orzecznictwo KIO

Podmiotowa weryfikacja zdolności wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego w świetle orzecznictwa KIO

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Podmiotowa weryfikacja zdolności wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego w świetle orzecznictwa KIO została wyłączona

Zamawiający na każdym etapie postępowania może uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, jeżeli stwierdzi, że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych, jakimi dysponuje, w inne przedsięwzięcia, bądź względem realizacji części danego postępowania, może mieć negatywny wpływ na wykonanie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Przywołany przepis został dodany do Pzp na mocy ustawy nowelizującej i obowiązuje od 28 lipca 2016 r.

Regulacja stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 58 ust. 4 akapit zd. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), stanowiącego, iż: instytucje zamawiającego mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Celem wprowadzenia art. 22d ust. 2 Pzp, jak też pozostałej grupy przepisów normujących kryteria udziału w postępowaniu, do ustawy Prawo zamówień publicznych, było zerwanie z uprzednio dominującym poglądem traktującym o konieczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jedynie na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także urzeczywistnienie oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, poprzez czasowe wydłużenie tego procesu, tak aby nadać ocenie zamawiającego przymiotu faktycznej weryfikacji możliwości wykonawcy. Regulacja stanowi instrument umożliwiający zamawiającemu podpisanie umowy z wykonawcą, który jest rzeczywiście zdolny do realizacji określonego zamówienia.

Konstrukcja instytucji uregulowanej w art. 22d ust. 2 Pzp nie odnosi się wprost do warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, których w zakresie doświadczenia, zamawiający nie dookreślił w postępowaniu, lecz do faktycznej zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, a zatem do dostępnego mu na daną chwilę potencjału technicznego, zawodowego, logistycznego, osobowego itp. Zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcie, które stanowić może przeszkodę do należytego zrealizowania przedmiotu zamówienia, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, należy rozpatrywać nie tylko w odniesieniu do innego przedsięwzięcia, niż wynikające z prowadzonego postępowania, ale również względem realizacji części danego postępowania (tak też: wyrok KIO 2211/18  z dnia 18 grudnia 2018 r.). Wypełnienie przesłanki ujętej w art. 22d ust. 2 Pzp, zdaniem KIO pozwala na uznanie, że wykonawca, mimo formalnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, może w danym momencie nie posiadać potencjału pozwalającego na zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Taka sytuacja może mieć miejsce na każdym etapie postępowania, nawet po podpisaniu umowy, a więc po faktycznym zakończeniu postępowania.

Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy, wymaganej w ramach warunków udziału w postępowaniu, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, a także w odniesieniu do rodzaju potencjału, sposobu i zakresu zaangażowania wykonawcy w inne przedsięwzięcia oraz możliwości zmian w tym zakresie (KIO 2709/17 z dnia 11 stycznia 2018 r.). Omawiana regulacja przyznaje zamawiającym możliwość wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania. Jej szeroki zakres zastosowania obejmuje również okoliczności, które mogą być zmienione w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek ich zastosowania, już w momencie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bowiem tak, jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Może się więc zdarzyć, iż z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegółów dotyczących zaangażowania wykonawcy w realizację innych zadań, już na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu możliwe będzie ustalenie, że określony zasób nie będzie mógł być dostępny – nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy także mieć na uwadze trudność związaną ze skierowaniem wobec wykonawców wymogu, tak aby przystępując do składania ofert musieliby już na tym etapie zaangażować personel na poczet każdego postępowania, wykluczając przy tym zespół z udziału w innych zadaniach, czy w innych postępowaniach przetargowych, nie mając przy tym pewności, czy w przyszłości uzyskają dane zamówienie oraz wiedzy na temat terminu rozpoczęcia prac. Jak zauważyła KIO, istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany w toku postępowania będzie pozostawał w dyspozycji na potrzeby realizacji danego zadania, jak również, czy wykonawca jest w stanie wykazać to w toku postępowania. Jeżeli istnieje realna możliwość zapewnienia, że zespół będzie mógł wykonywać zamówienie, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien uwzględnić tę informację na etapie dokonywania oceny potencjału wykonawcy.

Warto zwrócić uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza jeszcze w poprzednim stanie prawnym, w sprawie o sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13, dokonywała rozważań m.in. kwestii zdolności technicznej, dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie w sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w związku z ubieganiem się, w oparciu o te same zasoby, o inne zasoby równoległe. KIO w przywołanej sprawie uznała, iż w sytuacji, kiedy wykonawca wskazuje osoby, które jednocześnie zostały zaangażowane lub zdeklarowane do wykonywania analogicznych prac w innym zadaniu, bądź zamówieniu, a także kiedy charakter obowiązków tych osób oraz zakres ich zaangażowania w realizację zadania wskazuje, że nie da się pogodzić ich wykonania w sposób bezkolizyjny w danym postępowaniu – wówczas wykonawca musi czynić to na własne ryzyko, uwzględniając, że tak „zajęty” już zasób może zostać uznany przez zamawiającego za niespełniający kryteriów wyboru. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie można odmówić wykonawcy prawa do uczestniczenia w wielu postępowaniach, nie tylko u jednego zamawiającego, z tym jednak zastrzeżeniem, że wykonawca może i powinien liczyć się z sytuacją, że w takim przypadku zasób ten może zostać uznany za niezdolny do wykorzystywania w sposób zgodny z wymaganiem SIWZ w danym postępowaniu.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: w KIO 1462/18, art. 22d ust. 2 Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy musi nastąpić z przywołaniem konkretnej przesłanki ustawowej, z podaniem jej podstawy prawnej i faktycznej, w związku z którą została podjęta decyzja o wykluczeniu.

Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału, opracowanych na użytek konkretnego postępowania, dotyczy nie tylko tych zasobów, które udostępnione zostały podmiotom trzecim, ale tyczy się także tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu stawiane są przez zmawiającego i wykazywane przez wykonawcę w celu zapewnienia, że posiada on pewne niezbędne, reprezentatywne dla wykonywania zamówienia walory, uprawdopodabniające poprawną i niezakłóconą realizację zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu, w świetle brzmienia Pzp nie stanowią jedynie ogólnej, niezwiązanej z danym zamówieniem charakterystyki wykonawcy, ale muszą być związane z przedmiotem zamówienia (zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp) oraz mają służyć do wykonania tego zamówienia.

Reasumując, za słuszny należy uznać pogląd prezentowany najpierw prze ustawodawcę unijnego, a następnie krajowego, iż postępowanie o udzielenie zamówienia nie toczy się w próżni, bowiem jego cel jest realny i istotny, choćby z uwagi na jego przełożenie ekonomiczne. Implementacja przepisu do polskiego porządku prawnego zapobiegła więc dokonywaniu jedynie formalnej oceny spełnienia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a także wpłynęła na zmniejszenie odsetka rozwiązywanych przez zamawiających umów z powodu ich nienależytej realizacji.

autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.

Umowa ramowa – przedmiot zamówienia i wycena oferty w świetle orzecznictwa KIO

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowa ramowa – przedmiot zamówienia i wycena oferty w świetle orzecznictwa KIO została wyłączona

Instytucja umowy ramowej została uregulowana w przepisach art. 99-101b ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). W myśl art. 99 Pzp, zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub partnerstwa innowacyjnego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wydanych w 2018 roku orzeczeniach, rozstrzygała spory odnoszące się między innymi do opisu przedmiotu zamówienia w ramach instytucji umowy ramowej. I tak w wyroku z dnia 8 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18 (połączone do wspólnego rozpoznania) KIO uznała, iż nie ulega wątpliwości, że umowa ramowa stanowi umowę zawieraną pomiędzy zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. Umowa ramowa nie ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości. Biorąc pod uwagę specyfikę umowy ramowej, nieposiadającej charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków zamówienia, należy pamiętać, iż na zamawiającym nadal ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu, dotyczącym robót budowlanych, zamawiający jako opis przedmiotu zamówienia wskazał katalog pozycji rozliczeniowych, co w opinii wykonawców było dokumentacją niekompletną. Spór dotyczył zatem tego, czy opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w przypadku zastosowania instytucji umowy ramowej dla robót budowlanych musi być opisem kompletnym, zgodnym z przepisami rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W odpowiedzi na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco i nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom dokumentacji dotyczącej specyfikacji technicznych, w sytuacji gdyby zamawiający – chociażby co do części – dysponował taką dokumentacją.

W ocenie Izby, zamawiający, nawet w sytuacji podjęcia decyzji o zastosowaniu umowy ramowej, musi wiedzieć, co jest przedmiotem zamówienia – i to opisać. W praktyce oznacza to, iż zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia precyzyjnego opisu treści zamówienia. Zdaniem KIO, świadczenie będące przedmiotem umowy ramowej powinno być skonkretyzowane, a brak szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz dokładnego określenia prac, może w konsekwencji doprowadzić do powstania rozbieżności, a także dowolnej interpretacji wycenionego przez wykonawców zakresu prac. Kalkulacja ma więc decydujące znaczenie, ponieważ wyłącznie na podstawie kryterium ceny (takie kryterium oceny ofert było przyjęte przez zamawiającego w postępowaniu), zamawiający wybierze wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową. Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza, nie ulega wątpliwości, że do umowy ramowej mają zastosowanie przepisy odnoszące się do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również znajdują zastosowanie przepisy dotyczące obowiązku badania oferty w świetle art. 89 ust. 1 Pzp, m.in. pod względem zgodności oferty z SIWZ. Zdaniem Izby, na etapie oceny ofert mogłaby powstać wątpliwość, w jaki sposób zamawiający miałby dokonać takiej oceny, skoro zakres prac nie został precyzyjnie określony, a także jak zamawiający miałby badać ewentualne wystąpienie rażąco niskiej ceny, w szczególności w stosunku do szacunku i niedookreślonego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem, wobec ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 31 Pzp, zobowiązany jest skonkretyzować przedmiot zamówienia.

Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, cena oferty powinna stanowić cenę rynkową, za którą, uwzględniając koszty wykonania zamówienia oraz konieczność osiągnięcia przez wykonawcę chociażby niewielkiego zysku, wykonawca jest w stanie w sposób prawidłowy, terminowy, zgodny z zawartą umową oraz z oczekiwaniami zamawiającego, wykonać przedmiot zamówienia. Jak stanowi art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, bądź ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania prac za taką cenę, wówczas zamawiający zwraca się o udzielenie stosowanych wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w tym przepisie. Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień, albo jeśli w ocenie zamawiającego, wyjaśnienia wykonawcy wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę bądź koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

Wskazać należy, odnosząc się do treści art. 90 ust. 1 Pzp, iż nowelizacja Pzp, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r. uelastyczniła możliwość badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego, umożliwiając żądanie od wykonawców wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie, nie tylko że łączna zaproponowana cena lub koszt są rażąco niskie, ale także w sytuacji, gdy wątpliwości dotyczą istotnych części ceny. Zamawiający w ramach przysługującego mu uprawnienia, powinien badać wyjaśnienia wykonawcy, przede wszystkim pod kątem realności poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, a także realności i zgodności z prawem zdeklarowanych stawek wynagrodzenia oraz realnego kosztu czynności niezbędnych do zrealizowania zamówienia. Racjonalność dokonywanej oceny zamawiającego, powinna być odczytywana jako umiejętność wskazania w okolicznościach danej sprawy, które elementy oferty i wyjaśnień, jego zdaniem, stanowią o nierealności założeń wykonawcy. Aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający musi opierać się na ustaleniach, które pozwalają jednoznacznie stwierdzić, iż oferta nie spełnia zawartych w SIWZ warunków przedmiotowych. Jeżeli, w oparciu o przedłożone wyjaśnienia i dowody, brak jest możliwości takiego kategorycznego stwierdzenia, to zamawiający powinien w dalszym ciągu prowadzić postępowanie wyjaśniające lub w przypadku uznania, że brak jest wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania, taką ofertę odrzucić.

W wyroku wydanym dnia 19 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 198/18, KIO odniosła się do zagadnienia rażąco niskiej ceny w kontekście zastosowania instytucji umowy ramowej. Odwołanie dotyczyło postępowania na zawarcie umowy ramowej w przedmiocie „usługi domu mediowego” Izba zaznaczyła, iż przy kalkulowaniu ceny oferty, w myśl przepisu z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wobec treści art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz faktu, iż prace muszą być wykonane przez określone osoby otrzymujące wynagrodzenie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy na innej postawie prawnej, cena oferowana za takie prace powinna, co najmniej uwzględniać stosowne koszty pracy, oparte na kwotach minimalnych, a należności te z pewnością nie mogą wynosić 0 zł. Jak wynikało z treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień w przywołanej sprawie, zamierzał on wykonywać usługi objęte przedmiotem zamówieniem bez wynagrodzenia, zakładając w sposób nieuprawniony, iż usługi stanowić będą rekompensatę poniesionych przez niego kosztów realizacji kampanii reklamowych oraz działań PR, tj. segmentu o kluczowej wartości w sytuacji, kiedy, jak zaznaczyła Izba, postanowienia umowy ramowej nie dają gwarancji otrzymania przez wykonawcę zamówienia na te usługi. W ocenie KIO, w związku z faktem, iż zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową, wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, czy i jakie prace będzie faktycznie wykonywał oraz w jakiej ilości, a co się z tym wiąże, nie miał podstaw faktycznych do konstruowania cen z założeniem, że pewne prace będzie mógł wykonywać w tym samym czasie, czy przy okazji realizacji innych – w konsekwencji uznając, że ich cena może być niższa. KIO w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, iż mając na uwadze charakter zamówienia i zasady udzielania zamówień wykonawczych na poszczególne usługi, prace te powinny być traktowane w sposób autonomiczny i wszystkie powinny zostać wycenione na poziomie rynkowym, niezależnie od wyceny pozostałych. Zdaniem Izby, przyjęte w postępowaniu kryteria oceny oferty, nie pozwalały na dokonanie innej interpretacji zasad obliczania cen dla poszczególnych segmentów, a także na odstępstwo od wytycznych zawartych w opisach do formularzy cenowych dla tych komponentów.

Krajowa Izba Odwoławcza w wydanych na przestrzeni 2018 roku orzeczeniach pochyliła się również nad zagadnieniem etapu badania przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w postępowaniach prowadzonych w celu zawarcia umowy ramowej. W wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1075/18, Izba zaznaczyła, iż uwzględniając przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, zamawiający, w pierwszej kolejności powinien stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem KIO, w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajduje uzasadnienia ograniczenie przywołanego przepisu Pzp, a tym samym przesłanki udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszące się do prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej. Jak zaznaczyła Izba, ustawodawca nie wyłączył takiego postępowania spod zastosowania przesłanek wykluczenia z postępowania, jak również nie ograniczył, czy też nie zmodyfikował w jakikolwiek sposób zasad zastosowania poszczególnych podstaw wykluczenia z postępowania, w oparciu o zdefiniowane przesłanki. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, to warunki i gwarancje zawarte w umowie ramowej, jak również możliwość jej podpisania, uprawniają w dalszej kolejności, na późniejszych etapach postępowania, do ubiegania się przez wykonawcę o skonkretyzowane zamówienie, objęte umową ramową. Mimo, iż nie zostaje zawarta umowa o realizację zamówienia publicznego na dookreślony, wskazany wcześniej przedmiot, to bez zawarcia umowy ramowej nie ma możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcze.

W kontekście procedury mającej na celu zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą, Krajowa Izba Odwoławcza oceniła także możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o zapis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w wyroku z dnia 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 267/18. Jak zaznaczyła Izba w przywołanym orzeczeniu, celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen oraz jeżeli zachodzi taka potrzeba – przewidywanych ilości.W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający miał jasno sprecyzowane potrzeby rzeczowe, które winny zostać zrealizowane w ściśle określonym czasie. Nie jest więc możliwe, jak zaznaczyła KIO, negocjowanie za każdym razem, przy kolejnym zamówieniu cząstkowym, ani jego zakresu, ani też terminu wykonania. Nie można bowiem po negocjacjach z wykonawcami, przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyć będą przyjętym zasadom umowy ramowej, w ramach której, każdorazowo, w zależności od potrzeb zmawiającego, określa się sposób realizacji zamówienia. Opisana sytuacja stanowiłaby wadę postępowania, niweczącą całą przyjętą koncepcję dla zamówienia, która z uwagi na upływ terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (postepowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego), nie mogłaby zostać naprawiona. Co prawda, zamawiający mógłby dalej prowadzić negocjacje, ale wątpliwa byłaby możliwość zawarcia ważnej umowy, także w rozumieniu art. 146 Pzp. Zdaniem Izby, po upływie terminu składania wniosków, zmiana sposobu zawarcia umowy nie jest możliwa w świetle art. 60f Pzp, ponieważ mogłaby prowadzić do dyskryminacji wykonawców. W konsekwencji, odstąpienie od pierwotnej formuły mogło nastąpić wyłącznie w wyniku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Konkludując, analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącego się do zagadnienia umowy ramowej, na tle niejasnego brzmienia przepisów Pzp, prowadzi do konstatacji, iż instytucja ta rodzi szereg wątpliwości w procesie udzielania zamówienia publicznego, a także obaw dotyczących jej właściwego zastosowania. Przytoczone w niniejszym opracowaniu wyroki wydane przez KIO, wskazują na szeroki zakres problematyki pojawiającej się na gruncie instytucji umowy ramowej, począwszy od opisu przedmiotu zamówienia, skończywszy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawczego. Z uwagi na to, że w nowym Prawie zamówień publicznych, które wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., instytucja umowy ramowej uregulowana jest równie skrótowo (art. 311-315), należy spodziewać się, że wątpliwości interpretacyjne na gruncie nowej ustawy pozostaną, a przytoczone wyżej orzecznictwo będzie miało zastosowanie per analogiam do nowych przepisów.

autor: Aneta Teresiak, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania – rozwiązaniem ostatecznym

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania – rozwiązaniem ostatecznym została wyłączona

Jedną z podstawowych instytucji zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych (Pzp), mających za zadanie eliminację z postępowania konkretnych wykonawców, niespełniających określonych warunków odnoszących się do cech podmiotowych, stanowi instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.Powaga tego instrumentu polega na tym, iż jego zastosowanie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu tego postępowania lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brały udział w przygotowaniu takiego postępowania (np. przez opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych), chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Z treści przywołanego przepisu wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, należy stwierdzić udział wykonawcy, jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, w przygotowaniu postępowania. Po drugie, ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest więc wykluczenie z postępowania tych podmiotów, które poprzez uczestnictwo w jego przygotowaniu nabyły wiedzę, mogącą je sytuować w lepszej pozycji, niż pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, tak aby spełniona została zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji przesądził, iż udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, zawsze spowoduje zakłócenie konkurencji. Tym samym wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, kiedy brał udział w przygotowaniu tego postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji. W orzecznictwie Izby za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO 1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.).

W wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, zdaniem KIO, traktować zatem należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie w sytuacji, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób.

Za taką interpretacją przemawia również art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f przywołanej dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej, niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40 Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości postępowania. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienionych w ramach, albo w wyniku zaangażowania kandydata, bądź oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym wykluczeniem podmioty te muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu, wymaganym w myśl art. 84 Dyrektywy klasycznej.

Odpowiednio długi termin składania ofert jest jedynym ze środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji, spowodowanego udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d Pzp, czy też art. 41 Dyrektywy klasycznej. Zapewnienie stosownego terminu składania ofert w połączeniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania, konsekwentnie wskazywane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako okoliczność przyczyniająca się do eliminacji zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Izba w wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18 wyraziła pogląd, iż zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz powiązany z nim art. 24 ust. 10 Pzp i art. 31d Pzp, nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału wykonawcy biorącego wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, udział w przygotowaniu postępowania. W ocenie KIO takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisach krajowych przekazanie wszelkich niezbędnych informacji, a także wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), bądź następczo przez wykonawcę,  poprzez udowodnienie, że jego udział nie zakłóci konkurencji, a więc, że istnieją obiektywne przesłanki za tym przemawiające. We wskazanym wyroku Izba uznała, iż w kwestii domniemania ujętego w treści normy art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako wyjątek od zawartej w nim zasady zakłócenia konkurencji, ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, założyć można, że do jego powstania nie dochodzi w sytuacji, kiedy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy (czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych). Wówczas, zdaniem KIO, zakłócenie eliminowane jest już na etapie przygotowania postępowania, a więc następczo przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.

W wyroku KIO 2038/18 z dnia 22 października 2018 r. Izba uznała, iż konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji, ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z którego wynika wprost, iż konieczność wskazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. KIO w przywołanej sprawie, opierając się na wnioskowaniu a contrario, wyraziła pogląd, że jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, iż zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, wówczas wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. W konsekwencji, zamawiający nie musi zapewnić takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego.

W orzecznictwie Izby ugruntował się również pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Za aktualną należy zatem uznać koncepcję traktującą o braku automatyzmu w wykluczeniu wykonawcy, na co wskazała Izba chociażby w wyroku z dnia 19 października 2018 r. wydanym w sprawie KIO 2037/18.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 Pzp, tj. przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający obowiązany jest zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić, iż czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego lub jego personel, nie powodują naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).

KIO na gruncie wydanych orzeczeń dokonywała rozważań, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. W szczególności, czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca w każdym przypadku zobligowany jest do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywołane przez wykonawcę. I tak, w wyroku z dnia 28 marca 2018 r. wydanym w sprawie KIO 473/18, w ocenie Izby przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w danych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożyłby tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania z uwagi na brak załączenia dowodów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie taki jest jednak cel regulacji. Zamierzeniem jej jest bowiem, jak zauważyła Izba, przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy, bądź jego pracownika w przygotowaniu postępowania nie zakłóci zasad konkurencji. Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianego przepisu, zdaniem Izby, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę mogłyby zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tzn. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Zdaniem KIO, podkreślenia wymaga fakt, iż w okolicznościach złożenia odpowiedzi na wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp jedynie w postaci wyjaśnień, ich treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być: wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Nie wystarczy więc złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie wniosą niczego istotnego do sprawy oraz nie dadzą podstaw do stwierdzenia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Innymi słowy, dopuszczalne jest w określonych przypadkach, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza na przestrzeni 2018 roku zajmowała się również kwestią zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w sytuacji, kiedy w przygotowaniu postępowania brał udział podmiot wskazany w ofercie jako udostępniający wykonawcy swoje zasoby.

Izba do ww. zagadnienia odniosła się między innymi w orzeczeniu wydanym dnia 11 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18, uznając, iż art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jest jednoznaczny w zakresie wymienienia podmiotów biorących udział w przygotowaniu postępowania, zaś przesłanek wykluczenia nie należy interpretować rozszerzająco. W przywołanej sprawie, osoby udostępnione przez podmiot nie należały do żadnej z kategorii podmiotów wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp – nie były samym wykonawcą, ani jego pracownikami, jak też osób tych nie łączyła z wykonawcą umowa zlecenia, umowa o dzieło lub inna umowa. Zdaniem KIO, skoro osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie były związane z wykonawcą umową cywilnoprawną, to nie można uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka, w myśl której udział w przygotowaniu postępowania musi brać wykonawca lub jego persone;. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy uczestniczą w przygotowaniu jego oferty. Tym samym wpływu na konkurencję, na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie, nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania określonych osób, dopiero na etapie realizacji tego zamówienia.

Reasumując, należy wskazać, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane na przestrzeni 2018 roku, odnoszące się do art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jest jednolite i spójne. Izba w swoich rozstrzygnięciach niejednokrotnie podkreślała doniosłość ciążącego na zamawiającym zobowiązania, wynikającego z art. 24 ust. 10 Pzp, stanowiącego, iż wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia dowodów na to, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. W orzecznictwie KIO ugruntował się pogląd, iż sam fakt uczestnictwa w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest bowiem udowodnienie, że okoliczność ta spowodowała zakłócenie konkurencji oraz, że nie mogło ono zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Izba zwróciła również uwagę na możliwość przeciwdziałania naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, uprzednio przez samego zamawiającego (np. poprzez udostępnienie wszelkich informacji wraz z SIWZ lub wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), jak i następczo, przez samego wykonawcę.

****

Na marginesie warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 85 nowego Prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., który w pełni przenosi do polskiego porządku prawnego regulacje art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (katalog tych środków jest otwarty i analogiczny do wskazanego w art. 41 Dyrektywy klasycznej). Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania podlega wykluczeniu z niego wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy, oraz jednocześnie przed wykluczeniem zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Po wejściu w życie nowego Pzp należy zatem spodziewać się analogicznego jak obecnie podejścia KIO do kwestii wykluczenia wykonawcy z uwagi na jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania.

autor: Aneta Teresiak, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Interes w unieważnieniu postępowania jako interes w uzyskaniu zamówienia

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Interes w unieważnieniu postępowania jako interes w uzyskaniu zamówienia została wyłączona

Regulacja zwarta w art. 179 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Pzp) przyznaje możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej: wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Na system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych składają się odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarga do sądu, wnoszona do sądu okręgowego. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy, czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, z zastrzeżeniem art. 180 ust.2 Pzp. Z kolei skarga do sądu, w oparciu o dyspozycję z art. 198 ust. 1 Pzp, przysługuje stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego na orzeczenie KIO.

Ze środków ochrony prawnej mogą skorzystać wyłącznie te podmioty, wymienione w art. 179 ust. 1 Pzp, które na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadają lub posiadały interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego.KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. Poza interesem, wykonawca obowiązany jest również dowieść, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom Pzp, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. KIO uznała, iż szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego, oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i utracone przez niego korzyści, stanowiące stratę tego, co poszkodowany uzyskałby, gdyby nie wyrządzono mu szkody.

W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w sytuacji uznania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, nie uzyska zamówienia z uwagi na to, iż jego oferta została sklasyfikowana na ostatniej pozycji w ramach każdej z części. Izba wskazała iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Co za tym idzie, opowiedziała się za stanowiskiem, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia musi być skonkretyzowany i pewny. Organ rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez podmiot korzystający z prawa odwołania, przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179 ust. 1 Pzp. W przywoływanej sprawie, wobec stwierdzenie braku istnienia tejże przesłanki, KIO uznała, iż rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe, wobec czego oddaliła odwołanie, bez rozpatrzenia zarzutów podniesionych przez odwołującego. Na marginesie można zauważyć, że po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. powyższe stanowisko w pewnym zakresie uległo zmianie, a mianowicie w sytuacji zastosowania przez zamawiającego procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp, w którym to przypadku interes ten rozumiany jest szerzej. W ramach procedury odwróconej brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców otwiera szerokie możliwości kwestionowania czynności podmiotu zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej, ponieważ niemal każdy wykonawca jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia ze względu na możliwość wykluczenia innych wykonawców w dalszych etapach postępowania (tak wyrok KIO 2613/18 z dnia 14 stycznia 2019 r. czy wyrok KIO 1652/18 z dnia 6 września 2018 r.).

Na przestrzeni minionych lat, podejmowano próby ustalenia, czy ewentualne unieważnienie postępowania, będące skutkiem wniesienia dowołania, mieści się w zakresie definicji interesu, zawartej w art. 179 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe zagadnienie, wielokrotnie rozpatrywane było przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w 2018 r. na kanwie wydanych przez Izbę orzeczeń, zostało ugruntowane. Nierzadko punktem odniesienia dla orzecznictwa krajowego był pogląd prezentowany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanych rozstrzygnięciach.

W wyroku wydanym dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), TSUE odniósł się do pojęcia dane zamówienie, zawartego przez polskiego ustawodawcę w art. 179 ust. 1 Pzp, które dotychczas w orzecznictwie KIO interpretowane było wyłącznie w powiązaniu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie dane zamówienie może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Trybunału, dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. Pogląd ten zachowuje swoją aktualność również w zakresie obecnie obowiązujących dyrektyw klasycznej 2014/24/UE i sektorowej 2014/25/UE.

KIO w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2007/17 oparła swoją argumentację w kwestii uprawnienia do wniesienia odwołania w sytuacji, w której jego uwzględnienie skutkować może unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia, w znacznej mierze na podstawie dotychczasowego orzecznictwa TSUE. Izba, podzielając stanowisko Trybunału wyrażone w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb) wskazała, iż w takiej sytuacji, każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Stanowisko to pośrednio znalazło także potwierdzenie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligenica Facility Esco), w którym Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zdaniem TSUE, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do sytuacji, w której drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów oraz wszczęcie nowego postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Jak zaznaczyła Krajowa Izba Odwoławcza, z przywołanych orzeczeń TSUE wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w 2018 roku na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonywała rozstrzygnięć zagadnienia odnoszącego się do interesu w uzyskaniu zamówienia w sytuacji, kiedy rezultatem uwzględnienia odwołania może być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.

  • Pierwsze rozpoznawane przez KIO zagadnienie dotyczyło oceny, czy żądane unieważnienie postępowania może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości wykazania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, bądź możliwości poniesienia szkody.

W orzeczeniu wydanym dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1609/18, Izba powołała się na wyrok TSUE w sprawie C-689/13. Opierając się na interpretacji Trybunału, uznała iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego wyrażonej w art. 2 pkt 13 Pzp, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zdaniem KIO, celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności zamawiającego z prawem in abstracto. Jak uznała Izba, opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej, art. 179 ust.1 Pzp nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, które zostały wyrażone w tym artykule. W ocenie KIO, konstatacja taka płynie nie tylko z treści przepisu, gdzie mowa wyraźnie o interesie w uzyskaniu zamówienia oraz o szkodzie, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze i skargowe ukierunkowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego.

KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18 uznała, iż wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, zdaniem Izby należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu.

  • Drugie zagadnienie odnosiło się do kwestii, czy interes w uzyskaniu zamówienia posiada również wykonawca ostatecznie wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia, tj. z możliwości badania zarzutów odwołania wniesionych przez wykonawcę, który w terminie ustawowym nie zaskarżył własnego wykluczenia lub odrzucenia swojej oferty, albo w przypadku, kiedy został wyeliminowany z postępowania na mocy orzeczenia KIO lub sądu okręgowego.

Z przepisu art. 2 pkt 11 Pzp wynika, iż status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu nie gwarantuje mu zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić, na przykład na skutek zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty.

W rozpoznawanej przez Krajową Izbę Odwoławczą sprawie pod sygn. akt: KIO 2491/18, odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał status wykonawcy (złożył ofertę), jednak w wyniku czynności podjętej w tym postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, której odwołujący nie zakwestionował, status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, iż czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty wywiera skutki prawne, które wobec niewniesienia odwołania mają charakter nieodwracalny. Odwołujący wnosząc odwołanie nie był już wykonawcą, tj. uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony zostało odrzucone przez KIO na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.

  • Trzecie zagadnienie wymagające rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą dotyczyło tego, czy Izba może nakazać unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy po otwarciu ofert okaże się ono obarczone wadą uniemożliwiającą prawidłowy wybór wykonawcy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 lutego 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 320/18, podstawę orzeczenia o nakazaniu zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy takiego żądania w odwołania nie było, stanowi art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w związku z jego ust. 2 oraz ust. 7, w myśl których Izba związana jest zarzutami odwołania (a nie żądaniami), które uznaje w sytuacji stwierdzenia naruszenia przepisów mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzenie powyższego skutkuje uwzględnieniem odwołania, w którym KIO może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazać unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu, co równa się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Konkludując, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydanym na przestrzeni 2018 roku ugruntował się pogląd, iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno być rozumiane zgodnie z definicją zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 2 pkt 13 Pzp, tj. jako zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie z konkretnym postępowaniem o udzielenie tego zamówienia. Poza tym, interes wykonawcy winien być skonkretyzowany i pewny. Błędne będzie zatem rozumowanie, że uprawnionym do wniesienia środków ochrony prawnej jest także podmiot, który utracił status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenia zamówienia w wyniku zaniechania zaskarżenia decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty.

autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rażąco niskiej ceny

Aktualności, , Możliwość komentowania Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rażąco niskiej ceny została wyłączona

Na podstawie najnowszego orzecznictwa KIO można wskazać na następujące wnioski dotyczące zagadnień rażąco niskiej ceny:

  1. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki wartościowe określone w tym przepisie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Taką okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty odwołującego została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert.
  2. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego “Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2499/18

Zamawiający – Miasto G. prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. “Remonty bieżące kanalizacji deszczowej na terenie miasta G.”.

W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami:

  • E. – 6.398.500,50 zł,
  • P. – 14.445.322,50 zł.

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę P., w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy E. w sytuacji, w której w złożonej ofercie ceny jednostkowe mające charakter ryczałtowy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 6.000.000,00 zł. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 10.421.911,50 zł. Z powyższego wynika, że oferta E. jest niższa od średniej arytmetycznej ofert o ok. 39%.

W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z wyjątkiem, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Fakt, że cena tylko jednej oferty (oferty odwołującego) jest tak wysoka, zwłaszcza w porównaniu do szacunku zamawiającego, nakazuje przyjąć, że to cena oferty odwołującego jest zawyżona, nie zaś – że cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. Gdyby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny odwołującego, można byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. Jednak mamy do czynienia z sytuacją, w której tylko cena oferty odwołującego oscyluje wokół 14 mln zł, pozostałe wartości w postępowaniu są natomiast zbliżone do kwoty ok. 6 mln zł. Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną wykonawcy E., a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy E. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy E. jest ceną rażąco niską.

Ponadto, Izba podniosła, że wykonawca E. uwzględnił w aktualnej ofercie zmianę warunków rynkowych i podniósł ceny w poszczególnych pozycjach swojej oferty, a po zagregowaniu wszystkich cen w danym zleceniu, łączna cena jest realna nie tylko w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ale także w stosunku do cen oferowanych przez wykonawcę E. w poprzednim udzielonym mu analogicznym zamówieniu. Ponadto, poprzednio udzielone zamówienie, wg oświadczenia zamawiającego, wykonawca E. za cenę niższą o prawie 400 tys. zł, realizował należycie. Powyższy fakt również potwierdza, że cena zaoferowana przez E. jest ceną realną, za którą możliwe jest należyte wykonanie niniejszego zamówienia.

Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobowiązany wezwać wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w sprawie zachodzi wyjątek, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz że wybrana oferta wykonawcy E. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r., KIO 1794/18

Zamawiający, S. P. – Dyrektor U. M. w G., prowadził postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania inwestycyjnego pod nazwą “Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”. W dniu 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę P. S.A. z siedzibą w W. Oferta złożona przez B. S.A. z siedzibą w W. uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe “H.” A. D. z siedzibą w U. M. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Wykonawca, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe “H.” A. D. z siedzibą w U. M. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.

Odwołujący wskazał, że udzielając wyjaśnień działał z podwyższoną starannością wymaganą od przedsiębiorcy, odpowiadając na wszystkie poruszone przez Zamawiającego w wezwaniu kwestie. Ponadto, sam fakt wezwania do złożenia wyjaśnień nie daje podstaw do uznania, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną.

Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jest prawidłowa i nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną spośród czterech złożonych ofert. Cena oferty Odwołującego stanowi 49,94% wartości zamówienia oraz 65,02% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wyczerpuje przesłanki zastosowania procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. Zdaniem KIO, na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego “brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że cena oferty H. wynika z możliwości dostępnych wyłącznie temu wykonawcy”.

KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r. (KIO 1358/18) podkreśliła, że “w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy Wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

KIO wskazała, że “taka sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, gdyż H. wezwany w sposób szczegółowy i konkretny przez zamawiającego podał jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego, wskazującymi na sposób obliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Pismo z 19 czerwca 2018 r. nie zawiera żadnych konkretnych informacji na temat zastosowanej przez H. wyceny oferty i poziomu zastosowanych przez niego cen jednostkowych za poszczególne elementy realizacji przedmiotu zamówienia, jak choćby kosztów robocizny czy materiałów. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego Wyjaśnienia, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Pismo H. w widoczny sposób takich informacji nie zawiera, zatem pomimo tego, że zostało ono złożone w odpowiedzi na Wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie stanowi wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp w żadnym zaś razie złożonego pisma nie można uznać za złożenie wyjaśnień co do poziomu ceny ze względu na brak w nim jakiejkolwiek kalkulacji, nawet w najbardziej ograniczonym zakresie, czy też wskazania, w jaki sposób wskazane okoliczności wpłynęły na cenę oferty”.

Przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień.

Należało stwierdzić, że w pełni uzasadniona była negatywna ocena wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2018 r. dokonana przez Zamawiającego z zastosowaniem dyrektyw wynikających z art. 90 ust. 2 Pzp oraz z wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. W konsekwencji zasadna była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Autor: Agata Szafrańska, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo została wyłączona

Art. 36 aa ust. 1 ustawy PZP wprowadzony nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. stanowi, że zamawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający m.in. powody niedokonania podziału zamówienia na części. Regulacja ta jest transpozycją do prawa polskiego zapisów Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.

O wątpliwościach związanych ze stosowaniem art. 36aa PZP pisaliśmy już w poprzednim artykule, w którym przedstawiliśmy m.in. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od podziału zamówienia na części jedynie w szczególnie uzasadnionych sytuacjach. Kierując się wskazówkami UZP należałoby przyjąć, że co do zasady każde zamówienie powinno zostać podzielone na części, chyba że z przyczyn obiektywnych nie jest to możliwe lub wiąże się z nadmiernymi trudnościami dla zamawiającego, a jednocześnie nie utrudnia uczciwej konkurencji. Najnowsze orzecznictwo w powyższym zakresie idzie jednak w innym kierunku, wskazując na autonomiczność decyzji zamawiającego co do podziału zamówienia na części, którą może on podjąć na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną.

Stanowisko to potwierdza wyrok z dnia 13 listopada 2017 r. w połączonych sprawach KIO 2261/17; KIO 2269/17; KIO 2270/17; KIO 2287/17, w którym Izba odniosła się m.in. do motywu 78 Dyrektywy klasycznej. W motywie tym prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP – w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Izba odniosła się w związku z powyższym do uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., w którym wskazano, że „mimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie”. W opinii KIO nie powinno być zatem wątpliwości, że polski ustawodawca świadomie podjął decyzję, że nie skorzysta z wynikającego z art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE upoważnienia do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia w celu wsparcia MŚP (art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że państwa członkowskie mogą ustanowić obowiązek udzielania zamówień w formie oddzielnych części na warunkach określanych zgodnie ze swoim prawem krajowym i z uwzględnieniem prawa unijnego).

Omawiany wyrok dotyczył postępowania, w którym wprawdzie podział na części został dokonany, jednak wykonawcy zakwestionowali ilość tych części, uznając, że są one zbyt duże i można je podzielić dalej. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że art. 36aa PZP nie nakłada bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części – obowiązek ten wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, dotyczącej prowadzenia protokołu postępowania. Izba uznała, że w rozstrzyganej sprawie naruszenie tego ostatniego przepisu nie było i nie mogło być przedmiotem zarzutu, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. Jak przyjęła ostatecznie KIO „innymi słowy ponieważ art. 36aa ust. 1 PZP nie określa w jakich przypadkach należy podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia”.

W orzeczeniu z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2236/17) Izba podkreśliła, że zarówno decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do samego sposobu w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego. Swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest jedynie zasadą uczciwej konkurencji. W związku z tym każdorazowo należy badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia co do ilości części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie.

Z kolei w wyroku z dnia 6 października 2017 r. (KIO 1985/17) Izba, idąc jeszcze dalej, odniosła się do przytaczanej wyżej treści art. 46 ust. 4 Dyrektywy klasycznej i nieskorzystania przez polskiego ustawodawcę z uprawnienia określonego w tym przepisie. Zdaniem Izby „oznacza to po pierwsze brak w przepisach krajowych normy o charakterze ius cogens, po drugie brak możliwości konwalidacji czynności polegającej na niedopuszczeniu składania w postępowaniu ofert częściowych przez organy rozpoznające środki ochrony prawej. Brak bowiem obowiązku w tym zakresie powoduje, że nie sposób sformułować w tym zakresie zarzutu wobec podmiotu zamawiającego”.

W świetle wskazanego wyżej orzecznictwa, po dwóch latach obowiązywania omawianego przepisu, można bezpiecznie przyjąć, że stanowisko UZP jest zbyt rygorystyczne, a decyzja o podziale zamówienia na części jest autonomiczną decyzją zamawiającego, którą może on podjąć na jakiejkolwiek istotnej z punktu widzenia jego interesów czy też przedmiotu zamówienia podstawie – o ile działanie takie nie prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Oferty równoważne w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Oferty równoważne w zamówieniach publicznych została wyłączona

 Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, przedmiot zamówienia nie może być opisywany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że wystąpią trzy poniższe warunki łącznie:

  1. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
  2. zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – zatem w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, patentu, pochodzenia, itp., zamawiający powinien opisu właśnie w taki sposób dokonać,
  3. wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” – przy czym po pierwsze „równoważny” nie oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych i funkcjonalnych, a po drugie – zamawiający powinien opisać równoważność w SIWZ w taki sposób, aby później mógł jednoznacznie przesądzić, czy oferta jest równoważna, czy też nie (w przeciwnym wypadku nie będzie mógł prawidłowo ocenić ofert, a dopuszczenie równoważności będzie pozorne).

Dodatkowo wskazać należy, że dany produkt nie musi być wprost nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt (jak stwierdziła KIO m.in. w uchwale z dnia 6 kwietnia 2016 r., KIO/KD 23/16).

Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. regulacja ta została nieco zmieniona:

  • zakaz opisu rozszerzono o zakaz wskazywania źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
  • zakaz dotyczy tylko sytuacji, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (w poprzednim brzmieniu przepisu takie ograniczenie nie występowało).

Art. 29 ust. 3 PZP ma bardzo istotne znaczenie w praktyce, ponieważ zamawiający często posługują się określeniami dotyczącymi konkretnego produktu, najczęściej w postępowaniach z branży budowlanej oraz branży IT, popełniając przy tym liczne błędy. Problemem tym zajął się zatem zarówno Prezes UZP, jak i KIO w licznych wyrokach oraz uchwałach.

Prezes UZP wydał opinię dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, która po nowelizacji nadal zachowuje aktualność (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/opinia-dotyczaca-opisu-przedmiotu-zamowienia). Wskazał w niej w szczególności na następujące kwestie:

  • obowiązek obiektywnego określenia przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży – oznacza to, że na rynku muszą istnieć podmioty (więcej niż jeden) mogące zrealizować zamówienie, ale po pierwsze fakt, że dla niektórych podmiotów wymagania techniczne będą trudne do spełnienia, nie oznacza, że postępowanie prowadzone jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a po drugie – zamawiający może wymagać, aby zamówienie było realizowane w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie usprawiedliwić takie wymagania obiektywnymi okolicznościami,
  • z drugiej strony, aby stwierdzić naruszenie zasad opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności zakazu opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, określonego w art. 29 ust. 2 PZP) wystarczy samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji,
  • trzy wskazane powyżej przesłanki opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, itp., muszą być interpretowane ściśle jako wyjątek od reguły.

Co zatem powinien zrobić zamawiający, gdy stwierdzi, że popełnił błąd w opisie przedmiotu zamówienia, nieprawidłowo stosując art. 29 ust. 3 PZP? Prezes UZP wskazał jednoznacznie, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP zamawiający zobowiązany będzie do unieważnienia postępowania (z uwagi na wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdy jednak umowa zostanie zawarta, Prezes UZP zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Z kolei z punktu widzenia wykonawcy istotne jest aktywne działanie w przypadku stwierdzenia naruszenia normy z art. 29 ust. 3, możliwie szybko po upublicznieniu dokumentacji z postępowania. Po pierwsze zgodnie z art. 38 ust. 1 PZP wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Po drugie – może złożyć odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 (tzn. odpowiednio 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej dla zamówień powyżej progów UE oraz 5 dni dla zamówień poniżej tych progów, i co istotne, nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. dała wykonawcom możliwość składania odwołań w zamówieniach podprogowych także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia). Podkreślić należy, że błędne jest składanie odwołań dotyczących kwestii równoważności ofert po wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub też odrzucenia jego oferty. Wskazała na to KIO m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2013 r., KIO/KD 13/13: (…) to od aktywności wykonawców przed upływem terminu składania ofert zależy czy zamawiający doprecyzuje i w jakim zakresie doprecyzuje swoje wymagania tak, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć swoje oferty na równych prawach.

W przypadku niewniesienia odwołania na etapie przed składaniem ofert, wykonawca może powoływać się na wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 372/14: Skoro, brak było w SIWZ postanowień pozwalających ocenić równoważność oferowanych części z częściami oryginalnymi, a kwestia ta nie została wyjaśniona w wyniku pytań któregokolwiek wykonawcy na etapie przed terminem składania ofert, to w konsekwencji uznać należy, iż wszelkie niejasności SIWZ nie mogą negatywnie wpływać na status wykonawcy (jego wykluczenie), czy jego oferty (odrzucenie) i tym samym na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, że dostrzeżone przez odwołującego odstępstwa (w szczególności co do wymiarów) nie mogą prowadzić do uznania, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty przystępującego z powodu nierównoważności zaoferowanych części z częściami oryginalnymi, a w dalszej kolejności, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie co do zaoferowania części równoważnych.

Trzecim środkiem dostępnym wykonawcy jest złożenie wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania, zgodnie z art. 165 ust. 1 PZP.

Praktyczne zasady interpretowania art. 29 ust. 3 PZP można określić na podstawie licznego orzecznictwa, poniżej przedstawiamy przykładowe, istotne orzeczenia z ostatnich lat:

W wyroku z dnia 2 października 2014 r., KIO 1931/14, KIO stwierdziła, że nie będzie wystarczające zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważny”, konieczne jest równoczesne wskazanie parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców: Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy, patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych. Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie jest możliwe dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., KIO 738/14, Izba zwróciła uwagę, że zamawiający powinien tak opisać przedmiot zamówienia (w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty), aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaką mogą złożyć ofertę, aby spełniać te wymogi, jaki produkt i o jakich parametrach będzie zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto KIO wskazała, że wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 29 ust. 3 muszą zaistnieć łącznie i co szczególnie istotne – to zamawiający, a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie. KIO podała też przykład właściwego opisu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu art. 29 ust. 3: Opisując sposób spełnienia równoważności danego produktu zamawiający winien wskazać dopuszczalne odstępstwa zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równoważnego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego za pomocą wartości stanowiących katalog zamknięty, używając określeń np. „nie cięższy niż i nie lżejszy niż”, mający wymiar „nie większy i nie mniejszy” „nie szerszy i nie dłuższy” itp. Podobnie KIO wypowiedziała się w wyroku z dnia 19 marca 2013 r., KIO 516/13, gdzie także podkreśliła, że produkt „równoważny” nie oznacza identycznego z produktem wskazanym w SIWZ, a jedynie jest to produkt posiadający zbliżone cechy i parametry, które są istotne dla zamawiającego, a ponadto kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego.

Kolejną wskazówkę zawiera wyrok z 23 lipca 2013 r., KIO 1619/13. Izba wskazała, że rozwiązanie równoważne nie polega na tym, że inny zaproponowany przedmiot ma spełniać wszystkie wymagania przedmiotu referencyjnego (tzn. określonego m.in. poprzez wskazanie znaku towarowego). KIO podkreśliła, że jeśli zamawiający oczekuje spełnienia tych wszystkich parametrów to winien był opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie według zasad przewidzianych w art. 29 ust. 1.

Jeden z przykładów naruszenia art. 29 ust. 3 PZP, dotyczący branży IT, był przedmiotem wyroku KIO z dnia 4 października 2013 r., KIO 2258/13: Izba ustaliła, że zgodnie z punktem (…) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć „switch zarządzalny o klasie co najmniej CISCO lub równoważny z możliwością pracy w ringu”. Nie ulega wątpliwości, że „CISCO” jest to nazwa producenta, nie zaś przyjęty standard urządzeń. W ocenie Izby, powołanie w SIWZ jedynie nazwy producenta, narusza art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia towarów. Co więcej, taki opis oznacza również, że w tym zakresie Zamawiający w istocie nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Poza powołaniem się na nazwę producenta CISCO, Zamawiający nie zawarł bowiem opisu wymogów stawianych urządzeniom, w tym nie wskazał funkcjonalności ani parametrów technicznych, które mają znaczenie dla Zamawiającego, a które pozwolą na ustalenie, czy zaoferowane przez wykonawcę urządzenie spełnia wymóg równoważności do produktu wskazanego w SIWZ. Izba uznała taki opis za naruszający zasadę uczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ poprzez usunięcie sformułowania „o klasie co najmniej CISCO” i opisanie zamawianego urządzenia (switch zarządzalny) poprzez wskazanie wymaganych cech technicznych i jakościowych (lub wymagań funkcjonalnych), które ma spełnić oferowane urządzenie.

Inną wskazówkę co do zasady opisu przedmiotu zamówienia Izba zawarła w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2933/12: Izba nakazuje Zamawiającemu (w sposób ogólny, wobec ogólnego wniosku Odwołującego, kwestie szczegółowe pozostawiając w jego gestii, jako gospodarza postępowania) dokonanie zamian postanowień (…) pozwalających na zastosowanie w ramach usługi serwisowej części zamiennych nowych, jak i w pełni odnawialnych (refurbrished) nie mających gwarancji producenta sprzętu, równoważnych pod względem funkcjonalnym, w szczególności gdy sprzęt Zamawiającego nie jest objęty gwarancją producenta, producent nie oferuje części zamiennych nowych lub w pełni odnawialnych (refurbrished), które są traktowane jak fabrycznie nowe, pod warunkiem, że zostanie w ten sposób zapewniony Zamawiającemu sprawnie działający i funkcjonujący sprzęt.

Kwestia równoważności ofert jest też przedmiotem badania przez organy właściwe z zakresu dyscypliny finansów publicznych. Przykładowo wskazać można na orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 21 maja 2013 r., NDB-50/Ł/17/2013. RKO podkreśliła konieczność wskazania parametrów przedmiotu zamówienia, na podstawie których oceniana będzie równoważność, a także zasad oceny, kiedy parametry czy cechy danego produktu zostaną przez zamawiającego uznane za równoważne: Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu, mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.