Zamówienia publiczne

  • Zamówienia publiczneZamówienia publiczne
  • O portalu
    • Aktualności
    • Zamówienia w praktyce
    • Orzecznictwo
    • Zamówienia sektorowe
  • O autorach
  • Polityka Cookies
  • Szkolenia i doradztwo
    • Zamawiający
    • Wykonawca
    • Szkolenia
  • Kontakt
  • Search

orzecznictwo KIO

Przegląd orzecznictwa – klauzule zakazane w zamówieniach publicznych

2025-04-01Aktualnościart. 433 PZP, klauzule abuzywne, Krajowa Izba Odwoławcza, orzecznictwo KIO, Prawo zamówień publicznych, PZP, zakazane postanowienia umowneMożliwość komentowania Przegląd orzecznictwa – klauzule zakazane w zamówieniach publicznych została wyłączona

Wśród zasad dotyczących kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego istotne są przepisy zakazujące stosowania określonych w art. 433 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP, Ustawa) postanowień umownych, zwanych również klauzulami abuzywnymi, które zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w dniu 1 stycznia 2021 r., wraz z wejściem w życie obecnej PZP.

Zagadnienie regulacji dotyczących katalogu klauzul zakazanych był już przez nas podejmowany w artykule „Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych„.

Zakazane postanowienia

Jak wynika z art. 433 PZP zakazane postanowienia nie mogą dotyczyć:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Postanowienia te uważane są za niekorzystne dla wykonawcy zamówienia, a więc naruszają równowagę pomiędzy nim a zamawiającym w sposób nadmierny – w zamówieniach publicznych zamawiający najczęściej znajduje się bowiem na uprzywilejowanej pozycji, mogąc jednostronnie kształtować warunki umowy, jednak nie powinien tej pozycji nadużywać. W przypadku wystąpienia takiej klauzuli abuzywnej w umowie, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) uzna ją niewątpliwie za nieważną i nakaże zamawiającemu zmianę postanowień umowy.

Kontrola wystąpienia w umowach zakazanych klauzul może nastąpić przede wszystkim na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wątpliwości budzi to, czy do takiej kontroli może dojść także po zawarciu umowy, na drodze sądowej, przy czym komentatorzy przychylają się do takiej możliwości. Na etapie postępowania wykonawcy przysługuje odwołanie do Prezesa KIO, należy jednak pamiętać o terminie na wniesienie odwołania – zgodnie z art. 515 PZP jest to odpowiednio 10 dni (dla zamówień w procedurze unijnej) oraz 5 dni (dla zamówień w procedurze krajowej) od dnia opublikowania lub przekazania wykonawcy przez zamawiającego kwestionowanych postanowień umownych.

Odpowiedzialność za opóźnienia

Za odpowiedzialność wykonawcy przy opóźnieniu uznać należy szeroko rozumianą odpowiedzialność za zwykłe opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Jak wskazano w doktrynie, przepis ten odnosi się głównie do przypadków opóźnienia w spełnieniu świadczenia niepieniężnego (np. wykonaniu usługi, dostawy lub robót budowlanych). Za niedozwolone zgodnie z art. 433 pkt 1 PZP należy uznać klauzule, które obciążają wykonawcę negatywnymi skutkami niedochowania terminu spełniania świadczenia z przyczyn, za które według ustawy nie ponosi on odpowiedzialności.

Zamawiający powinien zatem co do zasady przewidywać odpowiedzialność za zwłokę, określaną też jako opóźnienie kwalifikowane – zwłoka uregulowana jest w art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1061, KC), zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Przepis ten stanowi ponadto jednoznacznie, że nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Przepis dopuszcza wprawdzie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, jednak warto przy tym przedstawić wyrok KIO z 18 września 2024 r., sygn. akt KIO 2991/24, w którym Izba uznała że budowa art. 433 pkt 1 PZP uznaje odstępstwa od zakazu jako sytuacje wyjątkowe.

Oznacza to, że zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od tej reguły. Niestety, ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez okoliczności lub zakres zamówienia uzasadniające wprowadzenie odpowiedzialności za opóźnienie. Uznać więc należy iż interpretacja tych pojęć jest rolą KIO, a ciężar dowodu wystąpienia szczególnych okoliczności będzie obciążał zamawiającego.

Kary umowne za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy

W art. 433 pkt 2 PZP ustawodawca zakazał postanowień, poprzez które naliczane byłyby kary umowne za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Wykonawca będzie odpowiadał więc wyłącznie za zachowania związane z przedmiotem zamówienia i jego prawidłowym wykonaniem, co ogranicza szerokie spektrum odpowiedzialności. Przywołać należy przy tym stanowisko Izby z wyroku z 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 487/14 w którym Izba uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych niezwiązanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej wskazano iż kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W ww. wyroku przykładem takiej kary bez związku z przedmiotem zamówienia była kara za złamanie przez wykonawcę zakazu przeniesienia na osobę trzecią wierzytelności wynikających z zawartej umowy bez pisemnej zgody zamawiającego. Izba uznała iż, kary służące zabezpieczeniu przed obrotem wierzytelnościami, odnoszą się do sytuacji, które mogą wystąpić niezależnie od należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a ich celem jest sankcjonowanie ewentualnych prób naruszenia wymagań określonych w umowie.

Do ogólnych zasad formułowania postanowień dotyczących kar umownych odniosła się KIO w wyroku z dnia 14 października 2021 r., KIO 2762/21, wskazując, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy: „Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że w orzecznictwie za dopuszczalne uznaje się przewidzenie kar umownych za zachowania związane z przedmiotem umowy jedynie pośrednio – potwierdza to przykładowo wyrok Izby z dnia 4 marca 2024 r. KIO 440/24 i KIO 501/24, w którym uznała ona, że: „Należy podnieść jednoznacznie, że dopuszczalność wprowadzenia kar umownych za zachowania związane pośrednio z przedmiotem umowy wynika wprost z art. 433 pkt 1 ustawy albowiem zakazane jest naliczanie kar niezwiązanych bezpośrednio lub pośrednio, co oznacza że dopuszczalne jest naliczanie kar związanych zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio z przedmiotem umowy”. Za uzasadnione Izba uznała nakładanie kar za naruszenie przepisów w zakresie ochrony środowiska czy też za realizację zamówienia w sposób powodujący szkody w mieniu Zamawiającego bądź innych jednostek publicznych.

Należy też zwrócić uwagę na kary umowne w umowach na roboty budowlane, o których mowa w art. 437 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a dotyczące nieprawidłowości w zakresie podwykonawstwa – one też są związane z przedmiotem zamówienia jedynie pośrednio.

Odpowiedzialność za okoliczności leżące po stronie zamawiającego

Kolejną przewidzianą w art. 433 PZP klauzulą abuzywną jest przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Przykładem mogą być klauzule obciążające wykonawcę skutkami przekazania przez zamawiającego wadliwej lub niekompletnej dokumentacji projektowej, jego zwłoki z wydaniem placu budowy lub uzyskaniem decyzji administracyjnych. Jak wskazała Izba w wyroku z 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 66/22, zamawiający nie może przenieść odpowiedzialności na wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez siebie samego w opisie przedmiotu zamówienia.

Obciążenie wykonawcy negatywnymi skutkami może polegać zarówno na wprowadzeniu postanowień obligujących go do wykonywania na własny koszt i ryzyko dodatkowych prac (tak wyrok KIO z 18 października 2021 r., sygn. akt KIO 2809/21), jak i na ograniczeniu lub wyłączeniu uprawnień wykonawcy wynikających z takich zdarzeń.

Warto przy tym wskazać wyrok KIO z 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3260/21, w którym za niedozwoloną uznano klauzulę, przewidującą utratę prawa wykonawcy do przedłużenia terminu realizacji inwestycji w razie niepoinformowania zamawiającego o wadzie przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji w ciągu 3 dni od jej wykrycia. Izba wskazała w tym wyroku, że wprawdzie wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z dokumentacją przetargową i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji z zamawiającego na wykonawców.

Możliwość ograniczenia zakresu zamówienia

Ostatnim ze wskazanych postanowień jest art. 433 pkt 4 PZP a więc klauzula dotycząca ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Przez ograniczenie „zakresu zamówienia” należy rozumieć jednostronne oświadczenie woli zamawiającego, które może prowadzić zarówno do ograniczenia zakresu rzeczowego, jak i czasowego lub sposobu wykonywania świadczenia.

Jak wynika z treści ww. przepisu co do zasady jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron możliwe jest takie ograniczenie. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21, skoro zgodnie z art. 433 pkt 4 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to a contrario zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. „Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia”. Takie stanowisko zaprezentowała również Izba w wyroku z 10 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 2864/21.

Warto podkreślić, że ww. przepis uznać należy za wytyczną dla zamawiającego, że w przypadku, gdy w trakcie realizacji umowy chciałby ograniczyć realizację umowy, czy to pod względem wartościowym, czy też przedmiotowym, koniecznym jest aby wskazał w projektowanych postanowieniach umowy zakres takiego ograniczenia (tak wyrok KIO z 22 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1519/22).

Jednocześnie trudno przyjąć na podstawie orzecznictwa, jakie ograniczenie jest zdaniem KIO akceptowalne – istotne jest, aby zamawiający był w stanie uzasadnić przewidywany poziom zmniejszenia zakresu zamówienia, oraz aby podzielił ryzyka pomiędzy obie strony umowy, co Izba podkreśliła w wyroku z  dnia 18 marca 2022 r., KIO 552/22: „Jeśli chodzi o gwarantowany zakres usługi, to należy zauważyć, że Zamawiający taki zakres zagwarantował, więc spełnił swój obowiązek – nawet jeśli Odwołujący chciałby, aby ten zakres był inny (większy). Jednak, jak wskazano, pewne zdarzenia, które mogą nastąpić w trakcie realizacji usługi, są nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, zatem uzasadnione jest, aby każda ze stron ponosiła w tym zakresie pewne ryzyko. Zdaniem Izby Zamawiający ryzyko to podzielił w sposób racjonalny nie obciążając nadmiernie żadnej ze stron. Po pierwsze bowiem zmienił wielkość powierzchni z początkowych 60% do 70% (przy proponowanych przez Odwołującego 80%) oraz nieco zwiększył zakres tych powierzchni – nawet jeśli nie jest to odniesienie do aż takiego zakresu powierzchni, jak chciałby Odwołujący”.

Jako podsumowanie dla omówionego wyżej przepisu i celu jego wprowadzenia do polskiego porządku prawnego, można przytoczyć fragment uzasadnienia projektu PZP: „Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zasady zatrzymania wadium – przegląd orzecznictwa

2025-03-05Aktualności, OrzecznictwoKrajowa Izba Odwoławcza, nieuzupełnienie dokumentów, odmowa zawarcia umowy, orzecznictwo KIO, PZP, wadium, zatrzymanie wadiumMożliwość komentowania Zasady zatrzymania wadium – przegląd orzecznictwa została wyłączona

Instytucja wadium jest jedną z tych instytucji przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP), które sprawiają liczne problemy w praktyce. W niniejszym artykule zebrane zostało przykładowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) związane z przesłankami zatrzymania wadium.

Na portalu ukazał się również cykl poświęcony temu zagadnieniu w oparciu o orzecznictwo wydane na podstawie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych :

  • Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia,
  • Wadium – istota, funkcje, definicja,
  • Wadium – zasady zwrotu i zatrzymania ,
  • Czy roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium to sprawa cywilna?

Istota wadium

Wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełni ono zatem funkcję chroniącą interesy zamawiającego.

Warto podkreślić iż wraz z wejściem w życie obecnej PZP, żądanie wniesienia wadium stało się fakultatywne. Oznacza to, iż bez względu na wartość zamówienia i tryb postępowania zamawiający nie będzie miał obowiązku żądania od wykonawców wniesienia wadium.

Decydując się na żądanie wadium zamawiający musi określić jego wysokość, przy czym nie może być to kwota większa niż 3% wartości zamówienia, a w przypadku postępowań o wartości poniżej progów unijnych kwota wadium – nie więcej niż 1,5%.

Wniesienie wadium nastąpić może w jednej lub kilku formach. Wykonawcy mają możliwość wyboru i wniesienia wadium w formie:

  • pieniędzy jako przelewu na rachunek bankowy,
  • gwarancji bankowej,
  • gwarancji ubezpieczeniowej,
  • poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości .

Zatrzymanie wadium

Instytucja zatrzymania wadium przewidziana została przez art. 98 ust. 6 PZP, w którym wymieniono trzy przesłanki zatrzymania.

Zgodnie z ww. przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami po pierwsze z uwagi na nieprzedstawienie przez wykonawcę dokumentów, co powoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej – jest to przesłanka najbardziej problematyczna w praktyce. W przepisie tym chodzi o następujące sytuacje:

  1. nieuzupełnienie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP lub art. 106 ust. 1 PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), innych dokumentów lub oświadczeń, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 PZP lub art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie,
  2. brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP (tj. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty).

Po drugie, wadium jest zatrzymywane, jeżeli wykonawca którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.

Po trzecie wreszcie, zatrzymanie wadium może nastąpić także jeśli zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Warto przy tym przytoczyć wyrok KIO z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 140/24 wskazujący, iż instytucja zwrotu a instytucja zatrzymania są instytucjami odrębnymi od siebie, a więc przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP dotyczy zwrotu wadium w przypadku, gdy to wadium nie podlega zatrzymaniu.

Orzecznictwo

Poniżej przedstawione zostało wybrane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w temacie przesłanek zatrzymania wadium, wraz z podziałem na omawiane przesłanki. Co więcej, część wyroków Izby wydana została do poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r., lecz zachowała swą aktualność również w obecnym PZP. Niemniej jednak poniżej zaprezentowane zostały najnowsze stanowiska Izby.

Wskazać również należy iż w orzecznictwie KIO panuje pogląd, że zatrzymanie wadium to działanie jedynie formalnie związane z czynnościami zamawiającego w toku postępowania (wyr. KIO z 31 marca 2010 r., KIO/UZP 309/10).

  1. Nieuzupełnienie dokumentów (art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP)

Przede wszystkim podkreślić należy, że Izba przez niezłożenie dokumentów rozumie nie tylko niezłożenie żadnego dokumentu (bierność), ale także brak potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia założeń przez oferowane usługi mimo złożenia oferty (tak wyrok KIO z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3141/20, odwołujący się do stanowiska Sądu Najwyższego z uchwały z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, OSNC 2018/3, poz. 31).

Warto przy tym wskazać, że Sąd Najwyższy w w/w uchwale odnosząc się do przesłanek zatrzymania wadium wskazał, że wykonawca powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a jego winę należy rozumieć i oceniać analogicznie jak na gruncie art. 472 Kodeksu cywilnego, tj. przez pryzmat należytej staranności.

Istotnym stanowiskiem jest także wyrok KIO z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 868/23, gdzie opisano wymogi, które musi spełniać wezwanie kierowane do wykonawcy (w wyroku była mowa o wezwaniu zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP), aby spełnić przesłanki zatrzymania wadium w oparciu o art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP.

W wyroku wskazano iż wezwanie powinno zawierać precyzyjnie wymienione uchybienia oraz sposób, w jaki wykonawca może je usunąć. Ponadto w wyroku przedstawiono pogląd iż, konieczne jest także wskazanie terminu i formy, usuwania uchybień. Oznacza to zatem, że w przypadku, gdy to zamawiający nie dochowa tych warunków, a więc jeśli wezwanie jest nieprecyzyjne lub niekompletne, koniecznym będzie ponowienie tego wezwania.

Wśród nowszych stanowisk Izby znaleźć można również wyrok z 19 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1805/24 wskazujący iż celem art. 96 ust. 6 pkt 1 PZP miało być zapobieganie zmowom przetargowym. Mowa tu w szczególności o celowym braku uzupełnienia dokumentów aby odrzucić tę ofertę. Izba stanęła na stanowisku, że ocena ofert dokonywana przez zamawiającego po uzupełnieniu dokumentów, mimo niepotwierdzenia spełnienia warunków powinna więc odbywać się w kontekście celu.

Czym innym zdaniem KIO jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które nie znalazły wyrazu w treści SWZ – w omawianym przypadku zamawiający zakwestionował uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, które jego zdaniem nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SWZ. W opinii KIO sytuacja taka nie stanowiła podstawy do zatrzymania wadium.

  1. Odmowa podpisania umowy / brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 PZP)

W wyroku KIO z 9 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 3409/22,Izba uznała, że uchylanie się od podpisania umowy nie zawsze musi przyjąć postać złożenia oświadczenia woli, z którego wynika, że wykonawca umowy nie podpisze. Zamawiający ma prawo i obowiązek ocenić całokształt działań i zaniechań danego wykonawcy. Powołując się na komentarz do PZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Izba wskazała na przykłady uchylania się od zawarcia umowy:

  • nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy,
  • nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
  • niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
  • brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy.

W związku z tym w postępowaniu, którego dotyczy powyższy wyrok, KIO uznała, że zamawiający miał prawo uznać za odmowę podpisania umowy okoliczność, że wykonawca nie stawił się na wyznaczony termin i nie podjął jakiejkolwiek próby kontaktu z pracownikami zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z przedstawionym w wyroku stanowiskiem zamawiający nie ma obowiązku dociekać, dlaczego dany wykonawca nie przystąpił do podpisania umowy. Co więcej wskazano, iż nie ma obowiązku ponawiania wezwań do wykonawcy do podpisania umowy, tym bardziej w sytuacji braku jego reakcji na poprzednie wezwanie

Z kolei w wyroku z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 156/23, Izba wskazała, że nie można uznać, że doszło do unikania i odmowy podpisania umowy w przypadku, gdy wykonawca pozostawał w kontakcie z zamawiającym i prowadził z nim rozmowy. Zdaniem Izby, bez wyznaczenia przez zamawiającego terminu ostatecznego na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, nie można mówić więc o uchylaniu lub odmowie zawarcia umowy.

Ponadto w wyroku z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 112/24, uchylanie się od podpisania umowy musi mieć postać umyślnego, kierunkowego działania mającego na celu doprowadzenie do niepodpisania umowy, w szczególności polegającego na niedopełnieniu przez wykonawcę określonych w dokumentach zamówienia obowiązków przed podpisaniem umowy.

Takim uchylaniem się, zdaniem Izby, jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a PZP), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione.

  1. Niemożność zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP)

W pierwszym rzędzie warto podkreślić, że przyczyny leżące po stronie wykonawcy, jak wskazuje wyrok Izby z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2926/22, mogą być zarówno zawinione przez niego, jak i niezawinione.

Wśród orzecznictwa interesujący również jest wyrok KIO z 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3441/23, w którym wskazano, że przesłanką niezbędną dla zatrzymania wadium na tej podstawie jest uprzedni wybór oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W postępowaniu, którego dotyczy wyrok, oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium, nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania zamawiającego podejmowane były bez pierwotnie wymaganej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Izba podkreśla w omawianym wyroku, że „postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie nie ma miejsca ani na pośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron postępowania”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Unieważnienie postępowania a niemożliwa do usunięcia wada

2025-02-13Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyceKIO, Krajowa Izba Odwoławcza, odwołanie, orzecznictwo KIO, PZP, unieważnienie postępowania, wada, zamówienia publiczneMożliwość komentowania Unieważnienie postępowania a niemożliwa do usunięcia wada została wyłączona

Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na jego unieważnieniu w sytuacji zajścia przynajmniej jednej z przesłanek z art. 255 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP).

Katalog przesłanek obligatoryjnych unieważnienia postępowania obejmuje:

  1. brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert w postępowaniu,
  2. złożenie wniosków albo ofert, które w całości podlegały odrzuceniu,
  3. przewyższenie kwoty która miała być przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez cenę lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną,
  4. przypadki wyboru najkorzystniejszej oferty dodatkowej przy jednakowej punktacji (art. 248 ust. 3 PZP), ofert dodatkowych w postępowaniu z zastosowaniem ceny lub kosztu jako jedynym kryterium (art. 249 PZP) i wyboru najkorzystniejszej oferty dodatkowej przy ofertach o tym samym koszcie (art. 250 ust. 2 PZP) gdy znów zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie,
  5. istotną zmianę okoliczności powodującą brak interesu publicznego do prowadzenia lub wykonania zamówienia,
  6. niemożliwą do usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia,
  7. brak wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylenie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia,
  8. negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki, które nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia.

W jednym z poprzednich artykułów na portalu pochylaliśmy się już nad kwestią unieważnienia związaną z istotną zmianą okoliczności.

Stan faktyczny

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba), który jest tematem niniejszej analizy, skupiono się na przesłance odnoszącej się do niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie gminy.

Otwarcie ofert nastąpiło 9 września 2024 r., przy czym ofertę złożył tylko odwołujący. Zamawiający 5 listopada 2024 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania uznając, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na:

  1. zaniechaniu podziału zamówienia na części poprzez realizację dwóch rodzajów usług,
  2. nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie sztywnego terminu utworzenia i uruchomienia PSZOK,
  3. braku zabezpieczenia środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego skutkującego brakiem możliwości podpisania umowy z Wykonawcą.

Wykonawca wnosząc odwołanie na czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie dokonania oceny złożonej oferty i jej wyboru, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP. Odwołujący uznał, iż zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki unieważnienia postępowania.

Zdaniem odwołującego dokonano rozszerzającej interpretacji powyższych przepisów – po pierwsze nie skonkretyzowano nieusuwalnej wady postępowania, a po drugie zamawiający wskazał aż trzy niezależne od siebie wady, przez co odwołujący nie wiedział jaka jest faktyczna podstawa do unieważnienia postępowania.

Stan prawny

W analizowanym wyroku KIO z 6 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4269/24, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Izba podzieliła przy tym pogląd wyrażony w wyroku z 1 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1408/23, wskazując, że „nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SWZ i popełnieniem w niej błędów, czy uchybień uzasadnia unieważnienie postępowania”.

Ponadto podkreślając, iż ciężar udowodnienia przesłanek unieważniających spoczywa na zamawiającym, Izba przedstawiła stanowisko, że zawiadamiając o takim unieważnieniu zamawiający musi podać w sposób wyczerpujący uzasadnienie zarówno faktyczne jak i prawne.

Ma to na celu także umożliwienie wykonawcom, którzy z podstawą decyzji unieważniającej postępowanie się nie zgadzają, ustosunkowania się do wskazanych uchybień. W przytoczonym powyżej wyroku wskazano również, że niektóre przesłanki mogą być oczywiste, przez co nie wymagają dodatkowych uzasadnień (np. brak ofert złożonych w postępowaniu), jednak w przypadku wady nieusuwalnej precyzyjne uzasadnienie potwierdzające wystąpienie okoliczności umożliwiających unieważnienie postępowania jest konieczne.

KIO uznała, że zamawiający przedstawił dosyć obszerne uzasadnienie czynności unieważnienia, próbując wykazać, że zaistniały wszystkie potrzebne okoliczności, jednakże skupiając się wyłącznie na wadach postępowania (wadach opisu przedmiotu zamówienia oraz braku podziału zamówienia na części) bez wskazania, że są one na tyle istotne, iż skutkują koniecznością unieważnienia postępowania. Ponadto Izba doszła do wniosku iż zamawiający nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy przedstawianymi wadami, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

W odniesieniu do braku zabezpieczenia środków finansowych (co którego zamawiający uzasadniał, że obecny limit środków jest przewidziany wyłącznie na 2025 rok, brak natomiast analogicznego postanowienia w zakresie wydatków na rok 2026) Izba zauważyła, że system gospodarowania odpadami komunalnymi jest systemem ciągłym. Gmina będąca zamawiającym nie jest organem stanowiącym i prowadzącym samodzielnie gospodarkę finansową, organem tym jest rada gminy, która uchwala budżet gminny. W związku z powyższym zamawiający nie mógł powoływać się na brak zabezpieczenia środków oraz brak uchwalenia prognozy środków na dalsze lata jako na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Wnioski

Po pierwsze Izba podkreśliła, iż nawet jeśli dokumentacja postępowania zawiera nieścisłości czy pewne rozbieżności, to nie zawsze są to wady, które są na tyle istotne, że spowodują niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (co miało miejsce także w sytuacji objętej omawianym wyrokiem).

Po drugie, zauważono również, że zamawiający nie może konwalidować własnych błędów w postępowaniu za pomocą instytucji unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie jest spełniona żadna z przesłanek unieważnienia tego postępowania.

Należy podkreślić, że omawiany wyrok jest zgodny z zaprezentowanym przez Izbę stanowiskiem w wyroku z 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2309/21, w którym uznano, że wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie występuje, gdy zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i po jego stronie leży dochowanie należytej staranności w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami, a skutki wynikające z błędów czy przeoczeń zamawiającego w tym zakresie w żadnym wypadku nie mogą obciążać wykonawców.

Warto także wskazać na jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie KIO, iż interpretacja przesłanek do unieważnienia obligatoryjnego powinna pozostawać ścisła, a wykładnia rozszerzająca jest niedopuszczalna (tak np. z wyrok z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 99/20).

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa

2024-09-26AktualnościKIO, Krajowa Izba Odwoławcza, orzecznictwo KIO, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, polisa ubezpieczeniowa, Prawo zamówień publicznych, PZP, urząd zamówień publicznych, zdolność ekonomiczna, zdolność finansowaMożliwość komentowania Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa została wyłączona

Zamawiający w oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców. Co więcej, w art. 115 ust. 1 PZP znaleźć można katalog z przykładowymi warunkami, których spełnienia może wymagać zamawiający. Jednym z takich warunków jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Potwierdza to także § 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) (Rozporządzenie), zgodnie z którym zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

Warto przytoczyć więc stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) zaprezentowane w wyroku z 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/17, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Celem takiego warunku udziału w postępowaniu jest jedynie weryfikacja, po pierwsze, zdolności podmiotu do bycia ubezpieczonym, a po drugie – możliwości opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. W związku z tym wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową odpowiadającą sumie gwarancyjnej wynikającej z treści warunku udziału w postępowaniu i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Wartym przywołania w tym zakresie jest także wyrok KIO z 16 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1052/22, w którym Izba uznała, że uzasadnione jest przyjęcie, że wykazanie posiadania stosownej polisy ubezpieczenia na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma na celu wykazanie się przez wykonawcę określonym statusem ekonomiczno-finansowym. Niemniej jednak celem tego działania nie jest ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia.

Istotny pogląd Izba przedstawiła także wwyroku z 23 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/23,gdzie uznała, że pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert. Tak więc wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu od chwili złożenia oferty aż do zawarcia z nim umowy i ani przez chwilę nie może podlegać wykluczeniu. W odniesieniu do warunku ubezpieczenia Izba potwierdziła to stanowisko w wyroku z 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3628/21, uznając za prawidłowo przedłożoną polisę aktualną na dzień złożenia, jako że potwierdzała ona okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 PZP). Izba zwróciła uwagę, że polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca złożył ofertę. Znaczenie miał w omawianym przypadku także fakt, że wykonawca złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją poprzedniej, która obowiązywała w dacie złożenia oferty. W konsekwencji KIO uznała, że: „Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”.

Urząd Zamówień Publicznych (UZP, Urząd) również wypowiedział się w kwestii warunku posiadania ubezpieczenia, wydając opinię skupiającą się na zagadnieniu opłacenia polisy ubezpieczeniowej w kontekście oceny posiadania przez wykonawcę zdolności do realizacji zamówienia.

Analizując treść opinii warto podkreślić w pierwszym rzędzie, iż Rozporządzenie nie wskazuje wprost, jakie dokumenty powinny zostać przez wykonawcę przedstawione aby potwierdzić posiadane ubezpieczenie, a Urząd odsyła do art. 809 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) (KC), który stanowi, że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Tu również nie wskazano zdefiniowanych rodzajów dokumentów ubezpieczenia. Warto podkreślić, że nazwa dokumentu ubezpieczenia czy też jego rodzaj nie są istotne dla realizacji celu wynikającego z art. 115 ust. 1 pkt 3 PZP, ważne jest bowiem, aby dokument ubezpieczenia potwierdzał fakt nawiązania przez wykonawcę stosunku ubezpieczeniowego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Urząd wskazał wprost, że ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej winna być dokonywana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów, w kontekście przepisów Rozporządzenia, przepisów KC oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W sprawie formy dokumentu ubezpieczenia wypowiedział się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 17 sierpnia 2023 r.,sygn. akt I SA/Ol 191/23wskazując, iż przedłożenie zawartej polisy OC świadczy, że potencjalny wykonawca został wstępnie sprawdzony w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez zakład ubezpieczeń, który udzielił mu ubezpieczenia na żądaną przez zamawiającego sumę. W przeciwnym razie taka polisa nie zostałaby wystawiona. WSA uznał przy tym, że umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC – w tym konkretnym przypadku umowa poręczenia OC nie została wydana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot, który w oparciu o swoje narzędzia i procedury byłby w stanie sporządzić uproszczoną analizę stanu finansowego lub majątkowego wykonawcy, którego potwierdzeniem byłaby wystawiona polisa OC. WSA odniósł się również do treści przepisów regulujących umowy poręczenia i ubezpieczenia. Z art. 876 § 1 KC wynika bowiem, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał, z kolei art. 805 § 1 KC stanowi, że przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Treść tych przepisów pokazuje więc na różnicę pomiędzy obiema umowami i dowodzi jednocześnie, dlaczego to umowa ubezpieczenia OC a nie poręczenia mogła stanowić podmiotowy warunek spełnienia przez potencjalnego wykonawcę udziału w realizacji zamówienia.

Najważniejszą kwestią analizowaną przez UZP jest wątpliwość, czy polisa ubezpieczeniowa musi być opłacona, przy czym art. 814 § 1 KC wskazuje, że jeśli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od następnego dnia po zawarciu umowy, nie wcześniej niż od dnia następującego po zapłaceniu składki lub pierwszej raty. Niemniej jednak w § 2 tego przepisu wskazano, że jeśli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a nie zostały zapłacone w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Urząd uznał więc, iż konieczne jest aby zamawiający ustalił, czy odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się w momencie zawarcia umowy i opłacenia składki, czy też opłacenie składki zostało odroczone do określonego terminu. Jeśli w prowadzonym postępowaniu ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie, że moment powstania ochrony ubezpieczeniowej wiąże się z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia potwierdzających opłacenie dokumentów. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowne wskazują, że ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie sam dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia.

Powyższą opinię potwierdza także przedstawione przez Izbę stanowisko z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 278/14, gdzie uznano, że warunek posiadania polisy nie powinien być zawężany jedynie do obowiązku fizycznego dysponowania dokumentem ubezpieczenia datowanym najpóźniej na dzień składania wniosków. Istota wymogu dotyczy wykazania, że sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy pozwala na posiadanie ochrony ubezpieczeniowej oraz, by istnienie ochrony ubezpieczeniowej oraz wykazanie sytuacji ekonomicznej pozwalającej na uzyskanie tej ochrony jako przesłanki istniały najpóźniej w momencie upływu określonego terminu składania ofert.

Reasumując więc stanowisko Urzędu, jak i przedstawione orzecznictwo Izby, uznać należy, żeoceny spełnienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej należy dokonać każdorazowo w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów ubezpieczenia. Dokonując oceny zamawiający bada, czy wykonawca rzeczywiście legitymuje się posiadaniem wymaganej ochrony ubezpieczeniowej. Istnieje także możliwość powiązania przez strony umowy ubezpieczenia terminu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej z opłaceniem składki ubezpieczeniowej, jednak strony mogą oznaczyć początek ochrony ubezpieczeniowej również w inny sposób, w tym przed opłaceniem składki ubezpieczeniowej, co zamawiający także zobowiązany jest ustalić, dokonując oceny dokumentów.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny

2024-02-27Aktualności, Orzecznictwocena całkowita, Krajowa Izba Odwoławcza, orzecznictwo KIO, prawo opcji, Prawo zamówień publicznych, PZP, wyjaśnieniaMożliwość komentowania Wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny została wyłączona

Art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.; PZP) odnosi się do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. Celem złożenia wyjaśnień jest weryfikacja przez zamawiającego przedstawionej kalkulacji ceny wykonawcy oraz ochrona przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Przepis ten zawiera określenie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazujący, że wrażenie zamawiającego wyróżnia się w zakresie wzywania dużą subiektywnością. Przepis ten nie zawiera bowiem żadnych konkretnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (w odróżnieniu od regulacji art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) z 12 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3540/2023 poruszona została kwestia składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji..

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była budowa skrzyżowania wielopoziomowego linii kolejowej z przejściem drogi powiatowej pod linią kolejową w postaci tunelu drogowego pod linią kolejową wraz z rozbudową i przebudową drogi powiatowej.

W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w zakresie opcji rozszerzenia zamówienia (co istotne, odwołujący nie kwestionował w odwołaniu wyceny podstawowego zakresu zamówienia). Ewentualnym zarzutem było także zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących ceny opcji rozszerzenia zamówienia. Ponadto w związku z powyższym odwołujący zarzucił prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz niezastosowanie art. 16 i 17 ust. 2 PZP, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucania oferty drugiego z wykonawców.

W opinii KIO odwołanie należało oddalić jako bezzasadne.

Po pierwsze Izba przytoczyła wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, który wydany był jeszcze w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), ale zachował swą aktualność również pod rządami aktualnego PZP. W odniesieniu do przywołanego wyroku podkreślono, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi, co było celowym działaniem ustawodawcy. Ma to związek z szerokimi możliwościami zamawiającego. W uzasadnionych przypadkach powinien on z nich korzystać aby prawidłowo wybrać wykonawcę, który rzeczywiście może wykonać zamówienie zgodnie z wymogami zamawiającego, za zaoferowaną cenę. Należy podkreślić, że przepisy ustawy PZP odwołując się w art. 224 ust. 1 PZP do „wątpliwości zamawiającego” sprawiają wrażenie naznaczonych subiektywnie.

Izba podkreśliła przy tym, że dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 PZP różni się oczywiście od tej, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym wskazane w tym przepisie (tzn. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP). Omawiany wyrok odnosi się zatem wyłącznie do subiektywnej oceny zamawiającego, o której mowa w art. 224 ust. 1 PZP, a nie do obiektywnych przesłanek określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP.

Wątpliwości zamawiającego, o których mowa w art. 224 ust. 1 PZP, mogą powstać w oparciu o wiele czynników, m. in. charakterystykę danego rynku, doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku czy ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, to do zamawiającego za każdym razem należy analiza, czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki powstaje dopiero wtedy, gdy wystąpi wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.

Kwestia rażąco niskiej ceny była wielokrotnie poruszana w doktrynie oraz orzecznictwie. Warto przedstawić także stanowisko Izby z wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 36/22, gdzie jako punkt odniesienia do skorzystania z instytucji wezwania uznano występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Po drugie w trakcie sprawy ustalono, że u zamawiającego nie powstały wątpliwości w zakresie wyceny. Podkreślenia wymaga fakt, że w powyższej sprawie odwołujący nie wykazał, że zamawiający poprzez rezygnację z wezwania do złożenia wyjaśnień naruszył art. 224 ust. 1 PZP. Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony m. in. w ww. wyroku KIO 820/16, wskazującym, że przepis ten nie może być rozumiany jako uprawnienie nie podlegające kontroli. Z przepisu tego wynika obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a więc zaniechanie tego obowiązku może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Jednakże jak już wskazano powyżej, z powodów braku wykazania naruszenia zarzut ten był bezzasadny. Izba uznała bowiem, że odwołujący oparł zarzut na porównaniu wyceny prawa opcji dokonanej w kwestionowanej ofercie z wycenami zawartymi w ofertach innych wykonawców, a także z własną wyceną pozyskaną przez odwołującego, co w ocenie Izby nie było argumentem wystarczającym. Zdaniem KIO odwołujący nie wskazał żadnego minimalnego poziomu kosztów, jakie winny zostać poniesione przy realizacji części zamówienia objętej prawem opcji. Istotna jest konstatacja Izby, że sama wycena opcji na wyższym poziomie przez innych wykonawców, bez wskazania, co się na tę wycenę składa, nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu.

Po trzecie zamawiający zmodyfikował Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ) wprowadzając prawo opcji, w ramach którego dodał zadania nieobjęte pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że nie zmieniono postanowień SWZ, które nakładały obowiązek nawiązania współpracy z podmiotem odpowiedzialnym za aktualizację programu sterowania. Mimo to Izba uznała, że powstała możliwość różnych interpretacji zapisów SWZ i zachodzi niejednoznaczność. W zakresie definicji niejednoznaczności i jej negatywnych skutków Izba podzieliła pogląd z wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 643/12 wskazujący, że niejasne postanowienia SWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobny wyrok wydał Sąd Okręgowy w Gdańsku 10 lipca 2015 r., sygn. Akt I C 2/15 podkreślając, że jeśli wystąpią wątpliwości interpretacyjne powinno się je rozstrzygać na korzyść wykonawców. Nie ponoszą oni wtedy negatywnych konsekwencji przy niezastosowaniu się do niewłaściwie sformułowanych i niejasnych postanowień SWZ.

Po czwarte, ważną konkluzją jest także stanowisko KIO, że brak jest podstaw do definitywnego stwierdzenia, że w każdym przypadku zakres opcjonalny stanowi istotną część składową ceny oferty. Izba podkreśliła, że ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie znajdziemy także w dyrektywach unijnych dotyczących udzielania zamówień publicznych. Jednym odniesieniem jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE która wskazuje, że podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia. Odpowiednikiem utworzonym przez polskiego ustawodawcę odnośnie przepisu powyższej dyrektywy jest art. 31 ust. 2 PZP. Przy instytucji jaką jest prawo opcji zakłada się, że zamawiający może wskazać dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od okoliczności w kontrakcie i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.

W rozumieniu art. 224 ust. 1 PZP wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Ustalono więc czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty. W rozpoznawanym przypadku Izba ustaliła, że okoliczności takie nie występują, ponieważ udział ceny zakresu prawa opcji w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza kilku procent. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy. Izba wskazała w omawianym przypadku, że ocena, czy mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny lub kosztu, nie może być dokonywana w oderwaniu od tych wartości, a jedynie z uwzględnieniem jej wpływu na przedmiot zamówienia.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

2023-12-28Aktualności, Energetyka, Orzecznictwo, Zamówienia w praktycenowelizacja PZP, odwołanie, orzecznictwo KIO, wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawca, zamawiającyMożliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia została wyłączona

Przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawców z postępowania zostały wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (PZP). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania – zarówno na podstawie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, określonych w art. 108 PZP, jak i przesłanek fakultatywnych, o ile te przesłanki fakultatywne zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 PZP).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) z dnia 21 listopada 2023 r., sygn. akt 3293/2023 przeprowadzono analizę dopuszczalności wykluczenia wykonawcy z postępowania ma podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP, tzn. obejmujących:

  1. okoliczność, że wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1pkt 7 PZP);
  2. okoliczność, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1pkt 8 PZP).

Przedmiotem postępowania było opracowanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego dla przebudowy gazociągu. Wykluczenie wykonawcy z ww. przetargu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty zostało zakwestionowane w odwołaniu, w którym odwołujący (wykonawca) zarzucił bezzasadne przyjęcie przez zamawiającego, że w stosunku do odwołującego spełnione zostały powołane powyżej dwie przesłanki wykluczenia.

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu dla wykluczenia wykonawcy zamawiający wskazał z jednej strony na leżące po stronie wykonawcy nienależyte wykonanie umowy na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, a z drugiej – na zatajanie informacji o wcześniejszym odstąpieniu od umowy zawartej przez odwołującego z innym zamawiającym.

W odniesieniu do pierwszego zarzutu o nienależytym wykonaniu wcześniejszej umowy – zdaniem odwołującego – wszystkie okoliczności zakończenia tej umowy są sporne, z uwagi na fakt iż spór w tym zakresie nadal trwa i nie można przesądzić wyniku sprawy, gdyż jest to przedwczesne. Natomiast w zakresie drugiego zarzutu odnoszącego się do zatajenia informacji odwołujący podkreślił, że żaden przepis PZP nie nakazuje ujawnienia informacji o wykluczeniu z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Ponadto zaakcentował fakt, iż załączył on do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) dokument, w którym opisał wszystkie umowy zakończone przed czasem, pomimo że nie zostały rozwiązane z przyczyn leżących po jego stronie, dodatkowo później (jeszcze przed wyborem oferty) dokonał jego aktualizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z czym należy unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji nakazano powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Po pierwsze, jak wskazała Izba, nie jest ona uprawniona do przejmowania roli sądu cywilnego i orzekania o wzajemnych roszczeniach stron umowy. Natomiast zadaniem Izby jest ocena zaskarżonej w odwołaniu czynności zamawiającego, dlatego też potrzebne jest jednak zbadanie realizacji wcześniejszej umowy realizowanej przez wykonawcę. Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że w ramach postępowania odwoławczego nie poszukuje ona samodzielnie dowodów do przesłanki wykluczenia, ale ocenia – na podstawie dowodów przedstawionych przez strony – czynność zamawiającego. To na zamawiającym stosującym wobec wykonawcy sankcję wykluczenia z postępowania spoczywa bowiem ciężar dowodu i wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie.

Po drugie, w ocenie Izby w rozpatrywanej sprawie zamawiający nie wykazał się dowodami spełnienia przesłanek prawnych wykluczenia wykonawcy. Izba zwróciła też uwagę na fakt, że ocena zaistnienia przesłanki wykluczenia przez zamawiającego siłą rzeczy dokonana została z perspektywy strony sporu sądowego, będącej zainteresowaną jego korzystnym dla siebie zakończeniem – w tym konkretnym przypadku KIO podkreśliła, że same oceny, bez udowodnienia obiektywnego istnienia okoliczności przewidzianych w podstawie prawnej wykluczenia, zawsze są niewystarczające, a w kontekście sporu między zamawiającym a odwołującym, mogą wywoływać dodatkowe wątpliwości.

Izba wskazała, że chcąc zastosować przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zamawiający powinien dołożyć staranności, aby okoliczności dotyczące wcześniejszej umowy potwierdzające spełnienie tej przesłanki zostały – przed podjęciem decyzji w przedmiocie wykluczenia – ustalone w sposób obiektywny i niebudzący wątpliwości, z wykorzystaniem koniecznej wiedzy specjalistycznej. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie, która dotyczyła inwestycji o dużej skali i stopniu skomplikowania, zamawiający nie skorzystał z możliwości zasięgnięcia opinii biegłego ani na etapie badania przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania ani w postępowaniu odwoławczym, jak również nie przedstawił w tym zakresie chociażby opinii prywatnej. Izba podkreśliła przy tym, że z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego Izba nie jest zobowiązana do przeprowadzania dowodów z własnej inicjatywy. Zamawiający przedstawił wprawdzie szereg twierdzeń i powołał liczne dowody, mające potwierdzać zasadność wykluczenia, jednakże w ocenie Izby twierdzenia zamawiającego to głównie wypowiedzi ocenne, prezentujące jego własne opinie na temat przebiegu spornej inwestycji. W związku z tym w ocenie Izby zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawcy z postępowania, wymogom tym nie sprostał.

Jak wskazała KIO, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP jest eliminacja z postępowania tylko takich wykonawców, co do których istnieją dowody, że dopuścili się wykroczeń zawodowych ściśle w tym przepisie określonych, a nie tych z którymi zamawiający mają złe doświadczenia czy brak zaufania.

Odnośnie drugiej przesłanki wykluczenia, z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, zamawiający powołał się na fakt, że odwołujący zataił informację o rozwiązanej umowie. Odwołujący podniósł, że w ramach aktualizacji dokumentu załączonego do JEDZ, przesłał zamawiającemu informację – w celu rozwiania wątpliwości oraz uniknięcia ewentualnego zarzutu wprowadzenia w błąd – o przedterminowym rozwiązaniu kolejnej umowy przez innego zamawiającego (dodatkowo odwołujący zakwestionował odstąpienie od umowy w całości i obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie mediacyjne).

W powyższym zakresie Izba wskazała przede wszystkim, że dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy. Powinny znaleźć się tam wyłącznie informacje o takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. Twierdzenia te KIO poparło opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ – Urząd Zamówień Publicznych – Portal Gov.pl (www.gov.pl)). Opinia ta podkreśliła, że w związku z wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Izba uznała także, że skoro zamawiający nie próbował nawet wykazać, że odwołujący w związku z przebiegiem realizacji wcześniejszej umowy zawartej przez odwołującego z innym zamawiającym a następnie jej przedterminowym rozwiązaniem, podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, to nie ma podstaw twierdzić, że nie informując w dokumencie JEDZ o rozwiązaniu tej umowy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro nie była to informacja, którą wykonawca miał obowiązek podać w JEDZ, nie wprowadził on zatem zamawiającego w błąd składając oświadczenie o aktualności tego dokumentu. Natomiast późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie należy uznać za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Dlatego też Izba – w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania – uznała, że niezasadne jest przedstawienie w odpowiedzi na to pytanie wszelkich zdarzeń, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Podanie informacji, której wykonawca nie miał obowiązku podać w JEDZ, nie wprowadza zamawiającego w błąd, a późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie KIO uznała za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Autorzy: Aleksandra Walczak, r.pr. Katarzyna Dziąćko, r.pr. Tomasz Brzeziński, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wadliwe określenie łącznej wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego

2023-10-09Aktualności, Energetyka, Orzecznictwoart. 436 pkt 3 PZP, kary umowne, Krajowa Izba Odwoławcza, limit kar, orzecznictwo KIO, PZPMożliwość komentowania Wadliwe określenie łącznej wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego została wyłączona

Elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały wskazane jako katalog otwarty, poprzez użycie sformułowania „w szczególności” w art. 436 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) (PZP). Jednym z takich postanowień wskazanych w art. 436 pkt 3 PZP jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, a treść przepisu wskazuje, że jest to postanowienie obligatoryjne.

W jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 sierpnia 2023 r., sygn. akt 2327/23 przeanalizowano kwestie określenia górnego limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający.

Przedmiotem postępowania było świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni. Treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia została zakwestionowana w odwołaniu – odwołujący zarzucił m.in., że zamawiający wadliwie określił łączną wysokość kar umownych ustalając ją na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego. Stwierdził on, że tak ustalony limit prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego oraz nie pokrywa się z rzeczywistym celem ustanowienia kar umownych. Co więcej, według odwołującego, tak ustanowiony limit kar może zostać uznany za rażąco wygórowany w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 z późn. zm.) (Kodeks cywilny) (art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego) oraz niezgodny z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 Kodeksu cywilnego).

Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut stwierdził, że wypełnił nałożony przez ustawodawcę obowiązek wskazania limitu kar umownych – przy czym ustawodawca nie przesądził o tym, jaki limit kar umownych jest właściwy (co było rozważane w toku prac legislacyjnych, jednakże po namyśle z regulacji takiej zrezygnowano). Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego ustanowienie limitu kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia umownego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Warto także odnotować argument zamawiającego, że odwołujący nie kwestionuje jednocześnie postanowienia o możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych ponad poziom naliczonych kar umownych, zatem sam limit kar umownych nie wpływa na faktyczną wysokość jego odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonywania umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie w zakresie tego zarzutu zasługuje na uwzględnienie, a w konsekwencji nakazała zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Po pierwsze KIO wskazała, że wprawdzie faktycznie w przepisach nie określono nigdzie górnego limitu kar, których może dochodzić zamawiający, jednak w opinii Izby ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie ze strony zamawiającego. Zostało to uznane za naruszanie prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego na podstawie art. 3531 Kodeksu cywilnego.

Po drugie Izba podzieliła poglądy doktryny, że kara umowna nie powinna prowadzić do rażącego wzbogacenia strony uprawnionej do ich naliczenia. Ponadto w literaturze również podkreśla się, że maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie rażąco wygórowanym w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody – ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy. W uzasadnieniu KIO odniosła się także do jednego ze swoich wcześniejszych orzeczeń o sygn. akt KIO 2574/18, wydanego jeszcze w poprzednim stanie prawnym, w którym to wyroku Izba uznała, że nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie działała dyscyplinująco stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.

Izba odniosła się także do odpowiedzi zamawiającego, że wysokość łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami – w ocenie Izby ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty kar umownych w wysokości zbliżonej do kwoty wynagrodzenia w sytuacji, gdy szkoda będzie znacznie mniejsza. Zamawiający powinien mieć możliwość uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej przez wykonawcę, jednakże po to istnieje instytucja kary zaliczalnej wskazanej w art. 484 § 1 zd. 2 Kodeksu cywilnego (tzn. możliwości żądania odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary, o ile zostało to przewidziane w umowie).

Izba wskazała, że w praktyce udzielania zamówień publicznych maksymalna wartość łączna kar umownych waha się od 10% wynagrodzenia netto do 30% wynagrodzenia brutto, dlatego też nakazała zamawiającemu taką zmianę postanowień, aby zmieścić się w tym przedziale.

Warto przy tym zaznaczyć, że określenie maksymalnego łącznego progu kar umownych na poziomie 30% wynagrodzenia brutto nie stanowi jeszcze utrwalonego stanowiska w orzecznictwie – przykładowo w wyroku KIO, sygn. 1553/22 Izba uznała, że przepisy PZP nie zabraniały Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki, zdaniem Izby, jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem.

Autorki: Aleksandra Walczak, r.pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zakaz konkretyzowania oraz zmiany zakresu zobowiązania po upływie terminu składania ofert

2023-09-20Aktualności, Energetyka, OrzecznictwoKrajowa Izba Odwoławcza, kryteria oceny ofert, orzecznictwo KIO, Prawo zamówień publicznych, PZPMożliwość komentowania Zakaz konkretyzowania oraz zmiany zakresu zobowiązania po upływie terminu składania ofert została wyłączona

Zasady poprawiania ofert przez zamawiającego określone zostały w art. 223 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) (PZP).

Podczas badania i oceny ofert zamawiający posiada prawo do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich ofert – konkretnie ich treści, a także przedmiotowych środków dowodowych lub innych złożonych dokumentów i oświadczeń. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych może z kolei nastąpić po wezwaniu przez zamawiającego na podstawie art. 107 ust. 2 PZP. Jednakże pomimo takich możliwości, zgodnie z przepisami nie można dokonywać zmian w treści oferty.

Analiza dopuszczalności dokonywania zmian oraz wyjaśnień oferty została przedstawiona w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1162/23.

Przedmiotem postępowania była modernizacja i rozbudowa oświetlenia na terenie gminy. Decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty została zakwestionowana w odwołaniu – odwołujący uznał, że w ofercie wybranego wykonawcy nie wskazano poprawnego zakresu ilościowego oferty oraz parametru pozwalającego wyliczyć prawidłowo moc łączną. Warto dodać iż załącznik do opisu przedmiotu zamówienia zawierał zapis, że w przypadku oferowanej łącznej mocy, która przekracza 18 380 W (czego zdaniem odwołującego zamawiający nie był w stanie sprawdzić w wybranej ofercie), oferta zostanie odrzucona. W dniu 3 kwietnia 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tabeli urządzeń z obliczeniami (przedmiotowy środek dowodowy „Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi”) – co w ocenie odwołującego powodować mogło zmianę w oferowanym przedmiocie, a nie jedynie weryfikację poprawności oferty. Wykonawca złożył uzupełnioną tabelę doboru urządzeń, która po porównaniu do pierwotnie złożonej wskazuje na odmienną treść, co według odwołującego jest niedopuszczalne ponieważ modyfikuje całość treści złożonej oferty, a nie ją uzupełnia. Dodatkowo odwołujący uważał, że zmiana zakresu oferty po upływie terminu do składania ofert może naruszać zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, a także zasadę przejrzystości postępowania wskazane w art. 16 pkt 1 i 2 PZP.

Odwołujący powołał się także na orzecznictwo w zakresie uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, tzn. na wyroki:

  • KIO 663/22, w którym Izba wskazała, że przepis art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie; nie dopuszcza bowiem uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne, nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego,
  • KIO 3522/21, w świetle którego należy uznać, że uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia; przedmiotowe środki dowodowe mają dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami, w takim zakresie mogą być uzupełniane, natomiast sam przedmiot świadczenia, którego te dokumenty dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty,
  • KIO 3555/21, w którym KIO podkreśliła, że wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty.

W opinii KIO odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, z wykluczeniem oferty wcześniej wybranego wykonawcy. Zdaniem Izby dokument jakim była tabela, w zakresie dotyczącym informacji na temat typu oraz mocy oprawy/wkładu stanowił treść oferty, a takich informacji nie można uzupełniać po upływie terminu składania ofert.

Po pierwsze podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy jest skonkretyzowanie już w momencie składania ofert, w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia zgodnie ze wskazanymi przez zamawiającego wymogami, a doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Wszelkie uzupełnienia dokumentów lub składane wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach terminu składania ofert i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości treści oferty, a nie jej zmianie. KIO wskazała, że zakazane jest określanie, w drodze uzupełnienia, przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, które uregulowane są w art. 16 pkt 1 i 2 PZP – jak podkreśliła Izba: „Przyjęcie poglądu, iż po upływie terminu składania ofert wykonawca uprawniony byłby do uzupełnienia treści oferty o informacje identyfikujące przedmiot oferty godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych i mogłoby prowadzić do manipulacji treścią ofert w zależności od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając wykonawcy nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i jednocześnie powodując niepewność Zamawiającego co do tego, jaki produkt jest oferowany”.

Celem przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, nie zaś konkretyzacja treści oferty.

Po drugie Izba wskazała w omawianym wyroku na cel przedmiotowych środków dowodowych, którym co do zasady jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót z wymaganiami i cechami oraz kryteriami, które określone są w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, a także z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W konsekwencji KIO uznała, że konkretyzacja treści oferty nie jest celem przedmiotowych środków dowodowych, a zamawiający nie ma podstaw do tego aby wezwać wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku gdy z treści jego oferty nie wynika, jaki sprzęt czy produkt wykonawca ten zaoferował.

Po trzecie wreszcie KIO wskazała, że kluczowe znaczenie ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w danym dokumencie, a nie to, jak ten dokument został sklasyfikowany przez Zamawiającego. W omawianym stanie faktycznym zamawiający wymagał podania określonych informacji technicznych w dokumencie, który zaklasyfikował do przedmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Izby niewątpliwie dokument ten w zakresie w jakim dotyczył informacji technicznych (na temat typu oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu) stanowił treść oferty, a informacje te nie podlegały uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert.

Autorki: Aleksandra Walczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Unieważnienie postępowania – istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć

2023-08-14Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyceKIO, nowelizacja PZP, odwołanie, orzecznictwo KIO, Prawo zamówień publicznych, unieważnienie postępowaniaMożliwość komentowania Unieważnienie postępowania – istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć została wyłączona

Wszelkie przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być interpretowane ściśle, nie można stosować wobec nich wykładni rozszerzającej, co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Jedna z przesłanek odnosi się do istotnej zmiany okoliczności, która wystąpiła już po wszczęciu procedury. Zgodne z ustawą unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymaga łącznego spełnienia następujących warunków: po pierwsze musi wystąpić zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (to wystąpienie musi mieć charakter obiektywny), po drugie ta zmiana okoliczności musi być istotna, wreszcie po trzecie – nie można jej było wcześniej przewidzieć.

Prawidłowe zastosowanie tej przesłanki zostało przeanalizowane w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1148/23.

Przedmiotem postępowania, które zostało unieważnione, która to czynność stała się przedmiotem odwołania, była remediacja środowiska gruntowo-wodnego. Zamawiający zadecydował o unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt podjęcia decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia.

Decyzja ta została zakwestionowana w odwołaniu – w ocenie odwołującego budowa instalacji i wykonanie otworów napowietrzających jest stosunkowo prostą czynnością. Dodatkowo sposób realizacji zamówienia daje wykonawcy bardzo dużą elastyczność i swobodę, którą da się pogodzić nawet przy realizacji równolegle z planowanymi przez zamawiającego robotami budowlanym, bez uszczerbku dla interesu publicznego. Odwołujący uzasadniał, że trudne do przewidzenia na aktualnym etapie okoliczności związane z inwestycją budowlaną, mogące (potencjalnie) zakłócić ciągłość prac remediacyjnych, w żaden sposób nie udaremnią osiągniętego do danej chwili postępu prac, w związku z czym zamawiający może prowadzić remediację równolegle z innymi zaplanowanymi działaniami.

Z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wynikało jedynie, że zamawiający planuje (nie wiadomo na jakim etapie) wykonanie jakichś robót budowlanych. Roboty te mogą polegać na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów, których lokalizacja nie została jeszcze sprecyzowana, na terenie całego kompleksu wojskowego, podczas gdy obszar objęty remediacją jest jedynie małym fragmentem całego kompleksu.

Odwołujący zarzucił zatem zamawiającemu, że w treści uzasadnienia unieważnienia są formułowane hipotetyczne wątpliwości co do uniknięcia poniesienia kosztów wskutek konieczności ponownego wykonywania prac. Nie wiadomo jednak jakich kosztów i jakiego zakresu prac. Zamawiający nie był nawet w stanie na tym etapie ustalić, czy rzeczywiście dochodzi do takiej niemożliwości i czy po prostu nie da się pogodzić realizacji niniejszego postępowania z planowanymi robotami budowlanymi.

W opinii KIO odwołanie zasługiwało na oddalenie. Izba w wyroku zwróciła uwagę na kilka istotnych kwestii.

Po pierwsze jeśli treść uzasadnienia unieważnienia postępowania przedstawionego przez zamawiającego nie zawiera szczegółów dotyczących nowej inwestycji, ale wskazuje na jej potrzebę i to, że potrzeba ta pojawiła się po wszczęciu postępowania, to treść takiego uzasadnienia jest wystarczająca dla poznania motywów zamawiającego, a w efekcie na polemikę z nimi przez wykonawcę i skorzystanie z możliwości wniesienia odwołania.

Po drugie Izba zgodziła się z zamawiającym, że fakt podjęcia na szczeblu ministerialnym decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia, wydanej w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem państwa, mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym. Izba uznała też za wiarygodne stwierdzenie zamawiającego, że nie miał on żadnego wpływu na kształt tej decyzji, podjętej już po wszczęciu postępowania, zatem nie mógł również przewidzieć możliwości jej podjęcia.

Po trzecie KIO uznała, że podjęte po wszczęciu postępowania decyzje, zgodnie z którymi tereny objęte przedmiotem zamówienia mają posłużyć pod budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, należy uznać za istotne zmiany okoliczności, powodujące konieczność oceny, czy w świetle tych zmienionych okoliczności prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego leży w interesie publicznym. KIO stwierdziła, że inaczej przedstawia się zakres i sposób realizacji zamówienia (a w konsekwencji wycena ofert), w sytuacji, gdy prace remediacyjne miały być prowadzone na terenie wolnym od prac budowlanych, a inaczej, gdy miałby się odbywać na terenie, na którym miałby być prowadzone prace budowlane. W efekcie będące powodem unieważnienia roboty budowlane są zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od zamawiającego, a zmiana okoliczności jest istotna.

Po czwarte w zakresie braku możliwości zapoznania się z dokumentami czy decyzjami będącymi podstawą zmiany okoliczności, Izba orzekła, że skoro decyzje, których treści nie zna odwołujący, są poufne, to zrozumiałym jest, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania ich treść nie została przywołana.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zasada jawności postępowania i możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy – nowe orzecznictwo

2021-08-09Aktualności, OrzecznictwoKIO, Krajowa Izba Odwoławcza, orzecznictwo KIO, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Prawo zamówień publicznych, przedsiębiorstwo, tajemnica, zasada jawności postępowania, zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorcyMożliwość komentowania Zasada jawności postępowania i możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy – nowe orzecznictwo została wyłączona

Dnia 29 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 720/21. Orzeczenie dotyczy zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwości ograniczenia obowiązywania tej zasady przez zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorcy, już na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP).

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu było świadczenie usług tłumaczenia pisemnego, ustnego, przysięgłego, weryfikacja oraz korekta tłumaczeń, a także poświadczenia tłumaczenia materiałów przekazywanych przez zamawiającego, z języka polskiego na angielski oraz z języka angielskiego na polski. Zamawiający wymagał od wykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących określone czynności związane z tłumaczeniem materiałów zamawiającego. Ofertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca GROY Group (Wykonawca) oraz odwołujący. Przez wzgląd na to, że cena usług, którą zaproponował Wykonawca była znacząco niższa od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej cen, których treść Wykonawca w całości utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przez wzgląd na powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia:

  • naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, mimo że informacje tam zawarte w dużej mierze nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
  • art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, mimo iż Wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Treść przepisów nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie katalogu zasad udzielania zamówień publicznych zasadniczo przeniesiono do nowej ustawy, która weszła w życie 1 stycznia 2021 r. – katalog uzupełniono jedynie o zasadę efektywności. W zakresie zasady jawności jedyna zmiana została wprowadzona w art. 18 ust. 4 PZP – zamawiający może określić wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówienie, a nie tylko, jak wcześniej, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym przestrzeganie zasady jawności podlega tym samym regułom, jakimi kierowano się w poprzednim stanie prawnym – postępowanie jest co do zasady jawne, a jeden z wyjątków od tej zasady stanowi art. 18 ust. 3 PZP, według którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli zostały jednocześnie spełnione określone warunki.

Odwołujący w pierwszej kolejności powołuje się na to, że utajnieniu podlegały nawet informacje upublicznione już we wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca brał udział.

W odwołaniu podkreślono przede wszystkim, że działania zamawiającego były niezgodne z zasadą jawności postępowania. Tym samym odwołujący został całkowicie pozbawiony możliwości przeprowadzenia analizy oferty Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazano, że Wykonawca powinien mieć w szczególności  dostęp do informacji dotyczących uzasadnienia kosztów i kalkulacji cenowej oraz do danych zawartych w „fakturach kosztowych”. Jednocześnie, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, oprócz danych osobowych tłumaczy żadne informacje przedstawione w wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Usługi tłumaczenia mają standardowy charakter, trudno powołać się na stosowanie przez Wykonawcę innowacyjnych rozwiązań, a średnie wynagrodzenie tłumacza jest powszechnie znane.

Oprócz powyższego odwołujący zarzucił również zamawiającemu, że nie odtajniono wyjaśnień Wykonawcy, mimo iż nie zostało w żaden sposób wykazane to, że dane w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślono, że uzasadnienie Wykonawcy było ogólnikowe, sztampowe, w dużej mierze powielone z uzasadnień przedstawianych przez ten podmiot w innych postępowaniach.

Według Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zasada jawności jest zasadą naczelną w postępowaniu o zamówienia publiczne i wynika z prawa zagwarantowanego każdemu obywatelowi w art. 61 Konstytucji RP polegającego na możliwości uzyskiwania informacji o działalności organów publicznych. Jawność może być ograniczona tylko w przypadkach, które wyraźnie wskazuje ustawodawca. Izba podkreśliła, że każdy podmiot składający ofertę w postępowaniu powinien mieć świadomość konsekwencji reżimu opartego na zasadzie jawności. Aby znalazł zastosowanie art. 18 ust. 3 PZP muszą zostać spełnione następujące warunki:

  • wykonawca zastrzegł, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być udostępniane,
  • wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
  • wykonawca podjął te czynności w terminie składania ofert,
  • informacje podlegające zastrzeżeniu nie są nazwami, imionami i nazwiskami, siedzibami lub miejscami prowadzonej działalności gospodarczej, miejscami zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, cenami lub kosztami zawartymi w ofertach.

Wymienione powyżej warunki muszą być interpretowane ściśle. KIO podkreśla, że z tego względu zamawiający miał obowiązek badania wniosku odwołującego ze szczególną starannością.

Izba zauważyła w pierwszym rzędzie, że samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. W omawianym wyroku cenna jest próba zdefiniowania przez KIO takiej wartości gospodarczej – jako wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym (np. jako wartość niematerialną i prawną), która ma wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie.

Zdaniem Izby Wykonawca nie wykazał, że informacje przez niego zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako że przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 uznk powinny być spełnione łącznie, Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarcza. Izba w tym zakresie zgadza się z odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia miało charakter ogólny – brakowało tam konkretnych twierdzeń, oświadczeń oraz danych. W szczególności Wykonawca nie wykazał, że stosuje jakieś unikalny system wynagrodzeń dla tłumaczy, politykę czy metodologię wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, czy też unikatową formułę dokonywania kalkulacji. Wykonawca powołał się jedynie na fakt, że gdyby zastrzeżone informacje byłyby upublicznione, istniałoby ryzyko, że inny wykonawca mógłby zabiegać o jego pracowników. Izba nie zgadza się z tym, że powyższe uzasadnia uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa – jest to tylko subiektywna ocena ryzyka związanego z możliwością rezygnacji pracownika. Jednak według KIO taka możliwość stanowi podstawę zdrowej konkurencji na rynku, dzięki której pracownik może otrzymać wyższe wynagrodzenie za wykonywaną pracę. KIO zwróciła też uwagę na okoliczność faktyczną, że wynagrodzenie tłumaczy jest przedmiotem dyskusji na licznych forach internetowych, a poziom stawek jest powszechnie znany na rynku.

Izba wskazała ponadto, że Wykonawca nie uzasadnił również spełnienia przesłanki podjęcia działania w celu utrzymania informacji poufności. Uzasadnienie zawierało jedynie ogólne stwierdzenia dotyczące jej zachowania. Ponadto w załączonych przez Wykonawcę umowach o pracę brak jest odniesienia do obowiązku zachowania informacji dotyczących wynagrodzenia w poufności.

KIO zaznacza, że zasada jawności powinna być ściśle przestrzegana zarówno przez zamawiających, jak i wykonawców. Dzięki temu wykonawcy będą mieli możliwość wyceny kosztów realizacji zamówienia, zagwarantowana będzie rzetelna i obiektywna analiza ofert. Według Izby stan faktyczny przedstawiony w postępowaniu może prowadzić do tego, że wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób nieprawidłowy, znajdując w sposób nieuprawniony oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Podkreślono, że jeśli wykonawca preferuje nie upubliczniać pewnych informacji, nie oznacza to, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu uznano, że zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować wyjaśnień Wykonawcy, ale dokładnie zweryfikować otrzymane informacje, biorąc pod uwagę obiektywne przesłanki.

Autorki: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

← Older posts

Odwiedź też:

energia.edu.pl
prawo-naprawcze
Restrukturyzacja

Portal tworzony przez:

Menu

  • Strona główna
  • Aktualności
  • Zamówienia w praktyce
  • Orzecznictwo
  • Zamówienia sektorowe
  • Energetyka
W ramach naszej witryny stosujemy pliki cookies w celu świadczenia Państwu usług na najwyższym poziomie, w tym w sposób dostosowany do indywidualnych potrzeb. Korzystanie z witryny bez zmiany ustawień dotyczących cookies oznacza, że będą one zamieszczane w Państwa urządzeniu końcowym. Możecie Państwo dokonać w każdym czasie zmiany ustawień dotyczących cookies. Akceptuję Czytaj politykę cookies
Polityka Cookies

Privacy Overview

This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may affect your browsing experience.
Necessary
Always Enabled
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
Non-necessary
Any cookies that may not be particularly necessary for the website to function and is used specifically to collect user personal data via analytics, ads, other embedded contents are termed as non-necessary cookies. It is mandatory to procure user consent prior to running these cookies on your website.
SAVE & ACCEPT