ogłoszenie

Taryfikator korekt finansowych – część 1: korekty w wysokości 100%

Aktualności, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Taryfikator korekt finansowych – część 1: korekty w wysokości 100% została wyłączona

Od dnia 4 marca 2016 r. obowiązuje Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r. poz. 200 z późn. zm., zmienione rozporządzeniem z dnia 22 lutego 2017 r., Dz. U. z 2017 r. poz. 615).

Dla nowej perspektywy finansowej 2014-2020 obowiązują nowe zasady nakładania korekt finansowych, a tzw. taryfikator został wprowadzony w/w rozporządzeniem (dla poprzedniej perspektywy finansowej taryfikator miał charakter zaleceń). Nie można zatem przy wykorzystywaniu środków z perspektywy 2014-2020 kierować się starymi regulacjami, które były często bardziej liberalne w stosunku do zamawiających. Podobnie większość orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczy poprzedniej perspektywy, dlatego posługiwanie się wnioskami z niego płynącymi w stosunku do obecnie nakładanych korekt jest bardzo ryzykowne.

Przewidziane w taryfikatorze korekty finansowe są niekiedy bardzo wysokie, więc w sytuacji postępowań o znacznej wartości stanowią duże w wartościach bezwzględnych uszczuplenie środków z dotacji UE. Dlatego szczególnie istotne jest zapoznanie się beneficjentów z taryfikatorem i precyzyjne weryfikowanie procedury zwłaszcza w tych zakresach, które są obarczone ryzykiem nałożenia korekty finansowej.

Niniejszy artykuł dotyczy najbardziej dotkliwych korekt finansowych w wysokości 100%. Obarczone są nimi te nieprawidłowości w zakresie udzielania zamówień zgodnie z ustawą PZP i zasadą konkurencyjności, które są związane z daleko idącym ograniczeniem konkurencji, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz brakiem transparentności postępowania.

  1. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia (pkt 1 i 3 taryfikatora), przy czym:
  • w przypadku zamówień publicznych nieprawidłowość polega na braku ogłoszenia odpowiednio (w zależności od wartości) w Dzienniku Urzędowym UE lub Biuletynie Zamówień Publicznych, przy jednoczesnym niezapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, które umożliwiałoby oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem,
  • a w przypadku zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy PZP, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu, a także podział zamówienia lub zaniżenie jego wartości skutkujące niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego.

W przypadku zamówień poniżej „progów unijnych” w/w korekta ma odpowiednie zastosowanie odnośnie zarówno naruszeń art. 32 ust. 2-4 i 6-8 PZP, tj. zaniżenia wartości zamówienia lub wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia, które powodują, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, jak i art. 5b PZP, tj. polegających na bezprawnym łączeniu zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów PZP lub dzieleniu na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.

Zamawiający muszą być w związku z tym szczególnie czujni właśnie w przypadku wyboru reżimu udzielania zamówień oraz sposobu ustalenia wartości szacunkowej, ponieważ błędy w tym zakresie mogą w konsekwencji doprowadzić do zastosowania korekty najwyższej z możliwych.

Jednocześnie w przypadku, gdy zapewniony został odpowiedni poziom upublicznienia, które umożliwia oferentom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej zapoznanie się z ogłoszeniem, zastosowanie będzie miała niższa korekta finansowa w wysokości 25% (pkt 2 i 4 Taryfikatora).

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (poz. 7 taryfikatora), tzn. naruszenie art. 131h ust. 3, 5 lub 6 PZP polegające na udzieleniu zamówienia odpowiednio w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów.

Wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25%, 10% albo 5%.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego lub licytacji elektronicznej (poz. 7 taryfikatora), tzn. bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tych trybów

Najczęściej naruszenie to będzie dotyczyło udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dlatego też zamawiający muszą starannie zweryfikować, czy rzeczywiście ma miejsce podstawa do zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia i czy przesłanki te zostały zinterpretowane ściśle.

Omawiana korekta wyraźnie pokazuje, że ustawodawca szczególnie wysokie sankcje przewidział dla tych sytuacji, w których dochodzi do istotnego ograniczenia lub zachwiania konkurencji rynkowej oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zwrócić należy też uwagę, że w tych przypadkach nie przewidziano możliwości zmniejszenia korekty. Nieprawidłowe zastosowanie trybów, które zapewniają konkurencję (negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), jest w przeciwieństwie do powyższego obarczone korektą znacznie niższą, tzn. 25% (poz. 5 taryfikatora).

Należy zwrócić uwagę, że najwyższy wymiar korekty obowiązuje zarówno przy zastosowaniu trybów całkowicie niekonkurencyjnych (zamówienie z wolnej ręki), dopuszczających częściowo konkurencję (negocjacje bez ogłoszenia czy zapytanie o cenę), jak i wszczynanych ogłoszeniem, a więc w dużym stopniu zapewniających dostęp wielu wykonawcom do zamówienia (partnerstwo innowacyjne czy licytacja elektroniczna). W szczególności dziwi uwzględnienie przez ustawodawcę trybu partnerstwa innowacyjnego w poz. 7 a nie 5 taryfikatora – jest to tryb podobny proceduralnie do dialogu konkurencyjnego, stąd korekta w wysokości 100% wydaje się nadmierna.

  1. Bezprawne udzielenie zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo bezprawne udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy (poz. 9 taryfikatora).

Naruszeniem w odniesieniu do zamówień publicznych będzie zatem udzielenie tzw. zamówień uzupełniających z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 6-7 lub ust. 1a-1b dla zamówień klasycznych lub odpowiednio art. 134 ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 PZP dla zamówień sektorowych.

Natomiast w przypadku zamówień niepublicznych naruszeniem będzie udzielenie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo udzielenie zamówienia na dodatkowe dostawy z naruszeniem warunków wynikających z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu.

W praktyce nieprawidłowość ta jest zbieżna z nieprawidłowością z poz. 7 taryfikatora, ponieważ dotyczy niezgodnego z ustawą PZP czy też z umową o dofinansowanie projektu, albo decyzji o dofinansowaniu projektu udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.

  1. Konflikt interesów (poz. 10 taryfikatora)

W przypadku zamówień publicznych naruszenie dotyczy art. 17 ust. 1 lub art. 17 ust. 2–2a PZP, a polega na zaniechaniu obowiązku wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia osób, wobec których istnieją uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności i obiektywizmu, lub polegające na złożeniu fałszywego oświadczenia o braku istnienia podstaw do wyłączenia tych osób.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności podstawą do nałożenia 100% korekty jest natomiast:

  • udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie,
  • udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie bez zgody właściwej instytucji,
  • udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia osób powiązanych kapitałowo lub osobowo z wyłonionym wykonawcą.

W przypadku zamówień objętych zasadą konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem kilku przewidzianych w Wytycznych przypadków (wówczas co do zasady konieczna jest zgoda Instytucji Zarządzającej), a osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne.

Przez powiązania kapitałowe lub osobowe zgodnie z Wytycznymi rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

  1. uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,
  2. posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez Instytucję Zarządzającą,
  3. pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
  4. pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Powodem naliczenia korekty jest już sama uzasadniona wątpliwość co do bezstronności lub obiektywizmu. Oznacza to, że jeśli po stronie zamawiającego działa osoba, wobec której zachodzą przesłanki jej wyłączenia z postępowania, to nawet gdyby w rzeczywistości kierowała się zasadami obiektywizmu i bezstronności, korekta i tak zostanie naliczona.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Niedozwolona zmiana umowy w sprawie zamówień publicznych – orzecznictwo i doktryna

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Niedozwolona zmiana umowy w sprawie zamówień publicznych – orzecznictwo i doktryna została wyłączona

Po dokonaniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej z nich – zamawiający zawiera z wybranym wykonawcą umowę o zamówienie publiczne. Co do zasady, zgodnie z art. 144 PZP, zmiana umowy w sprawie zamówień publicznych jest zakazana pod rygorem unieważnienia (przy czym unieważnienie dotyczy jedynie takiej nieuprawnionej zmiany, a nie całej umowy). Ustawodawca przewidział jednak dwa wyjątki od tego zakazu:

  1. gdy zmiana umowy ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy,
  2. gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

W doktrynie wskazuje się, że art. 144 ust. 1 nie ma zastosowania do umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ w trybie tym nie jest składana oferta, dlatego też nie jest możliwe odnoszenie zmian w umowie do treści oferty. (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 5)

Odnosząc się do pierwszego z ww. wyjątków, należy wyjaśnić, że został on dodany do ustawy PZP nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Dz.U. Nr 206, poz. 1591). Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji, zdecydowano się na ograniczenie zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne wyłącznie do zmian istotnych postanowień umowy – aby uelastycznić i usprawnić proces udzielania zamówień publicznych. Zmiana art. 144 PZP była również próbą uwzględnienia orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur. W uzasadnieniu wskazano, że „Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania”.

Ustawodawca posłużył się niedookreślonym pojęciem „istotny”, które nie zostało zdefiniowane. A zatem pozostawił stronom umowy pewną dowolność w ocenie czy wprowadzane przez nich zmiany będą miały charakter nieistotny. W związku z tym pojawiło się wiele orzeczeń, w których sądy powszechne i Krajowa Izba Odwoławcza podejmują próbę wyjaśnienia jakie zmiany można uznać za istotne dla treści zawartej umowy o zamówienie publiczne.

I tak w orzecznictwie podkreślono m.in., że „inne (nieistotne) zmiany lub uzupełnienia wolno wprowadzać do umowy w granicach swobody kontraktowej (art. 365¹ k.c.). Do zakazanych zmian istotnych zaliczyć trzeba w szczególności zmiany polegające na (…) prolongacie terminu wykonania zamówienia. Istotność tych zmian należy łączyć przede wszystkim z faktycznymi rozmiarami ich następstw. W konsekwencji dopuszczalne zmiany nieistotne mogą dotyczyć tylko kwestii ubocznych.” (Uchwała KIO z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 30/15, za: System zamówień publicznych w Polsce pod redakcja Jacka Sadowego, Warszawa 2013, s. 320)

Zgodnie ze stanem faktycznym jednej z uchwał KIO – do zawartej umowy o zamówienie publiczne dołączono podpisany przez strony aneks, poprzez który zmieniono termin wykonania zamówienia – wydłużając tym samym czas na realizację umowy o 58 dni. Pierwotny termin realizacji zamówienia wynosił natomiast 80 dni. W trakcie wykonywania zamówienia okazało się, że technologia utwierdzenia terenu (położenie kostki typu „polbruk”) jaką miał zastosować wykonawca – jest niewystarczająca i konieczne jest zastosowanie innej technologii dla uzyskania wymaganych parametrów technicznych (która z kolei wydłuża czas realizacji przedsięwzięcia). Co ważne, zamawiający w umowie nie przewidział możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia.

Jak podkreśliła w swojej uchwale Izba – „Zmiana umowy w czasie jej trwania może zostać uznana za istotną, jeśli wprowadza ona warunki, które gdyby były ujęte przy udzielaniu zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postepowaniu lub wybór innej oferty.” Wybrany wykonawca zaproponował jednak technologię, z której ostatecznie zrezygnowano. „Dlatego też Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, stwierdzając, że przedłużenie terminu realizacji umowy o 58 dni jest rzeczywiście zmianą istotną. Tym samym mogło ono mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, jak również na wynik tego konkretnego postepowania. Okoliczność, iż wcześniejsze postepowania prowadzone przez tego zamawiającego o udzielenie tego właśnie zamówienia, zostały unieważnione z uwagi na brak wykonawców zainteresowanych udziałem w tym postepowaniu nie oznacza, że gdyby termin wykonania zamówienia był dłuższy to inni wykonawcy nie wzięliby udziału w takim postepowaniu. Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.”

Warto jednocześnie zauważyć, że w opracowywanej nowelizacji PZP ustawodawca postanowił zdefiniować, czym jest zmiana istotna – w projekcie nowelizacji opublikowanym na stronach sejmowych w dniu 9 maja 2016 r. (będącym wynikiem prac Podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, działającej z ramienia Komisji Gospodarki i Rozwoju) przewidziane są następujące zapisy (projektowany art. 144 ust. 1e):

Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

  • zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
  • nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
    1. zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
    2. zmiana prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
    3. zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
    4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4 (nowelizacja PZP przewiduje możliwość zmiany wykonawcy w określonych przypadkach).

Odnosząc się natomiast do drugiego z wyłączeń zakazu zmian w umowie o zamówienie publiczne warto zaznaczyć, że zawarcie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ warunków ewentualnej zmiany umowy nie jest obowiązkiem, a jedynie uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z jednym z wyroków KIO „Ustawodawca w art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazał, w którym miejscu siwz zamawiający ma zamieszczać postanowienia określające możliwość zmiany przyszłej umowy, a zatem za dopuszczalne należy uznać wskazanie takich zmian we wzorze umowy stanowiącym załącznik do siwz i jej integralną część.” (wyrok KIO z dnia 3 października 2012 r., KIO 2015/12).

W literaturze wskazuje się, że „do dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne, jak i każdej innej umowy, niezbędna jest zgodna wola stron umowy. Przy czym po stronie wykonawcy ta wola jest wystarczająca do przystąpienia do zmiany, natomiast zamawiający oprócz woli musi jeszcze wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności, które wcześniej przewidział w ogłoszeniu lub w siwz.” (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 16). Podobnie jak sama umowa o zamówienie – również i zmiana tej umowy powinna mieć formę pisemną, pod rygorem nieważności.

Zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu, zmiana umowy z naruszeniem ww. warunków z ust. 1 – powoduje unieważnienie dokonanej zmiany. Biorąc pod uwagę to co zostało już wykazane powyżej – warto podkreślić, że naruszeniem art. 144 ust. 1 PZP „będzie każda zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, w zakresie, który można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zaś wprowadzone zmiany nie są korzystne dla zamawiającego.” (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-08-17, KIO/KD 61/10). W doktrynie wyjaśniono, że „Z pozwem do sądu powszechnego o unieważnienie takiej zmiany może wystąpić Prezes UZP, który uzyskał formalnoprawną podstawę do takiego działania na mocy art. 144a ust. 1 pkt 2. Pozostałe zainteresowane podmioty mogą występować do sądu o unieważnienie na podstawie art. 189 KPC. Przedmiotem unieważnienia może być tylko czynność prawna obejmująca zmiany dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1, nie zaś cała umowa.” (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 18)

Należy jednocześnie wskazać, że we wspomnianej powyżej projektowanej nowelizacji PZP ustawodawca przewiduje dodatkowe cztery – w stosunku do dwóch omówionych powyżej – przesłanki zmiany umowy:

  • zmiany dotyczą zamawiania dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że zmiana wykonawcy:
    1. nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
    2. spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
    3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
  • zostały spełnione łącznie następujące warunki:
    1. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
    2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
  • wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca na podstawie postanowień umownych, lub w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, lub w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców,
  • łączna wartość zmian jest mniejsza niż tzw. progi unijne i zarazem jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

 

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

System kwalifikowania wykonawców – zamówienia sektorowe

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , , Możliwość komentowania System kwalifikowania wykonawców – zamówienia sektorowe została wyłączona

Ustawa PZP daje zamawiającemu sektorowemu możliwość ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców. Czemu służyć ma takie rozwiązanie przyjęte w polskiej regulacji? „Zastosowanie systemu znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, prowadzącego działalność w danej dziedzinie zamówień sektorowych, w szczególności, gdy te zamówienia mają charakter powtarzalny.” (Granecki P., Komentarz do art. 134a PZP, w: Granecki P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 4, Warszawa 2014)

Przepisy, regulujące system kwalifikowania wykonawców, zostały wprowadzone do ustawy PZP w związku z implementacją dyrektywy sektorowej (2004/17/WE, w tym przede wszystkim art. 41, 49 i 53 dyrektywy oraz załącznika XIV dyrektywy sektorowej). Artykuły 134a-134e PZP, poświęcone temu zagadnieniu, zostały dodane ustawą nowelizacyjną z dnia 12 października 2012 r. Warto jednak wyjaśnić, że przywołane przepisy nie stanowią regulacji zupełnej „(…) zatem do tej instytucji w sposób odpowiedni będą mieć zastosowanie inne przepisy jej części ogólnej.” (Opinia prawna „System kwalifikowania wykonawców w zakresie zamówień sektorowych”, w: Informator Urzędu Zamówień Publicznych, nr 3/2013, s. 34-44, dalej: Opinia UZP)

Instytucja ta polega na prowadzeniu przez zamawiającego wykazu wykonawców na podstawie wcześniej przeprowadzonych procedur kwalifikacji obejmujących konkretną kategorię zamówień sektorowych. Przede wszystkim należy wyraźnie podkreślić jej fakultatywny charakter. Ma służyć ułatwieniu prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych (tylko ten rodzaj zamawiających może ustanowić system kwalifikacji wykonawców).

W opinii UZP wskazano na podwójne zastosowanie systemu kwalifikowania:

  1. Służy do usprawnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwarzając domniemanie, iż wpisani do wykazu wykonawcy są zdolni do prawidłowego wykonania zamówienia objętego daną kategorią zamówień.
  2. Ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania może stanowić etap wszczynający konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia w trybach przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W takim wypadku, za dopuszczonych do udziału w postępowaniu, uważa się wykonawców wpisanych w systemie kwalifikowania wykonawców, w określonej kategorii zamówień sektorowych.

Jak ustanawia się system kwalifikowania wykonawców?

Na pierwszym etapie zamawiający musi sporządzić ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a następnie przekazać je do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W tym miejscu warto zaznaczyć, że zgodnie z art. 134a ust. 2 PZP: „System kwalifikowania wykonawców ustanawia się na czas oznaczony, w sposób umożliwiający wykonawcom składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w systemie i ich aktualizację przez cały okres trwania systemu.” Wybrany przez zamawiającego termin obowiązywania wykazu ma znaczenie z punktu widzenia publikacji „aktualizacji” ogłoszenia, bowiem „W przypadku systemu kwalifikowania wykonawców ustanowionego na okres dłuższy niż 3 lata ogłoszenie o ustanowieniu systemu podlega publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej co roku.” Jednak, jak wskazano w ww. opinii UZP „Ze względu na fakultatywność instytucji oraz cel jej ustanowienia należy opowiedzieć się za możliwością wcześniejszego zakończenia przez zamawiającego działania systemu przed upływem terminu jego obowiązywania.”

Ogłoszenie to będzie zatem opublikowane, tak jak inne ogłoszenia w zamówieniach sektorowych, w dwóch miejscach: w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej zamawiającego (gdzie będzie dostępne przez cały okres trwania systemu). W opinii UZP omówiono praktyczne aspekty publikacji ogłoszenia – wskazano m.in., że:

  1. „Streszczenie ważniejszych elementów ogłoszenia publikuje się w językach urzędowych UE, przy czym za autentyczny uznawany jest jedynie tekst oryginału ogłoszenia.”
  2. „Działający u zamawiającego system kwalifikowania wykonawców może obejmować wiele kategorii zamówień, jednak ze względów przejrzystości systemu właściwym jest, by w odniesieniu do każdej kategorii zamówień każdej oddzielnej kategorii publikowane było odrębne ogłoszenie o ustanowieniu systemu kwalifikowania.”

W jaki sposób wykonawcy zostają umieszczeni w systemie prowadzonym przez zamawiającego?

Zainteresowany wykonawca musi skierować do zamawiającego wniosek o wpisanie do systemu. Jak stanowi art. 134c PZP, do wniosku dołącza się oświadczenie o spełnianiu warunków określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. Katalog dokumentów, których przedstawienia może wymagać zamawiający od wykonawcy, został określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Jak wskazano w opinii UZP – jeśli zamawiający chciałby uzyskać od wykonawcy dokumenty inne niż te wymienione w Rozporządzeniu, może ich zażądać pod warunkiem, że jest to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, tzn. zgodnie z ogólnym uprawnieniem zamawiających sektorowych wskazanym w art. 138c ust. 1 pkt 2) PZP. Warunki dopuszczenia do udziału w systemie określone przez zamawiającego (i wskazane w ogłoszeniu), powinny być oparte na przepisach art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i ust. 2a PZP.

W ustawie wyznaczono 6-miesięczny termin na wybranie przez zamawiającego wykonawców dopuszczonych do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców. Następnie zamawiający, rozpatrując ww. wniosek, może dopuścić albo odmówić dopuszczenia do udziału w systemie. O podjętej decyzji zamawiający niezwłocznie informuje wykonawcę podając uzasadnienie faktyczne i prawne. „Podsumowaniem procesu kwalifikacji wykonawców do systemu kwalifikowania wykonawców będzie sporządzenie przez zamawiającego wykazu kwalifikowanych wykonawców, podzielonego na odpowiednie kategorie zamówień sektorowych. Wykaz jest jawny i powinien być udostępniany zgodnie z przepisami ustawy PZP oraz przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej.” (opinia UZP)

Jakie korzyści dla wykonawcy niesie ze sobą wpisanie go do wykazu prowadzonego przez zamawiającego? Zgodnie z art. 134d ust. 3 PZP „Wykonawcy dopuszczeni do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców nie są zobowiązani do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wskazanych w ogłoszeniu o systemie kwalifikowania wykonawców przy kolejnych zamówieniach objętych tym systemem, o ile złożone dokumenty są aktualne, w rozumieniu odrębnych przepisów.” W opinii UZP pokreślono również, że „Umieszczenie wykonawcy w wykazie zakwalifikowanych wykonawców oznaczać będzie pozytywną ocenę zamawiającego, co do zdolności konkretnego wykonawcy do wykonania zamówień objętych daną kategorią zamówień sektorowych.” Co ważne, wykonawcy mają możliwość w każdym czasie aktualizować przekazane zamawiającemu dane.

Jakie ułatwienia dla zamawiającego wiążą się z wprowadzeniem systemu kwalifikacji? W przypadku zamówienia sektorowego objętego systemem kwalifikowania wykonawców, zgodnie z art. 134e ust. 1 PZP, zamawiający może wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem (tylko w ramach tych dwóch trybów funkcjonuje to ułatwienie), przez zamieszczenie ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, czyli może odstąpić od konieczności odrębnego ogłaszania o tych zamówieniach. Jak wskazano w jednym z komentarzy do ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jeżeli podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia jest ogłoszenie o ustanowieniu systemu, wykonawcy dopuszczeni do systemu w kategorii obejmującej przedmiot zamówienia stają się wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu. Jednocześnie brak ogłoszenia o zamówieniu powoduje, że do postępowania nie będą mogli być dopuszczeni inni wykonawcy.” (J. Pieróg, Komentarz do art. 134e PZP, w:  J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015)

 

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.