PZP przewidziano następujące tzw. progi unijne:

1. dla robót budowlanych niezależnie od rodzaju zamawiającego 5 186 000 euro,
2. dla dostaw i usług:

a. dla zamawiających klasycznych: 134 000 euro,
b. dla zamawiających sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 414 000 euro,
c. dla pozostałych zamawiających: 207 000 euro.

Przeważająca większość wszczętych do 30 września 2015 r. postępowań, o których ogłoszenia opublikowano w BZP, zostało wszczętych w trybie przetargu nieograniczonego (99,18 % ze wszystkich toczących się postępowań). Wśród postępowań o wartości powyżej progów z ww. Rozporządzenia (tzw. progów unijnych), odsetek przetargów nieograniczonych jest niewiele niższy i wynosi 96,28 %. Pozostałe tryby postępowania były dużo rzadziej wybierane przez zamawiających.

Jeśli chodzi o wybór trybu postępowania, zidentyfikowany na podstawie ogłoszeń o udzielonych zamówieniach, to zamawiający najczęściej decydowali się na przetarg nieograniczony, ale część zamówień (ponad 11%) o wartości poniżej progów unijnych – została udzielona w trybie z wolnej ręki. Wśród trybów postępowania, o których ogłoszenie pojawiło się w TED – szeroko rozumiane negocjacje bez ogłoszenia (obejmujące również tryb z wolnej ręki) zostały przeprowadzone w 7,80 % postępowań.

Nowelizacja z 2014 r. w zakresie kryteriów oceny ofert (więcej na ten temat pisaliśmy już w kilku artykułach opublikowanych na Portalu), przynajmniej w statystykach, przyniosła oczekiwany skutek – odsetek postępowań (dotyczy ogłoszeń opublikowanych w BZP), w których zastosowano nie tylko kryterium ceny, waha się od 82 % do 96 %, w zależności od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, dostawy, usługi). Bardzo podobnie wyglądają statystyki dotyczące kryteriów oceny ofert w zamówieniach powyżej progów unijnych.

W analizach systemowych, opublikowanych w Biuletynie UZP (nr 3/2015), skupiono się głównie na statystykach dotyczących zamówień poniżej progów unijnych. Wartość tych zamówień, udzielonych do 30 września 2015 r., to prawie 29 miliardów złotych. Z przedstawionych danych wynika, że zamówienia o największej wartości (50,55 % wartości wszystkich) oraz najwięcej zamówień (39,71 %) udzieliła administracja samorządowa. Średni czas trwania postępowań (dla których ogłoszenia publikowane są w BZP) wyniósł 35 dni i wydłużył się o jeden dzień w stosunku do roku 2014.

Odnosząc się do danych, dotyczących (wybranych) kategorii zamawiających, warto wskazać, że wśród zamówień udzielonych przez zamawiających sektorowych, aż 43,10 % udzielonych zamówień to zamówienia na usługi, nieco mniej (41,45 %) udzielonych zamówień to dostawy. Roboty budowlane stanowiły zaledwie 15,45 % wszystkich udzielonych przez zamawiających sektorowych zamówień. Co ciekawe, w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz na podwykonawstwo – ponad czterokrotnie więcej ogłoszeń pojawiło się w TED (130 ogłoszeń, 31 w BZP), a zatem dużo więcej postępowań miało wartość przewyższającą progi unijne wskazane w Rozporządzeniu.

Środki ochrony prawnej.

UZP udostępnił również dane, dotyczące środków ochrony prawnej. Z zaprezentowanych statystyk wynika, że spośród wniesionych w trzech kwartałach 2015 r. odwołań (2.122 odwołań), aż 32 % zostało oddalonych. W co piątej sprawie, w której wniesiono odwołanie, postępowanie zostało umorzone. Dodatkowo, do umorzenia postępowania doszło także w 15 % spraw, w których to zarzuty zostały uwzględnione w całości przez zamawiającego. Jedynie w 22 % spraw, odwołanie zostało uwzględnione. Najwięcej odwołań w 2015 r. wniesiono w sprawach dotyczących usług (46 %).

Od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które zapadają po wniesieniu odwołania, do sądów skierowano 123 skargi (do 30 września 2015 r.). W związku z tym odsetek ilości wniesionych skarg w stosunku do liczby rozpatrzonych odwołań wyniósł 6%.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.