odwołanie

Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

12 lipca 2019 r. do Sejmu wpłynął projekt nowego Prawa zamówień publicznych (druk nr 3624), odbyło się już I czytanie projektu na posiedzeniu Sejmu. Wstępnie planowano wejście w życie nowej ustawy z początkiem 2021 r.

Powodem opracowania nowego PZP jest – jak wskazano w uzasadnieniu – z jednej strony konieczność stworzenia nowego, kompleksowego, bardziej przejrzystego i spójnego aktu prawnego (po ponad 14 latach obowiązywania obecnej ustawy, która podlegała licznym zmianom i jest coraz mniej czytelna), a z drugiej potrzeba wprowadzenia nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, przy uwzględnieniu nowych realiów rynkowych.

Obszarem, w zakresie którego należy spodziewać się najdalej idących zmian, są umowy o zamówienie publiczne. Autorzy projektu nowego PZP postawili sobie trzy główne cele w tym obszarze:

  1. ograniczenie zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, czy też nadmiernie restrykcyjnych i nieproporcjonalnych do rodzaju i wartości zamówienia publicznego zapisów umownych,
  2. wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji – przy założeniu, że zawarcie umowy nie jest celem w samym w sobie, jest nim natomiast należyte wykonanie zamówienia,
  3. zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów.

Pierwszą regulacją, która wpływa na całokształt przepisów dotyczących umów i ich realizacji w nowym PZP, jest wprowadzona w art. 431 projektu zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Będzie ona niewątpliwie wpływać na ocenę prawidłowości procesu realizacji umowy oraz stanowić punkt odniesienia przy rozstrzyganiu sporów między stronami umowy.

Poniżej wskazane są szczegółowe zmiany, jakich należy się spodziewać.

Niedozwolone / wymagane zapisy umowne

W nowym PZP przewidziany został katalog klauzul niedozwolonych, zaprojektowany w celu ograniczenia nadmiernych i niezasadnych ryzyk po stronie wykonawcy. W pierwszej wersji projektu nowej ustawy opublikowanym na stronach UZP regulacja ta była poprzedzona ogólną zasadą proporcjonalności, a sam katalog miał charakter otwarty, ostatecznie jednak w materiale przedłożonym do prac sejmowych pozostał zamknięty katalog czterech klauzul abuzywnych (art. 433). Zgodnie z tym postanowienia umowy nie mogą zatem przewidywać:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (obecnie zamawiający najczęściej przewidują odpowiedzialność za kwalifikowaną formę opóźnienia, czyli zwłokę wykonawcy),
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (niezgodne z ustawą będą zatem kary umowne za działania zupełnie niezwiązane z przedmiotem umowy),
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Ustawodawca zaproponował także katalog obowiązkowych zapisów umownych (art. 436). Po pierwsze umowa musi zawierać wskazanie planowanego terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (w razie potrzeby także jego części), przy czym istotną nowością jest wymóg określenia tego terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Dotychczasowa praktyka zamawiających wskazuje na określanie terminu konkretną datą, co w przypadku przedłużającej się procedury stanowi znaczne utrudnienie dla wykonawców. Z pewnością uzasadnieniem podania terminu realizacji konkretną datą będzie dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze środków UE, co zostało wskazane wprost w uzasadnieniu projektu nowego PZP.

Ponadto w umowie należy określić warunki zapłaty wynagrodzenia oraz – co również będzie istotną zmianą z punktu widzenia wykonawców – łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Do projektowanych przepisów wprowadzono także – obok już istniejącej waloryzacji w przypadku zmiany danin publicznych czy minimalnego wynagrodzenia o pracę – także obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (rozumianej jako wzrosty cen, jak i ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie) związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Waloryzacja dotyczyć będzie umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W umowie takiej zamawiający zobowiązani będą określić:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, zwłaszcza wskaźników GUS, lub też przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający.

Ustawodawca zobowiązał także wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione, do analogicznej zmiany wynagrodzenia podwykonawców.

Obowiązkowa waloryzacja dotyczy także sytuacji przedłużającego się procesu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 3, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę.

Obowiązkowe zaliczki / zapłata w częściach

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443) – przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów, nie tylko umowy na roboty budowlane. Warto zwrócić uwagę na znaczną różnicę w stosunku do obecnych regulacji, dotyczącą procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia płaconego w częściach – obecnie nie może ona wynosić więcej niż 10%, a na podstawie projektowanych przepisów aż 50%. Określona została ponadto minimalna wysokość zaliczki – nie mniej niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Unieważnienie umowy

Ustawodawca zaproponował także regulacje wzmacniające trwałość umów o zamówienie publiczne, poprzez ustalenie terminu wygaśnięcia uprawnienia dla Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy / jej zmiany na 4 lata od dnia zawarcia umowy lub jej zmiany. Za istotną należy uznać możliwość (przewidzianą w art. 460) wystąpienia o unieważnienie umowy przewidzianą także dla wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (jeśli podstawą unieważnienia umowy jest brak ogłoszenia o zamówieniu).

Podwykonawstwo

Warto zwrócić uwagę na regulację wzmacniającą pozycję podwykonawców – przewidzianą w art. 463 zasadę, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (zasada ta nie jest ograniczona tylko do umów na roboty budowlane).

Środki ochrony prawnej

Kwestia umów została zaakcentowana również w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Jak stanowi projektowany art. 513, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, w tym na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Konsekwencją uwypuklenia możliwości wnoszenia środków odwoławczych na zapisy umowne jest dodanie w art. 554 ust. 1 soprecyzowania, że Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale także niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji Izba może:

  • jeśli umowa nie została zawarta – nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy,
  • jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek jej unieważnienia – m.in. unieważnić umowę w całości lub w zakresie zobowiązań niewykonanych, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a także nałożyć karę finansową.

Projektowana ustawa zawiera nowe podejście do kar finansowych i znaczne zwiększenie ich wysokości. Kara finansowa stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy, dlatego też Izba będzie mogła ją nałożyć wyłącznie w przypadku, gdy odwołanie zostało uwzględnione oraz zamawiający zawarł umowę w okolicznościach stanowiących kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem umowy. Zgodnie z art. 563 taka kara może wynosić do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.

Polubowne rozwiązywanie sporów

Nowa PZP przewiduje wprost możliwość pozasądowego rozwiązywania sporów wynikających z zamówienia publicznego, o które może wnioskować każda ze stron umowy. Pierwotnie planowane było powołanie w ramach KIO Izby Koncyliacyjnej, dedykowanej do rozwiązywania tego typu sporów, w skierowanym do Sejmu projekcie jednak ta koncepcja nie została utrzymana, a wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu po pierwsze w żadnym przypadku nie jest obowiązkowy, a po drugie może być kierowany do:

  • Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej – w przypadku zamówień publicznych o najwyższej wartości (powyżej 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych) oraz gdy wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych,
  • do innego ośrodka mediacyjnego – w przypadku innych zamówień.

Raport z wykonania umowy

Z dodatkowych obciążeń proceduralnych spoczywających na zamawiających wskazać należy na przewidziany w projektowanym art. 446 raport z realizacji zamówienia, którego sporządzenie będzie obowiązkowe, gdy:

  • na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej,
  • na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej,
  • wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
  • zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

W raporcie zamawiający będzie zobowiązany wskazać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych.

Inne praktyczne zmiany przewidziane w nowym PZP:

  1. brak zawiadamiania Prezesa UZP o zawarciu umowy na okres dłuższy niż 4 lata,
  2. zapisy dotyczące przykładowych sposobów dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (art. 438),
  3. doprecyzowanie zasad korzystania z prawa opcji (art. 441) – co do zasady zbieżnych z obecną praktyką korzystania z tej instytucji wynikającą z obowiązujących opinii UZP w tym zakresie,
  4. obligatoryjne ogłoszenie o wykonaniu umowy, zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
  5. zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 452, do 5% – chyba że z uwagi na przedmiot zamówienia lub ryzyka związane z realizacją zamówienia uzasadnione będzie jego zwiększenie do 10%, co zamawiający zobowiązany będzie opisać w SIWZ lub innych dokumentach zamówienia,
  6. określenie zasady opisywania postanowień umownych przewidujących możliwość zmiany umowy (w art. 455) – muszą one określać rodzaj i zakres zmian, a także warunki wprowadzenia zmian, ponadto nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy (również ten kierunek zmiany ustawy jest zbieżny z obecną praktyką i opiniami UZP).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp.k.

Pełnomocnictwo i prokura w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Pełnomocnictwo i prokura w zamówieniach publicznych została wyłączona

Właściwe umocowanie osób – zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy, jest niezwykle istotne dla zapewnienia ważności z jednej strony procedury udzielenia zamówienia, a z drugiej – złożonej oferty czy też innych czynności podejmowanych w postępowaniu.

Poniżej przedstawimy sytuację, gdy w imieniu podmiotu (czy to zamawiającego, czy też prokurenta) występuje pełnomocnik lub prokurent. Dla wyjaśnienia stosowanych poniżej pojęć przedstawiamy definicję poszczególnych rodzajów pełnomocnictw:

  • Pełnomocnictwo ogólne – obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu („czynności zwykłego zarządu” to pojęcie nieostre – każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, najczęściej przyjmuje się, że jest to „bieżąca eksploatacja określonej masy majątkowej”, dokonywanie czynności niezbędnych do utrzymania działalności w określonej sferze stosunków prawnych, polegających na zaciąganiu zobowiązań w związku z tą działalnością, zawieraniu umów dzierżawy, najmu, płaceniu podatków, sprzedaży usług i towarów w ramach prowadzonej działalności),
  • Pełnomocnictwo rodzajowe – jest umocowaniem do wykonywania czynności określonego rodzaju (przykładowo – do reprezentowania wykonawcy we wszystkich postępowaniach przetargowych),
  • Pełnomocnictwo szczególne – jest natomiast umocowaniem do dokonania indywidualnie określonej czynności prawnej (np. do złożenia oferty w konkretnym postępowaniu, czy też złożenia konkretnego odwołania).
  1. Pełnomocnictwo i prokura po stronie zamawiającego

 Kierownik zamawiającego

Zgodnie z art. 15 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający, a jest on na gruncie PZP reprezentowany przez kierownika zamawiającego. Gdy mowa o kierowniku zamawiającego (zgodnie z art. 2 pkt 3 PZP) – należy przez to rozumieć osobę lub organ, który – zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową – jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy akcyjnej (np. w przypadku zamawiających sektorowych) kierownikiem zamawiającego będzie zarząd, nie będzie nim natomiast prokurent, nawet w przypadku prokury samoistnej.

Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego powinny być podejmowane przez niego (lub osobę umocowaną na podstawie art. 18 ust. 2 PZP), gdyż w przeciwnym razie, zgodnie z art. 58 § 1 KC, czynność taka będzie nieważna z mocy prawa, a w konsekwencji może skutkować nawet unieważnieniem postępowania.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 PZP, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Odpowiedzialność zatem zawsze spoczywa na nim. Na podstawie art. 18 ust. 2 PZP kierownik zamawiającego może jednak pisemnie powierzyć wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zamawiającego, wówczas również ci pracownicy ponoszą odpowiedzialność za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć wykonywanie czynności w formie pełnomocnictwa, zarządzenia lub innego aktu wewnętrznego. Należy również podkreślić, że powierzenie to może nastąpić tylko w stosunku do pracowników zamawiającego.

Do czynności powierzonych przez kierownika zamawiającego należy w szczególności zaliczyć: powołanie komisji przetargowej, zatwierdzenie trybu i SIWZ, zatwierdzenie wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do postępowania, zatwierdzenie wykluczenia wykonawcy, zatwierdzenie odrzucenia oferty, zatwierdzenie wyboru najkorzystniejszej oferty, zatwierdzenie unieważnienia postępowania czy zatwierdzenie rozstrzygnięcia odwołania

Pomocnicze działania zakupowe

Inną sytuację stanowi natomiast powierzenie realizacji pomocniczych działań zakupowych podmiotowi trzeciemu. Zgodnie z art. 15 ust. 2 PZP zamawiający może powierzyć realizację pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej, które działają wówczas jako pełnomocnicy zamawiającego. Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez:

  1. zapewnienie infrastruktury technicznej,
  2. doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia,
  3. przygotowanie postępowań i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego.

W praktyce czynności wykonywane przez osoby trzecie najczęściej dotyczą czynności inwestora zastępczego lub przeprowadzania konkursów.

Zgodnie z orzecznictwem KIO (przykładowo: KIO/UZP 703/09 oraz KIO/UZP 709/09), jeśli zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej, to podmiot ten jest uprawniony do wykonania wszystkich czynności faktycznych i prawnych w trakcie trwania procedury, również do wykonania wszystkich czynności związanych z wniesieniem wadium przez wykonawców, w tym także do wykonania czynności zatrzymania wadium – osoba trzecia działa w imieniu i bezpośrednio na rzecz zamawiającego, a podjęte przez nią działania są wiążące dla zamawiającego i są traktowane jako działania samego zamawiającego. Ze względu na zasadę pisemności postępowania przewidzianą w art. 9 ust. 1 PZP, pełnomocnictwa powinny być udzielane na piśmie i mieć charakter rodzajowy albo szczególny.

Wspólne przeprowadzenie postępowania przez zamawiających

Ponadto należy jeszcze zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.

2. Pełnomocnictwo i prokura po stronie wykonawcy

Złożenie oferty

Oferta wykonawcy wyraża jego wolę zawarcia umowy, w związku z tym powinna być złożona przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy. Jeżeli jest to osoba niemająca prawa do reprezentacji podmiotu na podstawie dokumentów rejestrowych, powinna posiadać pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności.

Zgodnie z obowiązującą na podstawie art. 9 ust. 1 PZP zasadą pisemności, taką też formę musi mieć pełnomocnictwo, w przypadku gdy oferta lub inne dokumenty składane są przez pełnomocnika. Wskazać należy już jednak, że żądanie w zamówieniach publicznych pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego albo z notarialnie poświadczonymi podpisami jest żądaniem nadmiernym, nieznajdującym potwierdzenia w przepisach PZP.

Pełnomocnictwo do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty może być pełnomocnictwem ogólnym lub rodzajowym (najlepszą sytuacją jest wskazanie w takim pełnomocnictwie zakresu czynności, które może podejmować pełnomocnik, np. złożenie i podpisanie oferty, poświadczanie dokumentów za zgodność z oryginałem, udzielanie wyjaśnień czy uzupełnianie dokumentów).

Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą pełnomocnictwo składane w ofercie powinno mieć postać oryginału albo uwierzytelnionej notarialnie kopii. Ani wykonawca, ani adwokat czy radca prawny nie mogą poświadczać za zgodność z oryginałem pełnomocnictwa dołączonego do oferty, nie mają zastosowania przepisy k.p.c. dotyczące prawa poświadczania za zgodność z oryginałem w toku procesu własnych pełnomocnictw przez adwokatów i radców prawnych.

Dopuszczalne jest, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę reprezentowało kilku pełnomocników występujących w jego imieniu. Jest to jednak sytuacja o tyle niekorzystna dla wykonawcy, że zamawiający może wówczas kierować pisma czy wezwania do dowolnego z powyższych pełnomocników, co może utrudnić zarządzanie przez wykonawcę procesem ofertowania w danym postępowaniu.

Złożenie oferty przez konsorcjum

Wykonawcy ubiegając się wspólnie o uzyskanie zamówienia muszą zgodnie z art. 23 ust. 2 PZP ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców, przedstawiciel jednego z wykonawców lub osoba trzecia. Czynności pełnomocnika odnoszą skutek wobec wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W PZP brak wytycznych odnośnie treści pełnomocnictwa konsorcjum. Wskazówką może być wyrok KIO 2017/10: „pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy PZP, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum“. Pełnomocnictwo takie powinno identyfikować pełnomocnika oraz określać postępowanie, którego dotyczy.

Pełnomocnictwo uprawniające do działania w imieniu konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty nie stanowi jednak podstawy do uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym postępowaniu samodzielnie (zgodnie z wyrokiem KIO 1052/11).

Pełnomocnictwo w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego

W przypadku gdy wykonawca korzysta na podstawie art. 22a PZP z potencjału podmiotu trzeciego, dokumenty otrzymane od tego podmiotu również muszą być podpisane przez osoby odpowiednio umocowane, w szczególności dotyczy to dokumentu pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów.

Poza pisemnym zobowiązaniem podmioty trzecie przedkładają zazwyczaj wykonawcom również kopie innych własnych dokumentów. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca, nie mając upoważnienia od podmiotu trzeciego, nie może poświadczać ich za zgodność z oryginałem – zatem poświadczać je musi albo podmiot, którego dokumenty te dotyczą, albo też wykonawca musi uzyskać stosowne pełnomocnictwo.

Uzupełnianie pełnomocnictw

Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa obarczonego wadami nie eliminuje wykonawcy z postępowania, a skutkuje zaistnieniem zobowiązania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3a PZP do wezwania wykonawcy do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Można zarówno uzupełnić brakujące pełnomocnictwo w ofercie, jak i poprawić jego braki, gdy do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo wadliwe, ponieważ wykonawca składający błędny dokument nie może być w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego dokument wcale nie złożył.

Zgodnie z wyrokiem KIO/2754/11 obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu ofert

Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania – złożenie pełnomocnictwa z datą po złożeniu oferty będzie skutkowało przyjęciem przez zamawiającego założenia, że ofertę złożyła osoba nieuprawniona i oferta taka będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP (jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów). Natomiast brak daty na pełnomocnictwie nie oznacza jego wady – jeżeli pełnomocnictwo dołączono do oferty oznacza to że jest ono skuteczne na dzień złożenia oferty (tak wskazała KIO w wyroku KIO/UZP 1095/08).

Art. 26 ust. 3a PZP stosuje się także do uzupełniania pełnomocnictw dla konsorcjum, czy też podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że nieuzupełnienie pełnomocnictwa skutkuje zatrzymaniem wadium zgodnie z art. 46 ust. 4a PZP (oczywiście o ile wadium było wymagane w danym postępowaniu).

Pełnomocnictwo w przypadku wniesienia odwołania

Pełnomocnictwo składane przy wnoszeniu środków ochrony prawnej nie może być pełnomocnictwem ogólnym, ponieważ zgodnie z orzecznictwem KIO wnoszenie środków ochrony prawnej przekracza zakres zwykłego zarządu. Z treści pełnomocnictwa musi wynikać wprost uprawnienie zarówno do złożenia odwołania, jak i reprezentowania odwołującego przed KIO. W pełnomocnictwie tym musi być również wskazane konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego pełnomocnictwo dotyczy.

Jeśli w zakres pełnomocnictwa będzie wchodzić dokonywanie wszelkich czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to czynność złożenia odwołania winna być wymieniona osobno, ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy wybór najkorzystniejszej oferty.

Niezałączenie pełnomocnictwa stanowi brak formalny, który podlega uzupełnieniu na etapie weryfikacji formalnej odwołania, zgodnie z art. 187 ust. 3 PZP. W praktyce KIO co do zasady stosuje ten przepis także w sytuacji załączenia wadliwego pełnomocnictwa (przykładowo wyrok KIO 2604/12).

Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do odwołania, tak jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania, powinno określać wprost, że pełnomocnik może zgłosić przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego przed prezesem KIO. KIO co do zasady nie dopuszcza uzupełnienia pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia, a zatem brak umocowania w chwili jego złożenia jest równoznaczny z jego nieskutecznością.

Nowa sytuacja prokurentów po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.

Na koniec rozważań warto zwrócić uwagę, że po dużej nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. powstały nowe wymagania w stosunku do prokurentów wykonawcy, z uwagi na nowo sformułowane przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania:

  • obligatoryjną z art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 PZP,
  • fakultatywną z art. 24 ust. 5 pkt 6 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 PZP (tzn. którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych).

Zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, informacja z Krajowego Rejestru Karnego powinna być zatem przedstawiana przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw jego wykluczenia także dla wszystkich prokurentów ujawnionych w KRS.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Oferty równoważne w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Oferty równoważne w zamówieniach publicznych została wyłączona

 Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, przedmiot zamówienia nie może być opisywany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że wystąpią trzy poniższe warunki łącznie:

  1. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
  2. zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – zatem w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, patentu, pochodzenia, itp., zamawiający powinien opisu właśnie w taki sposób dokonać,
  3. wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” – przy czym po pierwsze „równoważny” nie oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych i funkcjonalnych, a po drugie – zamawiający powinien opisać równoważność w SIWZ w taki sposób, aby później mógł jednoznacznie przesądzić, czy oferta jest równoważna, czy też nie (w przeciwnym wypadku nie będzie mógł prawidłowo ocenić ofert, a dopuszczenie równoważności będzie pozorne).

Dodatkowo wskazać należy, że dany produkt nie musi być wprost nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt (jak stwierdziła KIO m.in. w uchwale z dnia 6 kwietnia 2016 r., KIO/KD 23/16).

Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. regulacja ta została nieco zmieniona:

  • zakaz opisu rozszerzono o zakaz wskazywania źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
  • zakaz dotyczy tylko sytuacji, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (w poprzednim brzmieniu przepisu takie ograniczenie nie występowało).

Art. 29 ust. 3 PZP ma bardzo istotne znaczenie w praktyce, ponieważ zamawiający często posługują się określeniami dotyczącymi konkretnego produktu, najczęściej w postępowaniach z branży budowlanej oraz branży IT, popełniając przy tym liczne błędy. Problemem tym zajął się zatem zarówno Prezes UZP, jak i KIO w licznych wyrokach oraz uchwałach.

Prezes UZP wydał opinię dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, która po nowelizacji nadal zachowuje aktualność (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/opinia-dotyczaca-opisu-przedmiotu-zamowienia). Wskazał w niej w szczególności na następujące kwestie:

  • obowiązek obiektywnego określenia przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży – oznacza to, że na rynku muszą istnieć podmioty (więcej niż jeden) mogące zrealizować zamówienie, ale po pierwsze fakt, że dla niektórych podmiotów wymagania techniczne będą trudne do spełnienia, nie oznacza, że postępowanie prowadzone jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a po drugie – zamawiający może wymagać, aby zamówienie było realizowane w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie usprawiedliwić takie wymagania obiektywnymi okolicznościami,
  • z drugiej strony, aby stwierdzić naruszenie zasad opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności zakazu opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, określonego w art. 29 ust. 2 PZP) wystarczy samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji,
  • trzy wskazane powyżej przesłanki opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, itp., muszą być interpretowane ściśle jako wyjątek od reguły.

Co zatem powinien zrobić zamawiający, gdy stwierdzi, że popełnił błąd w opisie przedmiotu zamówienia, nieprawidłowo stosując art. 29 ust. 3 PZP? Prezes UZP wskazał jednoznacznie, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP zamawiający zobowiązany będzie do unieważnienia postępowania (z uwagi na wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdy jednak umowa zostanie zawarta, Prezes UZP zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Z kolei z punktu widzenia wykonawcy istotne jest aktywne działanie w przypadku stwierdzenia naruszenia normy z art. 29 ust. 3, możliwie szybko po upublicznieniu dokumentacji z postępowania. Po pierwsze zgodnie z art. 38 ust. 1 PZP wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Po drugie – może złożyć odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 (tzn. odpowiednio 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej dla zamówień powyżej progów UE oraz 5 dni dla zamówień poniżej tych progów, i co istotne, nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. dała wykonawcom możliwość składania odwołań w zamówieniach podprogowych także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia). Podkreślić należy, że błędne jest składanie odwołań dotyczących kwestii równoważności ofert po wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub też odrzucenia jego oferty. Wskazała na to KIO m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2013 r., KIO/KD 13/13: (…) to od aktywności wykonawców przed upływem terminu składania ofert zależy czy zamawiający doprecyzuje i w jakim zakresie doprecyzuje swoje wymagania tak, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć swoje oferty na równych prawach.

W przypadku niewniesienia odwołania na etapie przed składaniem ofert, wykonawca może powoływać się na wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 372/14: Skoro, brak było w SIWZ postanowień pozwalających ocenić równoważność oferowanych części z częściami oryginalnymi, a kwestia ta nie została wyjaśniona w wyniku pytań któregokolwiek wykonawcy na etapie przed terminem składania ofert, to w konsekwencji uznać należy, iż wszelkie niejasności SIWZ nie mogą negatywnie wpływać na status wykonawcy (jego wykluczenie), czy jego oferty (odrzucenie) i tym samym na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, że dostrzeżone przez odwołującego odstępstwa (w szczególności co do wymiarów) nie mogą prowadzić do uznania, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty przystępującego z powodu nierównoważności zaoferowanych części z częściami oryginalnymi, a w dalszej kolejności, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie co do zaoferowania części równoważnych.

Trzecim środkiem dostępnym wykonawcy jest złożenie wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania, zgodnie z art. 165 ust. 1 PZP.

Praktyczne zasady interpretowania art. 29 ust. 3 PZP można określić na podstawie licznego orzecznictwa, poniżej przedstawiamy przykładowe, istotne orzeczenia z ostatnich lat:

W wyroku z dnia 2 października 2014 r., KIO 1931/14, KIO stwierdziła, że nie będzie wystarczające zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważny”, konieczne jest równoczesne wskazanie parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców: Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy, patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych. Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie jest możliwe dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., KIO 738/14, Izba zwróciła uwagę, że zamawiający powinien tak opisać przedmiot zamówienia (w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty), aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaką mogą złożyć ofertę, aby spełniać te wymogi, jaki produkt i o jakich parametrach będzie zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto KIO wskazała, że wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 29 ust. 3 muszą zaistnieć łącznie i co szczególnie istotne – to zamawiający, a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie. KIO podała też przykład właściwego opisu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu art. 29 ust. 3: Opisując sposób spełnienia równoważności danego produktu zamawiający winien wskazać dopuszczalne odstępstwa zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równoważnego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego za pomocą wartości stanowiących katalog zamknięty, używając określeń np. „nie cięższy niż i nie lżejszy niż”, mający wymiar „nie większy i nie mniejszy” „nie szerszy i nie dłuższy” itp. Podobnie KIO wypowiedziała się w wyroku z dnia 19 marca 2013 r., KIO 516/13, gdzie także podkreśliła, że produkt „równoważny” nie oznacza identycznego z produktem wskazanym w SIWZ, a jedynie jest to produkt posiadający zbliżone cechy i parametry, które są istotne dla zamawiającego, a ponadto kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego.

Kolejną wskazówkę zawiera wyrok z 23 lipca 2013 r., KIO 1619/13. Izba wskazała, że rozwiązanie równoważne nie polega na tym, że inny zaproponowany przedmiot ma spełniać wszystkie wymagania przedmiotu referencyjnego (tzn. określonego m.in. poprzez wskazanie znaku towarowego). KIO podkreśliła, że jeśli zamawiający oczekuje spełnienia tych wszystkich parametrów to winien był opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie według zasad przewidzianych w art. 29 ust. 1.

Jeden z przykładów naruszenia art. 29 ust. 3 PZP, dotyczący branży IT, był przedmiotem wyroku KIO z dnia 4 października 2013 r., KIO 2258/13: Izba ustaliła, że zgodnie z punktem (…) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć „switch zarządzalny o klasie co najmniej CISCO lub równoważny z możliwością pracy w ringu”. Nie ulega wątpliwości, że „CISCO” jest to nazwa producenta, nie zaś przyjęty standard urządzeń. W ocenie Izby, powołanie w SIWZ jedynie nazwy producenta, narusza art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia towarów. Co więcej, taki opis oznacza również, że w tym zakresie Zamawiający w istocie nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Poza powołaniem się na nazwę producenta CISCO, Zamawiający nie zawarł bowiem opisu wymogów stawianych urządzeniom, w tym nie wskazał funkcjonalności ani parametrów technicznych, które mają znaczenie dla Zamawiającego, a które pozwolą na ustalenie, czy zaoferowane przez wykonawcę urządzenie spełnia wymóg równoważności do produktu wskazanego w SIWZ. Izba uznała taki opis za naruszający zasadę uczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ poprzez usunięcie sformułowania „o klasie co najmniej CISCO” i opisanie zamawianego urządzenia (switch zarządzalny) poprzez wskazanie wymaganych cech technicznych i jakościowych (lub wymagań funkcjonalnych), które ma spełnić oferowane urządzenie.

Inną wskazówkę co do zasady opisu przedmiotu zamówienia Izba zawarła w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2933/12: Izba nakazuje Zamawiającemu (w sposób ogólny, wobec ogólnego wniosku Odwołującego, kwestie szczegółowe pozostawiając w jego gestii, jako gospodarza postępowania) dokonanie zamian postanowień (…) pozwalających na zastosowanie w ramach usługi serwisowej części zamiennych nowych, jak i w pełni odnawialnych (refurbrished) nie mających gwarancji producenta sprzętu, równoważnych pod względem funkcjonalnym, w szczególności gdy sprzęt Zamawiającego nie jest objęty gwarancją producenta, producent nie oferuje części zamiennych nowych lub w pełni odnawialnych (refurbrished), które są traktowane jak fabrycznie nowe, pod warunkiem, że zostanie w ten sposób zapewniony Zamawiającemu sprawnie działający i funkcjonujący sprzęt.

Kwestia równoważności ofert jest też przedmiotem badania przez organy właściwe z zakresu dyscypliny finansów publicznych. Przykładowo wskazać można na orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 21 maja 2013 r., NDB-50/Ł/17/2013. RKO podkreśliła konieczność wskazania parametrów przedmiotu zamówienia, na podstawie których oceniana będzie równoważność, a także zasad oceny, kiedy parametry czy cechy danego produktu zostaną przez zamawiającego uznane za równoważne: Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu, mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Uchwała SN na temat dopuszczalności skargi od wyroku KIO dotyczącej zarzutów oddalonych w uzasadnieniu orzeczenia a nierozstrzygniętych w sentencji.

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Uchwała SN na temat dopuszczalności skargi od wyroku KIO dotyczącej zarzutów oddalonych w uzasadnieniu orzeczenia a nierozstrzygniętych w sentencji. została wyłączona

Sąd Najwyższy podjął uchwałę (z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt: III CZP 111/15), zgodnie z którą: „Dopuszczalna jest skarga do sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji.”

SN zajął takie stanowisko na tle następującego stanu faktycznego – w związku z odwołaniem jednego z wykonawców (Konsorcjum W.) Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którego sentencji uwzględniła jeden z zarzutów odwołującego. Natomiast w treści uzasadnienia wyroku wyraźnie wskazano, że zarzuty w pozostałym zakresie podlegają oddaleniu (podkreślając ich bezzasadność). A zatem w sentencji wyroku nie uwzględniono wszystkich żądań i zarzutów jakie podnosiło w odwołaniu Konsorcjum W.

W związku z tym Konsorcjum W. wniosło o uzupełnienie wyroku KIO, Izba jednak wydała postanowienie w którym oddaliła ww. wniosek odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza argumentowała wówczas, że „wyrok, którego dotyczył wniosek, zawiera rozstrzygnięcie odnoszące się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, gdyż wskazuje, które z nich zostały uwzględnione; odpowiada to formule wyroku uwzgledniającego odwołanie, określonej w art. 192 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: „u.p.z.p.”).” (uchwała III CZP 111/15)

Odwołujący, w następstwie odmowy uzupełnienia wyroku przez KIO, wniósł skargę na wyrok Izby „w części, w której oddalone zostały żądania i zarzuty podniesione w odwołaniu, wskazując, że uwzględnienie tylko jednego spośród zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zaspokaja jego interesu, gdyż uprawomocnienie się zaskarżonego orzeczenie eliminuje go z dalszego udziału w postępowaniu przetargowym.” (uchwała III CZP 111/15)

Zdaniem Sądu Okręgowego rozpatrującego tę sprawę powstało budzące wątpliwości zagadnienie prawne dotyczące dopuszczalności skargi na przedmiotowe orzeczenie KIO. Wskazano, że możliwe są trzy interpretacje zaskarżonego wyroku Izby (które wymieniono w treści zagadnienia prawnego):

  • KIO nie orzekła o całości żądania i wobec tego skarga winna zostać odrzucona z powodu braku substratu zaskarżenia,
  • KIO uwzględniła odwołanie w całości w zakresie wszystkich zarzutów odwołującego i w związku z tym skarżący nie ma interesu prawnego (gravamen) w zaskarżeniu orzeczenia, co także skutkuje odrzuceniem skargi,
  • KIO orzekła o całości żądania, częściowo uwzględniając odwołanie w treści sentencji, a częściowo oddalając je w treści uzasadnienia wyroku – jak wskazano „Takie podejście rodzi jednak poważne wątpliwości co do prawidłowości i brzmienia sentencji orzeczenia Sądu Odwoławczego, które w takiej sytuacji musiałoby dotyczyć nie sentencji orzeczenia KIO, a jedynie jego uzasadnienia.”.

Sąd Najwyższy rozpoczął analizę tego zagadnienia od przybliżenia konstrukcji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, odwołując się do treści art. 192 ust. 1, 2 i 7 PZP, art. 196 PZP oraz § 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. SN stwierdził, że „W świetle przytoczonych unormowań należy przyjąć, że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw, powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku (sentencji), a nie w jego uzasadnieniu.” Potwierdzeniem dla takiego stanowiska (prócz ww. przepisów) jest również treść art. 196 ust. 4 PZP, zgodnie z którym uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie: (1) podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, (2) dowodów, na których się oparła, (3) przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz (4) podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Zdaniem SN przepis ten nie zawiera żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do drugiej części przedstawionego zagadnienia prawnego (dopuszczalności złożenia skargi „na uzasadnienie” wyroku Izby) SN stwierdził, że choć w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi na orzeczenie Izby stosuje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji – to w tym wypadku, rozstrzyganie w oparciu o tę regułę nie może być uznane za uzasadnione, „skoro wniosek o uzupełnienie wyroku został przez Izbę oddalony, a przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączają dopuszczalność wniesienia kolejnego odwołania opartego na tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania, wniesionego przez tego samego odwołującego się (art. 189 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p.)”. Strona nie może być pozbawiona prawa do sądowej kontroli kwestionowanego orzeczenia.

Sąd Najwyższy zgodził się ze stanowiskiem skarżącego Konsorcjum W., które podnosiło, że sentencja rozstrzygnięcia KIO jest dla niego niekorzystna, ponieważ Izba uwzględniła tylko jeden z wielu zarzutów i żądań zgłoszonych w odwołaniu, co nie czyni zadość interesom Konsorcjum, ponieważ uwzględnienie odwołania jedynie w niewielkim zakresie oznacza, że w pozostałym zostało ono oddalone. Zadaniem SN skarżąca została pokrzywdzona tym orzeczeniem. W uchwale powołano się na zasadę prawną (uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego, z dnia 15 maja 2014 r., III CZP 88/13), zgodnie z którą „pokrzywdzenie orzeczeniem (gravamen) zachodzi wtedy, gdy zaskarżone orzeczenie jest obiektywnie w sensie prawnym niekorzystne dla skarżącego, gdyż z punktu widzenia jego skutków związanych z prawomocnością materialną skarżący nie uzyskał takiej ochrony prawnej, którą zamierzał osiągnąć przez procesowo odpowiednie zachowanie w postępowaniu poprzedzającym wydanie orzeczenia (żądanie oddalenia powództwa), a w razie jego braku zaskarżone orzeczenie (np. wyrok zaoczny, nakaz zapłaty) per se wywołuje takie skutki.”

Podsumowując, SN uznał praktykę częściowego orzekania w uzasadnieniu wyroku (nie w sentencji), stosowaną przez KIO, za wadliwą. Sąd Najwyższy podkreślił w uchwale, że takie postępowanie Izby nie może zamykać przewidzianego w art. 78 Konstytucji prawa do zaskarżenia wyroku wydanego w pierwszej instancji (orzeczenie KIO jest wyrokiem pierwszoinstancyjnym, wyrok sądu w związku ze skargą – wyrokiem drugoinstancyjnym). W ten sposób SN opowiedział się za szeroką ochroną interesów uczestników postępowania o zamówienia publiczne.

 

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Statystyki dotyczące zamówień publicznych – trzy kwartały 2015 r.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Statystyki dotyczące zamówień publicznych – trzy kwartały 2015 r. została wyłączona

Jak wynika z danych przedstawionych przez Urząd Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2015, dostępny na stronie) od 1 stycznia 2015 r. do końca września 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) oraz na stronie internetowej Suplementu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (dalej: TED), opublikowano łącznie ponad dwieście tysięcy różnego rodzaju ogłoszeń. Wśród nich najwięcej było ogłoszeń o zamówieniu (w BZP – ponad 86 tysięcy, w TED – ponad 15 tysięcy) oraz ogłoszeń o udzieleniu zamówienia (w BZP 83.966 ogłoszeń i 16.356 ogłoszeń w TED). Analiza statystyk pokazuje, że zarówno w BZP, jak i TED, wielokrotnie publikowano ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Łącznie opublikowano 37 tysięcy ogłoszeń korygujących (ponad 26 tysięcy ogłoszeń tego rodzaju w BZP i ponad 10 tysięcy w TED).

Warto podkreślić, że o miejscu publikacji ogłoszeń, dotyczących zamówień publicznych (BZP lub TED), decyduje wartość zamówienia. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 PZP przewidziano następujące tzw. progi unijne:

1. dla robót budowlanych niezależnie od rodzaju zamawiającego 5 186 000 euro,
2. dla dostaw i usług:

a. dla zamawiających klasycznych: 134 000 euro,
b. dla zamawiających sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 414 000 euro,
c. dla pozostałych zamawiających: 207 000 euro.

Przeważająca większość wszczętych do 30 września 2015 r. postępowań, o których ogłoszenia opublikowano w BZP, zostało wszczętych w trybie przetargu nieograniczonego (99,18 % ze wszystkich toczących się postępowań). Wśród postępowań o wartości powyżej progów z ww. Rozporządzenia (tzw. progów unijnych), odsetek przetargów nieograniczonych jest niewiele niższy i wynosi 96,28 %. Pozostałe tryby postępowania były dużo rzadziej wybierane przez zamawiających.

Jeśli chodzi o wybór trybu postępowania, zidentyfikowany na podstawie ogłoszeń o udzielonych zamówieniach, to zamawiający najczęściej decydowali się na przetarg nieograniczony, ale część zamówień (ponad 11%) o wartości poniżej progów unijnych – została udzielona w trybie z wolnej ręki. Wśród trybów postępowania, o których ogłoszenie pojawiło się w TED – szeroko rozumiane negocjacje bez ogłoszenia (obejmujące również tryb z wolnej ręki) zostały przeprowadzone w 7,80 % postępowań.

Nowelizacja z 2014 r. w zakresie kryteriów oceny ofert (więcej na ten temat pisaliśmy już w kilku artykułach opublikowanych na Portalu), przynajmniej w statystykach, przyniosła oczekiwany skutek – odsetek postępowań (dotyczy ogłoszeń opublikowanych w BZP), w których zastosowano nie tylko kryterium ceny, waha się od 82 % do 96 %, w zależności od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, dostawy, usługi). Bardzo podobnie wyglądają statystyki dotyczące kryteriów oceny ofert w zamówieniach powyżej progów unijnych.

W analizach systemowych, opublikowanych w Biuletynie UZP (nr 3/2015), skupiono się głównie na statystykach dotyczących zamówień poniżej progów unijnych. Wartość tych zamówień, udzielonych do 30 września 2015 r., to prawie 29 miliardów złotych. Z przedstawionych danych wynika, że zamówienia o największej wartości (50,55 % wartości wszystkich) oraz najwięcej zamówień (39,71 %) udzieliła administracja samorządowa. Średni czas trwania postępowań (dla których ogłoszenia publikowane są w BZP) wyniósł 35 dni i wydłużył się o jeden dzień w stosunku do roku 2014.

Odnosząc się do danych, dotyczących (wybranych) kategorii zamawiających, warto wskazać, że wśród zamówień udzielonych przez zamawiających sektorowych, aż 43,10 % udzielonych zamówień to zamówienia na usługi, nieco mniej (41,45 %) udzielonych zamówień to dostawy. Roboty budowlane stanowiły zaledwie 15,45 % wszystkich udzielonych przez zamawiających sektorowych zamówień. Co ciekawe, w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz na podwykonawstwo – ponad czterokrotnie więcej ogłoszeń pojawiło się w TED (130 ogłoszeń, 31 w BZP), a zatem dużo więcej postępowań miało wartość przewyższającą progi unijne wskazane w Rozporządzeniu.

Środki ochrony prawnej.

UZP udostępnił również dane, dotyczące środków ochrony prawnej. Z zaprezentowanych statystyk wynika, że spośród wniesionych w trzech kwartałach 2015 r. odwołań (2.122 odwołań), aż 32 % zostało oddalonych. W co piątej sprawie, w której wniesiono odwołanie, postępowanie zostało umorzone. Dodatkowo, do umorzenia postępowania doszło także w 15 % spraw, w których to zarzuty zostały uwzględnione w całości przez zamawiającego. Jedynie w 22 % spraw, odwołanie zostało uwzględnione. Najwięcej odwołań w 2015 r. wniesiono w sprawach dotyczących usług (46 %).

Od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które zapadają po wniesieniu odwołania, do sądów skierowano 123 skargi (do 30 września 2015 r.). W związku z tym odsetek ilości wniesionych skarg w stosunku do liczby rozpatrzonych odwołań wyniósł 6%.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Zarzuty odwołania w orzeczeniach KIO

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Zarzuty odwołania w orzeczeniach KIO została wyłączona

Wyrok KIO z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 176/15

Wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej zarzutu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne.”

W pierwszym z omawianych w tym artykule wyroków Izby (sygn. KIO 176/15), Odwołujący, sporządzając zarzuty, omyłkowo powołał się na niewłaściwy zapis SIWZ (zamiast odnieść się do zmian w oprogramowaniu systemów operacyjnych stacji roboczych – operatorskich, napisał o systemie operacyjnym serwerów baz danych archiwalnych). W związku z błędnym zarzutem, zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uznał, że „zarzuty Odwołującego zostały sformułowane w sposób nieprawidłowy, co w znacznej mierze utrudnia, a nawet uniemożliwia rozpoznanie i uwzględnienie odwołania.” Z taką oceną nie zgodziła się jednak Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdzając, iż „nie uzasadniało to wniosku, że zarzut był wadliwie sformułowany lub nie został postawiony w ogóle.” Zdaniem KIO wystarczyło, że skarżący Wykonawca „przytoczył szereg okoliczności faktycznych wskazujących na postanowienie SIWZ, którego modyfikację skarży, odwołując się chociażby do wcześniejszej próby jego zmiany (…), czy wreszcie do czynności, która stanowiła podstawę wniesienia odwołania, (…).” Co ważne, jak wyjaśniono w wyroku: „Podobnie, o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną.”

W związku z powyższym nasuwa się pytanie o zakres odwołania i ewentualne ograniczenie go przez przedstawione zarzuty. Zdaniem KIO: „Nie sposób przy tym twierdzić, że ze względu na wymogi konstrukcyjne odwołania, wynikające z przepisu art. 180 ust. 3 P.z.p., treść zarzutu ogranicza się wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, pomijając chociażby argumentację sformułowaną na jego poparcie w części poświęconej uzasadnieniu zarzutów odwołania. Podejście takie, jako skrajnie formalistyczne, należy odrzucić.” W omawianej sprawie Zamawiający postulował o nieuwzględnienie poszczególnych zarzutów z uwagi na fakt, że Odwołujący jako przedsiębiorca, czyli profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, powinien wykazywać się należytą starannością, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. KIO podkreśliła jednak, że ”Jakkolwiek profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego powinni wykazywać się ponadprzeciętnym poziomem staranności, to jednak zasady tej nie należy absolutyzować, wyłączając możliwość popełniania jakichkolwiek uchybień. Podejście takie obce jest przepisom P.z.p., czego przykładem jest chociażby odnoszący się do wymogów formalnych art. 187 ust. 3 zd. drugie P.z.p., zgodnie z którym mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę.”

Przykładowe zarzuty odwołania

Rozpatrując możliwość wniesienia odwołania warto pamiętać, że Izba może nie uwzględnić odwołania również w sytuacji gdy nie doszło do spełnienia którejś z negatywnych przesłanek ustawowych (skutkujących odrzuceniem odwołania), z art. 189 ust. 2 PZP. W drugim z omawianych wyroków (sygn. akt: KIO 589/13), Izba zdecydowała się oddalić odwołanie z wielu innych powodów, o których szczegółowo poniżej:

1. Uzasadnienie zarzutu tylko poprzez powołanie innych orzeczeń KIO.
Odwołujący, podnosząc zarzut niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ „przywołał 28 tez bądź samych sygnatur wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.” W treści odwołania, w uzasadnieniu do tego zarzutu, nie przedstawiono żadnych okoliczności faktycznych. Wskazano jedynie, że „złożone wraz z ofertą dokumenty jednoznacznie potwierdzają niewłaściwy gatunek spieku”. Odnosząc się do ww. zarzutu, a właściwie do cytowanego w odwołaniu bogatego orzecznictwa, KIO stwierdziła, że „tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu.”
Poza tym Izba wyjaśniła, że: „Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia.” KIO przypomniała również, że „ (…) każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej sprawie.”

2. Doprecyzowanie zarzutu w trakcie rozprawy.
W odwołaniu wskazano, że wybrany w postępowaniu wykonawca zaprezentował referencje, które nie potwierdzają jego wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymogiem określonym przez zamawiającego w SIWZ. Zdaniem Odwołującego załączone referencje wykonawcy „są wadliwe ponieważ wystawili je sobie sami nawzajem uczestnicy konsorcjum. Natomiast referencje winny być przedstawione od podmiotów trzecich tj. np. kopalni.” W trakcie rozprawy Odwołujący doprecyzował, że ww. zarzut dotyczy niewykazania spełnienia warunku w zakresie wartości zrealizowanych dostaw. „Izba przed merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy P.z.p. zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. (…) Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. W przedmiotowej sytuacji podnoszone nowe okoliczności – pomimo iż mieszczą się w wskazanej w odwołaniu podstawie prawnej, winny być traktowane, jako nowy zarzut, który jak spóźniony nie może być podstawą orzekania i wyrokowania przez Izbę. Tym samym ocenie Izby podlega zarzut zawarty w odwołaniu dotyczący niewykluczenia konsorcjum C. z powodu niewykazania spełniania warunku udziału z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zakresie wiedzy i doświadczenia.”

3. Podstawa zarzutów odwołania musi odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu.
Kolejny zarzut rozpatrywany przez KIO dotyczy naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, czyli jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba, nie poświęcając zbyt wiele uwagi uzasadnieniu ww. zarzutu orzekła, że „art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zasadzie nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu ustawy P.z.p., dotyczącego konkretnej czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego, do której był na podstawie tego szczególnego przepisu ustawy zobowiązany.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wniesienie odwołania za pośrednictwem placówki pocztowej

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Wniesienie odwołania za pośrednictwem placówki pocztowej została wyłączona

Uchwała SN z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt: III CZP 90/13

Dla zachowania – przewidzianego w art. 182 ust 1 pkt 2 PZP – terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Tak brzmi sentencja Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2014 r. (sygn. akt: III CZP 90/13).

Art. 182 PZP reguluje terminy wniesienia odwołania, które w zależności od trybu zamówienia, wartości postępowania oraz innych okoliczności wynoszą od 5 dni w przypadku zamówień podprogowych do nawet kilku miesięcy, jeśli Zamawiający nie dopełnił obowiązków dotyczących publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. „Dochowanie terminu wniesienia odwołania stanowi przesłankę procesową, w tym znaczeniu, iż wniesienie odwołania po terminie każdorazowo skutkuje jego odrzuceniem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP.” (J. Jerzykowski, Komentarz do art.182 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2014). Właśnie ten przepis stał się podstawą postanowienia KIO o odrzuceniu odwołania jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie w przedmiotowej sprawie. Izba wzmocniła swoje stanowisko powołując się na art. 180 ust. 4 PZP („Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.”) i wskazując, że „obecnie żaden przepis nie przewiduje, aby złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego było równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu.”

Odwołujący się wykonawcy wnieśli skargę na ww. orzeczenie KIO do Sądu Okręgowego. Przy rozpoznawaniu sprawy powstało zdaniem Sądu Okręgowego w K. zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, a mianowicie, czy pięciodniowy termin z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego zostaje przerwany w dniu złożenia przesyłki z odwołaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, czy w dniu dostarczenia tej przesyłki do Krajowej Izby Odwoławczej. Tak sformułowane zagadnienie przekazano do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu, który uściślił, że „wątpliwości Sądu sprowadzają się do zachowania ustawowego terminu do wniesienia odwołania od decyzji zamawiającego w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, a w szczególności, czy pięciodniowy termin przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego zostaje zachowany, jeśli w ostatnim dniu tego terminu odwołanie zostanie złożone w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.”

Sąd Najwyższy rozpoczął analizę wzbudzającego wątpliwości zagadnienia od zastosowania wykładni językowej – „Stosownie zatem do treści art. 180 ust. 4 u.p.z.p. trzeba zważyć, że odwołanie “wnosi się” do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza “przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia”. Chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata.” Rezultaty przeprowadzonej następnie wykładni systemowej, celowościowej i historycznej były zbieżne z powyższymi ustaleniami.

Kolejną kwestią, na którą zwrócono uwagę w Uchwale, były rozwiązania dotyczące terminów wniesienia środków odwoławczych w ustawach proceduralnych (Kodeks postępowania cywilnego, Kodeks postępowania karnego, Kodeks postępowania administracyjnego), w których to „przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie drugie u.p.z.p. przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem. Brak tego zapisu, ze względu na ograniczony w art. 198a ust. 2 u.p.z.p. zakres stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego jedynie do postępowania toczącego się na skutek już wniesionej skargi, nakazywałby uznać za niewystarczające do spełnienia wymagania wniesienia skargi do sądu, jego oddanie w placówce pocztowej. Dlatego konsekwentnie, brak podobnego zapisu w odniesieniu do innego środka ochrony prawnej uregulowanego w tej samej ustawie, a mianowicie do odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, które wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie pozwala na przyjęcie domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.”

Odnosząc się do innych ustaw proceduralnych Sąd podkreślił, że „Nie ma również uzasadnionych podstaw do odpowiedniego stosowania art. 165 § 2 k.p.c. do postępowania odwoławczego uregulowanego w Rozdziale 2 Działu VI Środki ochrony prawnej u.p.z.p. ze względu na odesłanie zawarte w art. 187 ust. 7 u.p.z.p. (…) Odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego obejmuje jedynie przepisy dotyczące postępowania przed sądem polubownym, a wśród nich nie ma normy odsyłającej do postępowania przed sądem powszechnym.”

Sąd Najwyższy w nawiązaniu do podnoszonego przez KIO wątku nowelizacji PZP wyjaśnił, że przed nowelizacją (ustawa nowelizacyjna z 2009 r.) przepis artykułu 184 ust. 2 PZP przewidywał, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem. Natomiast po nowelizacji wyłączono w art. 180 ust. 4 PZP taką możliwość w zakresie odwołania. A zatem dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołana Prezesowi Izby w ustawowym terminie.

Przyczyną tak radykalnej zmiany w przepisach była chęć przyspieszenia procesu udzielenia zamówień publicznych i implementacja zapisów dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Sąd zauważył, że „W dyrektywie 2007/66/WE uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych.”

Warto również dodać, że każdy odwołujący może skorzystać z alternatywnej formy wniesienia odwołania – drogą elektroniczną z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowalnym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej. Możliwość takiej formy odwołania została dopuszczona przez ustawodawcę w art. 180 ust. 4 PZP. Wówczas rozwiane są wszelkie wątpliwości dotyczące terminu wniesienia odwołania.

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Czy roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium to sprawa cywilna? Cykl artykułów o wadium – cz. 4

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Czy roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium to sprawa cywilna? Cykl artykułów o wadium – cz. 4 została wyłączona

Postanowienie SN z dnia 12 lutego 2014 r., IV CSK 291/13

Co do zasady wadium podlega zwrotowi wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania (z tym, że wybrany w ramach postępowania wykonawca nie otrzymuje z powrotem wadium).
Przesłanki zatrzymania wadium zostały określone w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP. Najwięcej wątpliwości w zakresie stosowania w praktyce budzi ust. 4a: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył”:

a) dokumentów lub oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

b) pełnomocnictw,

c) listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,

d) nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

„Sytuacje powyżej opisane dotyczą jednakże jedynie takiego wykonawcy, którego oferta byłaby uznana za najkorzystniejszą, jeżeli braki w ofercie w zakresie oświadczeń i dokumentów zostałyby uzupełnione lub omyłki w treści zostałyby poprawione.” (M. Stachowiak, Komentarz do art.46 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX, 2014)
Cytowany wyżej art. 46 PZP uległ nieco zmianie w ramach nowelizacji z października 2014 r. Przed zmianą brzmiał on następująco: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.” Odmienna treść nie ma jednak wpływu na istotę komentowanego orzeczenia.

W omawianym postanowieniu Sąd Najwyższy zajął stanowisko w sprawie zwrotu zatrzymanego, na podstawie art. 46 ust. 4a PZP, wadium. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że Konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, nie wykonało wezwania do złożonej oferty o wskazane przez Zamawiającego dokumenty. W związku z tym oferent został wykluczony z postępowania, natomiast Zamawiający zatrzymał wadium wniesione przez Konsorcjum i nie zwrócił wpłaconej kwoty na żądanie Konsorcjum. Sąd pierwszej instancji przyznał rację Konsorcjum, sąd II instancji rozpatrujący apelację orzekł, że sprawa nie może być merytorycznie rozstrzygnięta, ponieważ w ogóle nie jest sprawą cywilną (w znaczeniu materialnym i formalnym). Warto podkreślić, że powodowie (konsorcjum) dochodzili przed sądem jedynie zwrotu wadium i nigdy nie podważali kwestii wykluczenia ich z postępowania. Konsorcjum domagało się zasądzenia równowartości wadium na podstawie przepisów kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu.

W wyroku sądu apelacyjnego (zaskarżonym następnie skargą kasacyjną) podano, że „wykonawcy którego wadium zatrzymano przysługują środki prawne określone w PZP i dochodzenia zasądzenia wadium jest dopuszczalne w postępowaniu cywilnym dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.” Natomiast, jak ocenił SN – nie zachodzi w tej sprawie niedopuszczalność drogi sądowej.
M. Sieradzka w glosie do ww. wyroku SN zaznacza, że w przedmiotowej sprawie zarysowują się trzy kwestie które należy rozstrzygnąć:
„1) wyczerpanie środków ochrony prawnej jest obligatoryjnym warunkiem dopuszczalności wniesienia pozwu o zwrot zatrzymanego wadium wraz z odsetkami,
2) wykonawca domagający się zwrotu wadium w postępowaniu przed KIO posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) sprawa o zwrot wadium stanowi kognicję KIO, czy jest sprawą cywilną, która podlega rozpoznaniu przed sądem powszechnym.”

Odnosząc się do pkt 1 i 3 ww. rozważań – SN podkreślił w uzasadnieniu, że „podzielić należy zasadniczy zarzut skargi kasacyjnej, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 § 3 KPC przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd drugiej instancji, że zachodzi w sprawie ujemna przesłanka procesowa w postaci czasowej niedopuszczalności drogi sądowej.” Sprawami cywilnymi według kryterium materialnoprawnego są sprawy wywodzące się z prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy. Sprawy cywilne mające charakter formalny są rozstrzygane przez sądy powszechne, ponieważ do tych spraw przepisy kodeksu postępowania cywilnego znajdują zastosowanie z mocy przepisów szczególnych. Z kolei, jak podano w postanowieniu SN, „Czasowa czy przejściowa niedopuszczalność drogi sądowej występuje gdy dana sprawa cywilna może być rozpoznawana przez sąd powszechny dopiero po uprzednim wyczerpaniu trybu postępowania przed innym organem.”

Jak orzekł Sąd Najwyższy „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.). Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio – przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne”.

Rozpatrując problem przedstawiony w pkt 2, dotyczący interesu prawnego, SN oparł swoje stanowisko na analizie art. 179 ust. 1 PZP oraz art. 180 ust. 1 PZP. Pierwszy ze wskazanych przepisów przewiduje, że środki ochrony prawnej przysługują „wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. Drugi z wymienionych przepisów reguluje zakres przedmiotowy odwołania, które „przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.” Na podstawie tych dwóch uregulowań sąd uznał, że „trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.”
Jak dodała M. Sieradzka w swojej glosie „Czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie jest żadną z czynności zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty, co pozbawia ją cechy istotnego wpływu lub mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Owszem, w orzecznictwie zauważa się, że zatrzymanie wadium pośrednio ma związek z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ale nie wpływa na jego wynik. (…) Brak związku między wynikiem postępowania – wyborem oferty najkorzystniejszej a czynnością zatrzymania wadium sprawia, że żądanie zwrotu wadium nie może być przedmiotem zarzutów odwołania, a w konsekwencji podlegać rozpatrywaniu przez KIO.”

Podsumowując, SN orzekł, że sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną w znaczeniu materialnym i formalnym. Po drugie właściwym do jej rozpatrzenia jest sąd cywilny (sąd powszechny). Co więcej, w tym wypadku nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania dotyczącego wadium w ramach środków przewidzianych przez PZP, ponieważ z uwagi na brak interesu podmiotu wykluczonego z postępowania, próbującego odzyskać wpłacone wadium – KIO nie ma kognicji w tej sprawie.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Rażąco niska cena – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 2

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Rażąco niska cena – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 2 została wyłączona

Wyrok KIO 439/15 z dnia 18 marca 2015 r.
Wyrok KIO 2615/14 z dnia 23 grudnia 2014 r.
Wyrok KIO 417/15 z dnia 17 marca 2015 r.

Dziś prezentujemy drugi z artykułów z cyklu „Przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP”. Tym razem omówimy zasady badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten temat pisaliśmy już na Portalu w artykule: „Rażąco niska cena po nowelizacji”. Dlatego też, w poniższym opracowaniu, przytoczymy tylko najważniejsze tezy orzeczeń KIO, dotyczące rażąco niskiej ceny, które zapadły w ostatnich miesiącach. Natomiast tych – którzy chcą dowiedzieć się więcej o uwarunkowaniach ustawowych tego zagadnienia – odsyłamy do wcześniejszych artykułów opublikowanych na Portalu Zamowienia.org.pl.

Wspólnym mianownikiem wszystkich omówionych poniżej orzeczeń KIO jest stwierdzenie, że zamawiający nie wiedzą jak stosować instytucję weryfikacji rażąco niskiej ceny, a ich działania w tym obszarze są często zaskarżane przez wykonawców składających swoje oferty w postępowaniu.

1. Wyjaśnienia wykonawcy
W trakcie badania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, najważniejsze dla oceny oferty przez zamawiającego będą wyjaśnienia wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Warto dodać, że to na wykonawcy spoczywa ciężar obalenia domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jego wyjaśnienia mogą potwierdzić lub odeprzeć podejrzenia zamawiającego, że wskazana cena ma taki charakter.

Zgodnie ze stanem faktycznym wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r. o sygn. akt: KIO 439/15, przystępujący (spółka której oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą) nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego w art. 90 ust. 2 PZP. W związku z tym, Odwołujący (spółka, której oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP, ponieważ jego zdaniem „w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny, przystępujący złożył jedynie ogólnikowe wyjaśnienia bez poparcia ich żadnymi dowodami.” W tym zakresie KIO uwzględniła odwołanie i „stwierdziła, że przystępujący w złożonym zamawiającemu piśmie nie tylko nie uzasadnił, ale i nawet nie ujawnił ani jednego z elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. (…) przystępujący ograniczył się de facto jedynie do wskazania cen po jakich dokonał dostawę i instalacje zestawów pieców dla wymienionych przez siebie trzech odbiorców, co jednak nie może być uznane za ujawnienie i uzasadnienie elementów kalkulacyjnych, gdyż uważał że zmawiający nie będzie w stanie zweryfikować tego rodzaju danych. Podniósł także, że ewentualnie ujawnione dane miałyby charakter wrażliwy i stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Zdaniem Izby żadna z okoliczności przywołanych przez przystępującego nie zwalniała go od obowiązku zastosowania się do wezwania.”

KIO, odnosząc się do argumentów przystępującego, wskazała, że PZP przyznaje zamawiającemu instrument umożliwiający weryfikację wyjaśnień (na wypadek gdyby napotkał trudności w ich analizie), mianowicie art. 21 ust. 4 PZP, który przewiduje powołanie na tę okoliczność biegłych.

W uzasadnieniu prawnym orzeczenia Izba wyjaśniła na czym polega obowiązek wykazania prawidłowości kalkulacji własnej oferty, która nie może być zastąpiona przez „ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia przystępującego, jakoby ceny ofert pozostałych wykonawców zostały zawyżone. Nie stanowi o wypełnieniu obowiązku podania i uzasadnienia kosztów pracy, które miały odpowiadać wskazanym w wezwaniu przepisom o minimalnym wynagrodzeniu, ogólne zapewnienie, że zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (…). Rolą wykonawcy było ujawnienie wysokości kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Informacji takich próżno było szukać w wyjaśnieniach.” W związku z tym KIO uznała zarzut wskazany przez Odwołującego za zasadny i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny i badania ofert.

Jak wskazała M. Sieradzka w glosie do omawianego wyroku: „Tylko konkretne wyjaśnienia i dowody przedstawione przez wykonawcę (w szczególności składniki cenotwórcze, np. oszczędność metody wykonania zamówienia, koszty pracy) pozwalają zamawiającemu na obiektywną ocenę czy cena oferty jest rażąco niska. W stanie faktycznym sprawy wykonawca jednak nie wykazał że zaproponowana przez niego oferta nie jest rażąco niska. (…) Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy.” (M. Sieradzka, Glosa do wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r., KIO/UZP 439/15, LEX 2015)

2. „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.”
W omawianym postępowaniu (stan faktyczny wyroku KIO 2615/14 z dnia 23 grudnia 2014 r.), którego przedmiotem były prace ogrodnicze, Zamawiający dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Swoje wezwanie uzasadnił tym, że „w trakcie badania ofert w ofercie złożonej przez Państwa firmę stwierdzono że może ona zawierać rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia określonej przez zamawiającego na podstawie cenowego rozeznania rynku.” Zgodnie z PZP zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień niezależnie od tego czy zaoferowana cena jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej składanych ofert. Wystarczy, że podmiot prowadzący postępowanie ma wątpliwości, co do możliwości zrealizowania zamówienia przez wykonawcę.

Zamawiający zobligował Odwołującego do opisania wybranych przez niego rozwiązań technicznych, kosztów pracy, których wartość, przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także do przedstawienia informacji na temat uzyskanej przez niego pomocy publicznej. Zdaniem KIO okoliczności, wpływające na wysokość ceny usługi, i argumenty przedstawione przez Odwołującego zasługują na uwzględnienie, ponieważ w sposób wyczerpujący opisano i wskazano m.in. na oszczędność związaną z kosztami dojazdu wynikająca z bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego, posiadanie odpowiedniego sprzętu do wykonania zamówienia, możliwość uzyskania rabatów przy zakupach rzeczy koniecznych do realizacji zamówienia. Bezzasadne jest zatem w ocenie KIO odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, zarzucając mu, że „nie przedstawił żadnych składników kosztotwórczych”.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku – „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem w jakim sprzęt będzie używany). Tym samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką kalkulację.” Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty.

3. „Obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 %.”
W kolejnym z omawianych w artykule orzeczeń, KIO (wyrok z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 417/15) stwierdziła, że Zamawiający – TAURON Ciepło Sp. z o.o. naruszył art. 90 ust. 1 PZP, przez zaniechanie żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jak podała w swoim wyroku Izba: „W związku z jednoznacznie brzmiącym przepisem art. 90 ust. 1 PZP zamawiający nie mają innej możliwości, a tylko w przypadku wystąpienia kwoty oferty niższej o 30 % od wartości zamówienia mają obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obowiązek takiego badania ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 %. Zamawiający określił, to cyt. „w granicach błędu”. Obowiązek ten występuje nawet jeżeli w innych postępowaniach zaoferowana cena nie budziła wątpliwości lub została wyjaśniona jako cena uzasadnienie niższa niż ustawowy próg 30 %. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie dopuszczają istnienia żadnych wyjątków od bezwzględnego żądania wyjaśnień przez zamawiającego w stosunku do każdego z wykonawców, którego oferta opiewa na cenę niższą niż 30 % od wartości szacunkowej zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia art. 90 ust. 1 PZP.”.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Brak odwołania w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych.

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , , , Możliwość komentowania Brak odwołania w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych. została wyłączona

KIO 2824/12 z dnia 9 stycznia 2013 r.

KIO 1119/12 z dnia 15 czerwca 2012 r.

Jedną z najbardziej charakterystycznych cech odróżniających zamówienia sektorowe od pozostałych zamówień uregulowanych w ustawie Prawo zamówień publicznych – jest podwyższony próg wartości szacunkowej zamówienia, od którego stosujemy przepisy PZP. Cecha ta ma szczególną doniosłość w odniesieniu do możliwości wnoszenia przez wykonawców środków odwoławczych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego.

Według Krajowej Izby Odwoławczej, w sytuacji gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP – wówczas ustawa PZP (w tym także przepisy dotyczące środków ochrony prawnej) nie znajduje zastosowania. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: Rozporządzenie ws. kwot wartości zamówień), dla dostaw i usług w zamówieniach sektorowych jest to granica 414.000 euro, a dla robót budowlanych – 5 186 000 euro. Jeżeli wartość zamówienia jest równa bądź przekracza wyrażoną w złotych równowartość tej kwoty granicznej, wówczas ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W obu omawianych orzeczeniach podmiotami udzielającymi zamówień są tzw. zamawiający sektorowi i jak ustaliła KIO, w obu przypadkach przedmiotem zamówienia były usługi i roboty budowlane, których wartość oszacowano na kwotę poniżej progów wskazanych w Rozporządzeniu ws. kwot wartości zamówień. W związku z tym zamawiający byli uprawnieni do zawarcia umowy bez uwzględnienia przepisów PZP. Ponadto, w omawianych postępowaniach KIO stwierdziła, że zamówienia te nie są fragmentami większych zamówień realizowanych przez Zamawiających w ramach np. dużych projektów.

Jak podano w postanowieniu KIO (sygn. akt: 2824/12): „Bez znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt, że Zamawiający dobrowolnie do prowadzonego postępowania stosuje określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie PZP. Dlatego też Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych nie mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO.” KIO, odrzucając odwołanie, powołała się na art. 189 ust. 2 pkt 1 PZP, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;”, w związku z art. 133 ust. 1 PZP, w którym wskazano, że „Do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.”

W praktyce najczęściej jest tak, że przedsiębiorstwa energetyczne stosują własne regulacje wewnętrzne do zamówień sektorowych o wartości poniżej progów kwotowych wskazanych w Rozporządzeniu ws. kwot wartości zamówień. Procedury takie muszą być zgodne z przepisami Kodeksu Cywilnego, mogą też wzorować się na postanowieniach ustawy PZP. Natomiast nawet gdyby zamawiający zdecydował się na stosowanie PZP, zgodnie z linią orzeczniczą KIO, nie ma to wpływu na uprawnienia wykonawców. Jednak „Odwołujący (…) stwierdził, że nie może ponosić konsekwencji błędnego działania Zamawiającego polegającego na wszczęciu postępowania w ramach PZP jak i błędnego pouczenia o środkach ochrony prawnej wynikających z ustawy PZP. Dlatego też uważa, że jeżeli postępowanie było wszczęte i prowadzone w trybie przepisów ustawy PZP to winno być w tym trybie prowadzone do jego ukończenia, wraz z możliwością złożenia odwołania przez wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej.” (KIO 1119/12 ) Takiego stanowiska nie podzieliła KIO, która w tym samym postanowieniu wskazała, że nawet „błędne pouczenie wykonawców w tym zakresie nie rodzi po ich stronie uprawnień do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których  stosowanie przepisów ustawy PZP jest obligatoryjne.”

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.