opis przedmiotu zamówienia

Umowa ramowa – przedmiot zamówienia i wycena oferty w świetle orzecznictwa KIO

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowa ramowa – przedmiot zamówienia i wycena oferty w świetle orzecznictwa KIO została wyłączona

Instytucja umowy ramowej została uregulowana w przepisach art. 99-101b ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). W myśl art. 99 Pzp, zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub partnerstwa innowacyjnego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wydanych w 2018 roku orzeczeniach, rozstrzygała spory odnoszące się między innymi do opisu przedmiotu zamówienia w ramach instytucji umowy ramowej. I tak w wyroku z dnia 8 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18 (połączone do wspólnego rozpoznania) KIO uznała, iż nie ulega wątpliwości, że umowa ramowa stanowi umowę zawieraną pomiędzy zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. Umowa ramowa nie ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości. Biorąc pod uwagę specyfikę umowy ramowej, nieposiadającej charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków zamówienia, należy pamiętać, iż na zamawiającym nadal ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu, dotyczącym robót budowlanych, zamawiający jako opis przedmiotu zamówienia wskazał katalog pozycji rozliczeniowych, co w opinii wykonawców było dokumentacją niekompletną. Spór dotyczył zatem tego, czy opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w przypadku zastosowania instytucji umowy ramowej dla robót budowlanych musi być opisem kompletnym, zgodnym z przepisami rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W odpowiedzi na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco i nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom dokumentacji dotyczącej specyfikacji technicznych, w sytuacji gdyby zamawiający – chociażby co do części – dysponował taką dokumentacją.

W ocenie Izby, zamawiający, nawet w sytuacji podjęcia decyzji o zastosowaniu umowy ramowej, musi wiedzieć, co jest przedmiotem zamówienia – i to opisać. W praktyce oznacza to, iż zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia precyzyjnego opisu treści zamówienia. Zdaniem KIO, świadczenie będące przedmiotem umowy ramowej powinno być skonkretyzowane, a brak szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz dokładnego określenia prac, może w konsekwencji doprowadzić do powstania rozbieżności, a także dowolnej interpretacji wycenionego przez wykonawców zakresu prac. Kalkulacja ma więc decydujące znaczenie, ponieważ wyłącznie na podstawie kryterium ceny (takie kryterium oceny ofert było przyjęte przez zamawiającego w postępowaniu), zamawiający wybierze wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową. Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza, nie ulega wątpliwości, że do umowy ramowej mają zastosowanie przepisy odnoszące się do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również znajdują zastosowanie przepisy dotyczące obowiązku badania oferty w świetle art. 89 ust. 1 Pzp, m.in. pod względem zgodności oferty z SIWZ. Zdaniem Izby, na etapie oceny ofert mogłaby powstać wątpliwość, w jaki sposób zamawiający miałby dokonać takiej oceny, skoro zakres prac nie został precyzyjnie określony, a także jak zamawiający miałby badać ewentualne wystąpienie rażąco niskiej ceny, w szczególności w stosunku do szacunku i niedookreślonego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem, wobec ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 31 Pzp, zobowiązany jest skonkretyzować przedmiot zamówienia.

Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, cena oferty powinna stanowić cenę rynkową, za którą, uwzględniając koszty wykonania zamówienia oraz konieczność osiągnięcia przez wykonawcę chociażby niewielkiego zysku, wykonawca jest w stanie w sposób prawidłowy, terminowy, zgodny z zawartą umową oraz z oczekiwaniami zamawiającego, wykonać przedmiot zamówienia. Jak stanowi art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, bądź ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania prac za taką cenę, wówczas zamawiający zwraca się o udzielenie stosowanych wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w tym przepisie. Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień, albo jeśli w ocenie zamawiającego, wyjaśnienia wykonawcy wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę bądź koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

Wskazać należy, odnosząc się do treści art. 90 ust. 1 Pzp, iż nowelizacja Pzp, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r. uelastyczniła możliwość badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego, umożliwiając żądanie od wykonawców wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie, nie tylko że łączna zaproponowana cena lub koszt są rażąco niskie, ale także w sytuacji, gdy wątpliwości dotyczą istotnych części ceny. Zamawiający w ramach przysługującego mu uprawnienia, powinien badać wyjaśnienia wykonawcy, przede wszystkim pod kątem realności poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, a także realności i zgodności z prawem zdeklarowanych stawek wynagrodzenia oraz realnego kosztu czynności niezbędnych do zrealizowania zamówienia. Racjonalność dokonywanej oceny zamawiającego, powinna być odczytywana jako umiejętność wskazania w okolicznościach danej sprawy, które elementy oferty i wyjaśnień, jego zdaniem, stanowią o nierealności założeń wykonawcy. Aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający musi opierać się na ustaleniach, które pozwalają jednoznacznie stwierdzić, iż oferta nie spełnia zawartych w SIWZ warunków przedmiotowych. Jeżeli, w oparciu o przedłożone wyjaśnienia i dowody, brak jest możliwości takiego kategorycznego stwierdzenia, to zamawiający powinien w dalszym ciągu prowadzić postępowanie wyjaśniające lub w przypadku uznania, że brak jest wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania, taką ofertę odrzucić.

W wyroku wydanym dnia 19 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 198/18, KIO odniosła się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w kontekście zastosowania instytucji umowy ramowej. Odwołanie dotyczyło postępowania na zawarcie umowy ramowej w przedmiocie „usługi domu mediowego” Izba zaznaczyła, iż przy kalkulowaniu ceny oferty, w myśl przepisu z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wobec treści art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz faktu, iż prace muszą być wykonane przez określone osoby otrzymujące wynagrodzenie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy na innej postawie prawnej, cena oferowana za takie prace powinna, co najmniej uwzględniać stosowne koszty pracy, oparte na kwotach minimalnych, a należności te z pewnością nie mogą wynosić 0 zł. Jak wynikało z treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień w przywołanej sprawie, zamierzał on wykonywać usługi objęte przedmiotem zamówieniem bez wynagrodzenia, zakładając w sposób nieuprawniony, iż usługi stanowić będą rekompensatę poniesionych przez niego kosztów realizacji kampanii reklamowych oraz działań PR, tj. segmentu o kluczowej wartości w sytuacji, kiedy, jak zaznaczyła Izba, postanowienia umowy ramowej nie dają gwarancji otrzymania przez wykonawcę zamówienia na te usługi. W ocenie KIO, w związku z faktem, iż zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową, wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, czy i jakie prace będzie faktycznie wykonywał oraz w jakiej ilości, a co się z tym wiąże, nie miał podstaw faktycznych do konstruowania cen z założeniem, że pewne prace będzie mógł wykonywać w tym samym czasie, czy przy okazji realizacji innych – w konsekwencji uznając, że ich cena może być niższa. KIO w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, iż mając na uwadze charakter zamówienia i zasady udzielania zamówień wykonawczych na poszczególne usługi, prace te powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie powinny zostać wycenione na poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Zdaniem Izby, przyjęte w postępowaniu kryteria oceny oferty, nie pozwalały na dokonanie innej interpretacji zasad obliczania cen dla poszczególnych segmentów, a także na odstępstwo od wytycznych zawartych w opisach do formularzy cenowych dla tych komponentów.

Krajowa Izba Odwoławcza w wydanych na przestrzeni 2018 roku orzeczeniach pochyliła się również nad zagadnieniem etapu badania przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w postępowaniach prowadzonych w celu zawarcia umowy ramowej. W wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1075/18, Izba zaznaczyła, iż uwzględniając przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, zamawiający, w pierwszej kolejności powinien stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem KIO, w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajduje uzasadnienia ograniczenie przywołanego przepisu Pzp, a tym samym przesłanki udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszące się do prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej. Jak zaznaczyła Izba, ustawodawca nie wyłączył takiego postępowania spod zastosowania przesłanek wykluczenia z postępowania, jak również nie ograniczył, czy też nie zmodyfikował w jakikolwiek sposób zasad zastosowania poszczególnych podstaw wykluczenia z postępowania, w oparciu o zdefiniowane przesłanki. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, to warunki i gwarancje zawarte w umowie ramowej, jak również możliwość jej podpisania, uprawniają w dalszej kolejności, na późniejszych etapach postępowania, do ubiegania się przez wykonawcę o skonkretyzowane zamówienie, objęte umową ramową. Mimo, iż nie zostaje zawarta umowa o realizację zamówienia publicznego na dookreślony, wskazany wcześniej przedmiot, to bez zawarcia umowy ramowej nie ma możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcze.

W kontekście procedury mającej na celu zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą, Krajowa Izba Odwoławcza oceniła także możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o zapis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w wyroku z dnia 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 267/18. Jak zaznaczyła Izba w przywołanym orzeczeniu, celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen oraz jeżeli zachodzi taka potrzeba – przewidywanych ilości.W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający miał jasno sprecyzowane potrzeby rzeczowe, które winny zostać zrealizowane w ściśle określonym czasie. Nie jest więc możliwe, jak zaznaczyła KIO, negocjowanie za każdym razem, przy kolejnym zamówieniu cząstkowym, ani jego zakresu, ani też terminu wykonania. Nie można bowiem po negocjacjach z wykonawcami, przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyć będą przyjętym zasadom umowy ramowej, w ramach której, każdorazowo, w zależności od potrzeb zmawiającego, określa się sposób realizacji zamówienia. Opisana sytuacja stanowiłaby wadę postępowania, niweczącą całą przyjętą koncepcję dla zamówienia, która z uwagi na upływ terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (postepowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego), nie mogłaby zostać naprawiona. Co prawda, zamawiający mógłby dalej prowadzić negocjacje, ale wątpliwa byłaby możliwość zawarcia ważnej umowy, także w rozumieniu art. 146 Pzp. Zdaniem Izby, po upływie terminu składania wniosków, zmiana sposobu zawarcia umowy nie jest możliwa w świetle art. 60f Pzp, ponieważ mogłaby prowadzić do dyskryminacji wykonawców. W konsekwencji, odstąpienie od pierwotnej formuły mogło nastąpić wyłącznie w wyniku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Konkludując, analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącego się do zagadnienia umowy ramowej, na tle niejasnego brzmienia przepisów Pzp, prowadzi do konstatacji, iż instytucja ta rodzi szereg wątpliwości w procesie udzielania zamówienia publicznego, a także obaw dotyczących jej właściwego zastosowania. Przytoczone w niniejszym opracowaniu wyroki wydane przez KIO, wskazują na szeroki zakres problematyki pojawiającej się na gruncie instytucji umowy ramowej, począwszy od opisu przedmiotu zamówienia, skończywszy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawczego. Z uwagi na to, że w nowym Prawie zamówień publicznych, które wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., instytucja umowy ramowej uregulowana jest równie skrótowo (art. 311-315), należy spodziewać się, że wątpliwości interpretacyjne na gruncie nowej ustawy pozostaną, a przytoczone wyżej orzecznictwo będzie miało zastosowanie per analogiam do nowych przepisów.

autor: Aneta Teresiak, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Ochrona danych osobowych w zamówieniach publicznych a Rozporządzenie RODO

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Ochrona danych osobowych w zamówieniach publicznych a Rozporządzenie RODO została wyłączona

W artykule „Nowe obowiązki administratorów danych osobowych w świetle Rozporządzenia RODO” omówione zostały obowiązki wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Rozporządzenie RODO), które wejdzie w życie z dniem 25 maja 2018 r. Nowe, rewolucyjne regulacje w zakresie ochrony danych osobowych będą miały niewątpliwie także istotny wpływ na proces udzielania i realizacji zamówień publicznych.

Poniżej wskazujemy kilka istotnych kwestii związanych z wejściem w życie Rozporządzenia RODO w odniesieniu do zamówień publicznych:

  1. Weryfikacja zdolności wykonawcy do przetwarzania danych osobowych na etapie postępowania

Art. 28 ust. 1 Rozporządzenia RODO stanowi, iż należy korzystać wyłącznie z usług takich podmiotów przetwarzających, które zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi Rozporządzenia i chroniło prawa osób, których dane dotyczą. W świetle art. 24 ust. 1 Rozporządzenia to zamawiający jako administrator danych ma obowiązek zagwarantowania, aby przetwarzanie odbywało się zgodnie z Rozporządzeniem. Zamawiający powinien zatem już na etapie postępowania przewidzieć odpowiednie zapisy pozwalające zweryfikować wykonawców przed podpisaniem umowy. Naruszenie tego obowiązku przez administratora danych zagrożone jest zgodnie z Art. 83 ust. 4 Rozporządzenia RODO dotkliwą karą pieniężną w wysokości do 10 000 000 EUR, a w przypadku przedsiębiorstwa – w wysokości do 2% jego całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa.

W świetle regulacji ustawy PZP oraz Rozporządzenia RODO zamawiający jako administrator danych osobowych musi zatem ustalić warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić udział podmiotów o odpowiednim doświadczeniu, ale jednocześnie nie naruszyć zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności i nie ograniczyć w sposób nieuprawniony dostępu wykonawców do zamówienia.

Wydaje się, że najbardziej właściwym sposobem zweryfikowania prawidłowości oferowanych przez wykonawcę usług w świetle Rozporządzenia RODO będzie żądanie certyfikatów RODO, tzn. zaświadczeń o zgodności istniejących w przedsiębiorstwie systemów przetwarzania danych osobowych z Rozporządzeniem RODO. Certyfikaty te przewidziane są w art. 42 ust. 1 Rozporządzenia RODO, zawierającego zachętę dla państw członkowskich do ustanawiania mechanizmów certyfikacji oraz znaków jakości i oznaczeń w zakresie ochrony danych osobowych. Certyfikacja taka nie będzie jednak obowiązkowa.

Zgodnie z planami Ministerstwa Cyfryzacji w Polsce takie certyfikaty ma wydawać Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych (Urząd ma powstać po wejściu w życie Rozporządzenia RODO), a także firmy prywatne, akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji. W opinii resortu podmioty dysponujące certyfikatem RODO powinny być następnie korzystniej traktowane w postępowaniach przetargowych.

Kwestia ta budzi liczne wątpliwości. Niewątpliwie zamawiający może zażądać przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu RODO. Jest to możliwe na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym zamawiający może w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym wymaganiom, zażądać przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

W sprawie tej wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych, w dniu 15 lutego 2018 r. dla Gazety Prawnej. Zdaniem UZP certyfikaty RODO mogą być brane pod uwagę zarówno jako warunek udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert, ale tylko wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma związek z ochroną danych osobowych. W przeciwnym wypadku należy przyjąć, że przedsiębiorca w ramach własnej działalności gospodarczej i tak musi wypełniać obowiązki wynikające z RODO, a więc nie ma podstaw do stawiania dodatkowych warunków udziału w postępowaniu związanych z tymi kwestiami, szczególnie biorąc pod uwagę dobrowolność certyfikacji. UZP stwierdził, że w świetle treści art. 22 ust. 1a i 1b PZP, jeżeli przedmiot zamówienia nie dotyczy RODO, warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do obowiązku wykazania się przez wykonawców certyfikatem RODO wydaje się nadmierny i może być uznany za ograniczający konkurencję i utrudniający dostęp do zamówienia, zwłaszcza podmiotom z sektora MŚP.

Podobnie należy ocenić kwestię kryteriów oceny ofert odnoszących się do certyfikacji RODO, ustanowienia inspektora ochrony danych osobowych czy też ukształtowania w przedsiębiorstwie wykonawcy procesów związanych z ochroną danych, które mogą być uznane za zasadne jedynie wówczas, gdy przedmiot zamówienia jest związany z przetwarzaniem danych osobowych.

  1. Odpowiednie zapisy w opisie przedmiotu zamówienia

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia związanego z przetwarzaniem danych osobowych, powinien już od samego początku tworzenia dokumentacji postępowania brać pod uwagę prywatność osoby fizycznej i odpowiednie zabezpieczenie jej praw i wolności, jej danych osobowych, a co za tym idzie także gospodarowanie nimi – już pod kątem zapisów Rozporządzenia RODO i wynikających z niego obowiązków administratora danych osobowych. Odpowiednie zapisy powinny znaleźć się nie tylko w warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert, ale w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy.

Zgodnie z Motywem 78 preambuły Rozporządzenia RODO, jeżeli opracowywane, projektowane, wybierane i użytkowane są aplikacje, usługi i produkty, które opierają się na przetwarzaniu danych osobowych albo przetwarzają dane osobowe w celu realizacji swojego zadania, należy zachęcać wytwórców tych produktów, usług i aplikacji, by podczas opracowywania i projektowania takich produktów, usług i aplikacji wzięli pod uwagę prawo do ochrony danych osobowych i z należytym uwzględnieniem stanu wiedzy technicznej zapewnili administratorom i podmiotom przetwarzającym możliwość wywiązania się ze spoczywających na nich obowiązków ochrony danych. W Rozporządzeniu wskazano wprost, że zasadę uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania i zasadę domyślnej ochrony danych należy też brać pod uwagę w przetargach publicznych.

Także Art. 25 Rozporządzenia zobowiązuje do uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania oraz do domyślnej ochrony danych.

  1. Odpowiednie ukształtowanie treści wzorów umów/podstawowych postanowień umownych w nowo ogłaszanych postępowaniach

Wiele umów, w szczególności o świadczenie usług, wiąże się z powierzeniem wykonawcy przetwarzania danych osobowych – przykładowo mogą to być liczne usługi związane z systemami IT.

Zgodnie z art. 28 ust. 3 Rozporządzenia RODO przetwarzanie danych osobowych przez podmiot przetwarzający odbywa się na podstawie umowy lub innego instrumentu prawnego, które podlegają prawu Unii lub prawu państwa członkowskiego i wiążą podmiot przetwarzający i administratora, określają przedmiot i czas trwania przetwarzania, charakter i cel przetwarzania, rodzaj danych osobowych oraz kategorie osób, których dane dotyczą, obowiązki i prawa administratora.

Wszystkie umowy o zamówienie publiczne, które będą wiązały się z powierzeniem przetwarzania danych osobowych wykonawcy, muszą zawierać zatem stosowne zapisy gwarantujące spełnienie obowiązków wynikających z Rozporządzenia RODO. Dodatkowo – z uwagi na wspomnianą powyżej wysokość kar z tytułu naruszenia wymogów tego Rozporządzenia – zamawiający powinien przewidzieć w umowie stosowne kary umowne w przypadku naruszeń zasad ochrony danych osobowych z winy wykonawcy.

Należy też zwrócić uwagę, że ze względu na niejasność wielu zapisów Rozporządzenia RODO i możliwość pojawienia się nowych przepisów, interpretacji czy wytycznych, zamawiający powinien zapewnić elastyczność zawieranych umów, przy czym najbezpieczniejszym rozwiązaniem będzie przewidzenie zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP możliwości zmiany zakresu świadczeń wykonawcy czy też zmiany sposobu realizacji umowy, w sytuacji nie tylko zmian przepisów prawa, ale też pojawienia się nowych interpretacji i wytycznych.

  1. Realizacja zawartych wcześniej umów związanych z powierzeniem przetwarzania danych osobowych

Wszystkie umowy zawarte przed dniem w życie Rozporządzenia RODO muszą zostać dostosowane do przepisów Rozporządzenia. Wynika to z Art. 99 ust. 2 Rozporządzenia, wskazującego na datę 25 maja 2018 r., od której Rozporządzenie ma być stosowane. Wprawdzie w Motywie 171 określono, iż „przetwarzanie, które w dniu rozpoczęcia stosowania niniejszego rozporządzenia już się toczy, powinno w terminie dwóch lat od wejścia niniejszego rozporządzenia w życie zostać dostosowane do jego przepisów”, jednak w piśmiennictwie podkreśla się, że okres przejściowy trwa jedynie do dnia 24 maja 2018 r. i od następnego dnia wszelkie działania związane z przetwarzaniem danych osobowych muszą być zgodne z nowymi regulacjami.

Jak wskazano wyżej, art. 28 ust. 3 Rozporządzenia RODO określa zakres obowiązków podmiotu, któremu powierzone zostało przetwarzanie danych osobowych. Jeśli zatem Zamawiający nie przewidział wcześniej w umowie nowych obowiązków wynikających z Rozporządzenia RODO, powinien taką umowę przeanalizować i w razie konieczności odpowiednio aneksować. Kwestię dopuszczalności zmiany umowy należy dodatkowo każdorazowo zweryfikować w świetle treści art. 144 PZP. Przesłankami potencjalnie umożliwiającymi aneksowanie umów mogą być m.in.:

  • przewidzenie zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP,
  • konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP,
  • zmiana nieistotna w rozumieniu art. 144 ust. 1e) PZP (art. 144 ust. 1 pkt 5) PZP),
  • łączna wartość zmian mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (art. 144 ust. 1 pkt 6) PZP).

  1. Dane osobowe w procedurze udzielenia zamówienia

W opinii „Dane osobowe wykonawców zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych” Urząd Zamówień Publicznych dokonał analizy zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony danych osobowych (w wersji obowiązującej przed wejściem w życie Rozporządzenia RODO) podawania w oficjalnych publikatorach (w tym przypadku w Biuletynie Zamówień Publicznych) informacji o danych dotyczących wykonawcy, któremu zostało udzielone zamówienie.

UZP stwierdził, że przepisy ustawy PZP są przepisami szczególnymi w stosunku do ustawy o ochronie danych osobowych, co skutkuje brakiem obowiązku uzyskiwania zgody na przetwarzanie danych osobowych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. UZP jest zatem uprawniony do przetwarzania danych, w tym danych osobowych, ze względu na wypełnianie w ten sposób obowiązku wynikającego z przepisu prawa tj. art. 11 ust. 1 pkt. 1 PZP oraz rozporządzenia wykonawczego w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych narzucającego określony wzór ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, prowadzący do ujawnienia danych osobowych wykonawcy zamówienia. UZP stwierdził ponadto, iż „Podmioty deklarujące zamiar udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z założenia godzą się na określone prawem uwarunkowania związane z ich udziałem w postępowaniu, w tym na upublicznienie informacji zawierających ich dane osobowe w przypadku udzielenia im zamówienia, a w przypadku trybów: negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki także przed udzieleniem zamówienia publicznego. Tym samym, dane takie w odniesieniu do faktu publikacji nie podlegają ścisłej ochronie wynikającej z ustawy o ochronie danych osobowych”.

Wydaje się, że opinia ta zachowa swoją aktualność także w świetle Art. 6 Rozporządzenia RODO, jednak należy oczekiwać dodatkowych interpretacji kwestii ograniczenia zasady jawności postępowania poprzez ochronę danych osobowych. Dotyczy to nie tylko informacji publikowanych w ogłoszeniach, ale też innych danych zawartych w ofertach, przykładowo w informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku danych osobowych pozyskiwanych w związku z klauzulami społecznymi przewidzianymi w PZP. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP zamawiający zobowiązany jest określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności na podstawie umowy o pracę. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten ustanawia nie uprawnienie, a obowiązek zamawiającego, jeśli te czynności polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Regulacja wywołała liczne dyskusje dotyczące możliwości praktycznej weryfikacji spełnienia w/w obowiązku przez wykonawcę, co zaowocowało wspólnym stanowiskiem Prezesa UZP i Głównego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Zgodnie z nim, w stanie prawnym obowiązującym do czasu wejścia w życie Rozporządzenia RODO, dla skutecznej weryfikacji spełnienia obowiązku z art. 29 ust. 3a PZP „zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Przyjęcie powyższego rozwiązania zapewni realną i efektywną kontrolę spełniania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy”.

Wejście w życie Rozporządzenia RODO przyniesie z pewnością wiele nowych kwestii do rozważenia w procesie udzielania zamówień. Należy spodziewać się nowych opinii Urzędu Zamówień Publicznych, wytycznych czy interpretacji, a być może także zmian w przepisach z zakresu zamówień publicznych, o czym będziemy informować na bieżąco w portalu zamówienia.org.pl.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania została wyłączona

W zamówieniach publicznych w wielu sytuacjach obowiązuje zasada, że wszelkie wątpliwości w postępowaniu powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Powstaje w związku z tym wątpliwość, czy także w sytuacji niejasnego opisu przedmiotu zamówienia czy też niejednoznacznych zapisów umowy zasada ta również obowiązuje. W świetle orzecznictwa, w szczególności od 2014 r., przyjmuje się zasadę, że w przypadku wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia, wykonawca ma nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek skierowania do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 PZP.

Dla praktyki realizacji umów o zamówienie publiczne podstawowe znaczenie ma rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r w sprawie o sygn. IV CSK 626/2013. Sąd stwierdził, że w niektórych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 PZP stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.

SN wskazał, że przepisy PZP dają prawo wykonawcy zamówienia do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ, jeśli uważa, że nie rozumie ich w taki sposób, żeby mógł świadomie wykonać zamówienie, zgodnie z potrzebami zamawiającego. W dziedzinie umów analogiczne znaczenie ma art. 354 KC, nakazujący dłużnikowi wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym zwyczajom, jeśli dla danych stosunków występują, gdyż w razie wątpliwości, jak odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien o to zapytać wierzyciela.

Do powyższego wyroku SN odwołuje się w późniejszym orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 25 maja 2015, sygn. KIO 1000/15, Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca ma trudności z interpretacją postanowień SIWZ, powinien skierować stosowne pytanie do zamawiającego. KIO wskazała, iż po wyroku SN sygn. IV CSK 626/2013, tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała czyli Zamawiający oraz że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty, która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.

Także w wyroku KIO z 23 lutego 2015 r., sygn. KIO 249/15, wskazano iż w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 PZP (prawa do wnoszenia wniosków o wyjaśnienie SIWZ) może świadczyć o braku należytej staranności.

Warto również wskazać na wyrok Izby Cywilnej Sądu Najwyższego d dnia 18 lutego 2016 r., sygn. II CSK 197/15, w której SN zwrócił uwagę na konsekwencje udzielenia przez zamawiającego błędnej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ. W opinii SN, jeśli zachodziła wątpliwość dotycząca przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym rozmiary świadczenia wykonawcy, który wystąpił o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu nieograniczonym, zawarł umowę o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany w odpowiedzi rozmiar świadczenia, to może on żądać zapłaty ponad uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z udzielenia błędnych wyjaśnień przez zamawiającego oraz z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia jest zdaniem SN niedopuszczalne.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Prawo opcji, jako narzędzie do zawarcia elastycznej umowy

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , Możliwość komentowania Prawo opcji, jako narzędzie do zawarcia elastycznej umowy została wyłączona

Prawo opcji to narzędzie umożliwiające w dużym stopniu zapewnienie elastyczności umów.

Brak jednak precyzyjnego uregulowania tej instytucji w ustawie Prawo zamówień publicznych. PZP zawiera tylko jeden przepis dotyczący prawa opcji – art. 34 ust. 5, zgodnie z którym: „Jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji„.

Jak zatem stosować tę bardzo przydatną instytucję w praktyce?

  1. Przede wszystkim zamawiający musi oszacować, jaki poziom zamówienia będzie realizowany na pewno, a jaki jedynie w określonych sytuacjach. Ten minimalny, pewny poziom zamówienia jest niezbędny dla wykonawców, aby mogli w sposób należyty oszacować cenę ofertową, wiedząc z jakimi przychodami może się liczyć na pewno, a jakie są tylko potencjalne (takie stanowisko potwierdzone jest w licznym orzecznictwie KIO).

W praktyce najczęściej następuje to poprzez określenie możliwości zwiększenia określonej, pewnej części zamówienia, o wskazaną wartość procentową lub ilościową. Zakres prawa opcji nie musi być jednak tożsamy z częścią, która zostanie na pewno zrealizowana – przykładem może być opcja wykupu w leasingu.

  1. W dokumentacji przetargowej (w ogłoszeniu, w SIWZ i we wzorze umowy) należy precyzyjnie opisać zarówno część zamówienia, która będzie zrealizowana na pewno, jak i tę objętą prawem opcji.

Stosownie do art. 29 ust. 1 PZP „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”, a zatem warunki skorzystania z prawa opcji muszą być w taki jednoznaczny i wyczerpujący sposób opisane, i nie mogą one skutkować realizacją przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla danego postępowania.

Jeżeli zamawiający zastosuje prawo opcji i wykroczy poza określenie wielkości lub zakresu zamówienia wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, umowa podlegać będzie w tej części unieważnieniu, zgodnie z art. 140 ust. 3 PZP.

  1. Prawo opcji jest uprawnieniem a nie obowiązkiem zamawiającego. Dla skorzystania z tego uprawnienia wystarczające jest pisemne oświadczenie woli zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Nie stanowi to ani zmiany umowy, ani zawarcia dodatkowego kontraktu.

Jednocześnie zamawiający jest zobowiązany, a nie tylko ma prawo, do spełnienia świadczenia w zakresie minimalnym określonym w dokumentacji przetargowej jako pewne.

  1. Prawo opcji przynosi podobny skutek jak zamówienia uzupełniające – tym się jednak różni, że instytucja zamówienia uzupełniającego wymaga przeprowadzenia nowej procedury
    o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki i zawarcia odrębnej umowy, natomiast z prawa opcji korzysta się na podstawie zapisów tej samej umowy zawartej w wyniku postępowania
    o udzielenie zamówienia, bez konieczności zawierania nowego kontraktu.

Zamówienia uzupełniające polegają ponadto na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, a zakres prawa opcji nie musi być tożsamy z zakresem części „pewnej” zamówienia.

Nie ma jednak przeciwwskazań, aby w jednym postępowaniu przewidzieć obie te instytucje.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy