orzecznictwo

Czyny nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Czyny nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z dobrymi obyczajami na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej została wyłączona

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (PZP) nie zawiera definicji „czynu nieuczciwej konkurencji”. Ustawodawca wprost odsyła jednak w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (UZNK),wskazując w tym przepisie na okoliczności, w których zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę – tzn. gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Definicja legalna czynu nieuczciwej konkurencji wynika wprost z przepisu art. 3 ust. 1 UZNK, który stanowi, iż: „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji wskazanych w UZNK jest otwarty – w ramach procedur związanych z udzielaniem zamówienia publicznego często występują działania, które można uznać za nieuczciwą konkurencję, chociaż nie są one wyraźnie opisane w przepisach.

Czyny niewymienione w UZNK wprost, jeżeli tylko odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniające tym samym znamiona z art. 3 UZNK, będą uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Działania te bowiem, które naruszają dobre obyczaje, bywają przez wykonawców stosowane, co potwierdza coraz bogatsze w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba).

Za niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji mogą być więc uznane czyny wymienione w UZNK wprost, ale również te, które swoją formą i sposobem działania wyczerpują znamiona z generalnej zasady UZNK, tj. działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza ono interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zaistnienie którejkolwiek z tych sytuacji tworzy w związku z tym grunt, na którym to zamawiający obligatoryjnie musi daną ofertę odrzucić zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, przy czym jak stanowi art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP, winien przy tym wykazać podstawę prawną i faktyczną takiej decyzji. Na marginesie – istotna dla zamawiających jest także wskazówka zawarta w wyroku z dnia 13 lutego 2024 r., KIO/189, w którym Izba wskazała, że ponieważ wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter oceny, to ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do udzielenia stosownych wyjaśnień.

Aby uznać konkretne działanie wykonawcy za nieuczciwą konkurencję, konieczne jest określenie charakteru danego czynu i zaklasyfikowanie jako konkretnego przestępstwa zdefiniowanego w rozdziale 2 UZNK, albo też jako czynu, którego wprawdzie nie obejmuje ten rozdział, ale działanie takie odpowiada definicji zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Stanowisko to potwierdziła Izba w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21, wskazując w nim, że: „Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W tym konkretnym przypadku Izba uznała, że poprzestanie przez Zamawiającego na wyrażeniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty niczym nie popartego przypuszczenia o „przenoszeniu kosztów” nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla stwierdzenia, że złożenie takiej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego 2020 r., KIO 281/20, Izba podkreśliła, że cele PZP i UZNK są w zakresie zwalczanie nieuczciwej konkurencji zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną nie tylko przedsiębiorców, ale też dla interesu publicznego. W omawianym wyroku Izba uznała, że wykonawca składając ofertę, która – w zakresie dotyczącym kosztorysów ofertowych – została opracowana przy pomocy nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a zamawiający zobowiązany był w takim przypadku odrzucić tę ofertę.

Działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami może być także złożenie oferty, która wydaje się być najkorzystniejsza jedynie pozornie, gdy od samego początku wiadomo, że nie będzie możliwa do zrealizowania na warunkach, które zadecydowały o jej wyborze, jednoznacznie łamie zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do szkody dla wykonawców oferujących realistyczne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich w praktyce możliwości uczestnictwa w przetargu.

Ciekawym orzeczeniem w sprawie, w której Izba uznała, iż działania wykonawcy były sprzeczne z dobrymi obyczajami, jest wyrok z dnia 23 kwietnia 2021 r., KIO 944/21, w którym zamawiającym był szpital, prowadzący przetarg o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu sanitarnego. Odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty jednego z wykonawców, który określił i zaoferował czas dojazdu karetki do zamawiającego (szpitala) w ciągu 0,01 minuty, pomimo że w ocenie odwołującego oferta taka dotyczy świadczenia niemożliwego i złożona została w warunkach nieuczciwej konkurencji.

W ocenie KIO działania wykonawcy oferującego nierealny czas dojazdu karetki nakierowane były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Izba przyznała również, że: „Złożenie oferty z czasem dojazdu w ciągu jednej setnej minuty wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to w interes Zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia”.

Z kolei w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r., KIO 353/24, Izba przychyliła się do odwołania, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty naruszającej dobre obyczaje w postaci poświadczenia nieprawdy. Informacje złożone przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, były bowiem niezgodne ze stanem faktycznym – w wymaganej dokumentacji poświadczono o określonym i wymaganym w tym postępowaniu doświadczeniu kierownika budowy, które nie było zgodne z prawdą.

Izba po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sprawie oraz po dokonaniu ustaleń faktyczny uwzględniła odwołanie w odniesieniu do powyższego zarzutu. Zdaniem KIO złożenie fałszywego oświadczenia w celu uzyskania zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który przedstawia nieprawdziwe informacje, działa w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami handlowymi. Ponadto, takie działanie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy, konkurując z nieuczciwym wykonawcą, tracą możliwość uzyskania zamówienia. W rezultacie, zagrożony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego realizacji.

Warto na marginesie zaznaczyć, że w opinii Izby w omawianym wyżej przypadku wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, zachowanie to nie daje się jednak zakwalifikować jako delikt opisany w art. 14 ust. 1 UZNK. W rozumieniu tego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody – delikt ten zachodzi jednak tylko wtedy, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z winy umyślnej.

Podsumowując, KIO w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreśla, że cele PZP i UZNK w zakresie zwalczania nieuczciwej konkurencji są zbieżne i pełnią istotną funkcję ochronną zarówno dla zamawiających i wykonawców, jak i dla interesu publicznego. Działania sprzeczne z dobrymi obyczajami, takie jak składanie fałszywych oświadczeń, oferowanie nierealnych warunków wykonania zamówienia, czy inne formy nieuczciwej konkurencji, są zdecydowanie przez Izbę dostrzegane – zamawiający podczas oceny ofert winien w pierwszym etapie weryfikować, czy warunki uczciwej konkurencji są zachowane, i ewentualne oferty sprzeczne z dobrymi obyczajami odrzucać. Orzecznictwo KIO wskazuje na konieczność eliminowania takich praktyk w celu zapewnienia przejrzystości i uczciwości w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Autorzy: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Kacper Tobiś

Oferty równoważne w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Oferty równoważne w zamówieniach publicznych została wyłączona

 Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, przedmiot zamówienia nie może być opisywany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że wystąpią trzy poniższe warunki łącznie:

  1. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
  2. zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – zatem w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, patentu, pochodzenia, itp., zamawiający powinien opisu właśnie w taki sposób dokonać,
  3. wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” – przy czym po pierwsze „równoważny” nie oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych i funkcjonalnych, a po drugie – zamawiający powinien opisać równoważność w SIWZ w taki sposób, aby później mógł jednoznacznie przesądzić, czy oferta jest równoważna, czy też nie (w przeciwnym wypadku nie będzie mógł prawidłowo ocenić ofert, a dopuszczenie równoważności będzie pozorne).

Dodatkowo wskazać należy, że dany produkt nie musi być wprost nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt (jak stwierdziła KIO m.in. w uchwale z dnia 6 kwietnia 2016 r., KIO/KD 23/16).

Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. regulacja ta została nieco zmieniona:

  • zakaz opisu rozszerzono o zakaz wskazywania źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
  • zakaz dotyczy tylko sytuacji, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (w poprzednim brzmieniu przepisu takie ograniczenie nie występowało).

Art. 29 ust. 3 PZP ma bardzo istotne znaczenie w praktyce, ponieważ zamawiający często posługują się określeniami dotyczącymi konkretnego produktu, najczęściej w postępowaniach z branży budowlanej oraz branży IT, popełniając przy tym liczne błędy. Problemem tym zajął się zatem zarówno Prezes UZP, jak i KIO w licznych wyrokach oraz uchwałach.

Prezes UZP wydał opinię dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, która po nowelizacji nadal zachowuje aktualność (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/opinia-dotyczaca-opisu-przedmiotu-zamowienia). Wskazał w niej w szczególności na następujące kwestie:

  • obowiązek obiektywnego określenia przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży – oznacza to, że na rynku muszą istnieć podmioty (więcej niż jeden) mogące zrealizować zamówienie, ale po pierwsze fakt, że dla niektórych podmiotów wymagania techniczne będą trudne do spełnienia, nie oznacza, że postępowanie prowadzone jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a po drugie – zamawiający może wymagać, aby zamówienie było realizowane w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie usprawiedliwić takie wymagania obiektywnymi okolicznościami,
  • z drugiej strony, aby stwierdzić naruszenie zasad opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności zakazu opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, określonego w art. 29 ust. 2 PZP) wystarczy samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji,
  • trzy wskazane powyżej przesłanki opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, itp., muszą być interpretowane ściśle jako wyjątek od reguły.

Co zatem powinien zrobić zamawiający, gdy stwierdzi, że popełnił błąd w opisie przedmiotu zamówienia, nieprawidłowo stosując art. 29 ust. 3 PZP? Prezes UZP wskazał jednoznacznie, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP zamawiający zobowiązany będzie do unieważnienia postępowania (z uwagi na wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdy jednak umowa zostanie zawarta, Prezes UZP zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Z kolei z punktu widzenia wykonawcy istotne jest aktywne działanie w przypadku stwierdzenia naruszenia normy z art. 29 ust. 3, możliwie szybko po upublicznieniu dokumentacji z postępowania. Po pierwsze zgodnie z art. 38 ust. 1 PZP wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Po drugie – może złożyć odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 (tzn. odpowiednio 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej dla zamówień powyżej progów UE oraz 5 dni dla zamówień poniżej tych progów, i co istotne, nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. dała wykonawcom możliwość składania odwołań w zamówieniach podprogowych także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia). Podkreślić należy, że błędne jest składanie odwołań dotyczących kwestii równoważności ofert po wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub też odrzucenia jego oferty. Wskazała na to KIO m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2013 r., KIO/KD 13/13: (…) to od aktywności wykonawców przed upływem terminu składania ofert zależy czy zamawiający doprecyzuje i w jakim zakresie doprecyzuje swoje wymagania tak, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć swoje oferty na równych prawach.

W przypadku niewniesienia odwołania na etapie przed składaniem ofert, wykonawca może powoływać się na wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 372/14: Skoro, brak było w SIWZ postanowień pozwalających ocenić równoważność oferowanych części z częściami oryginalnymi, a kwestia ta nie została wyjaśniona w wyniku pytań któregokolwiek wykonawcy na etapie przed terminem składania ofert, to w konsekwencji uznać należy, iż wszelkie niejasności SIWZ nie mogą negatywnie wpływać na status wykonawcy (jego wykluczenie), czy jego oferty (odrzucenie) i tym samym na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, że dostrzeżone przez odwołującego odstępstwa (w szczególności co do wymiarów) nie mogą prowadzić do uznania, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty przystępującego z powodu nierównoważności zaoferowanych części z częściami oryginalnymi, a w dalszej kolejności, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie co do zaoferowania części równoważnych.

Trzecim środkiem dostępnym wykonawcy jest złożenie wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania, zgodnie z art. 165 ust. 1 PZP.

Praktyczne zasady interpretowania art. 29 ust. 3 PZP można określić na podstawie licznego orzecznictwa, poniżej przedstawiamy przykładowe, istotne orzeczenia z ostatnich lat:

W wyroku z dnia 2 października 2014 r., KIO 1931/14, KIO stwierdziła, że nie będzie wystarczające zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważny”, konieczne jest równoczesne wskazanie parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców: Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy, patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych. Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie jest możliwe dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., KIO 738/14, Izba zwróciła uwagę, że zamawiający powinien tak opisać przedmiot zamówienia (w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty), aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaką mogą złożyć ofertę, aby spełniać te wymogi, jaki produkt i o jakich parametrach będzie zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto KIO wskazała, że wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 29 ust. 3 muszą zaistnieć łącznie i co szczególnie istotne – to zamawiający, a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie. KIO podała też przykład właściwego opisu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu art. 29 ust. 3: Opisując sposób spełnienia równoważności danego produktu zamawiający winien wskazać dopuszczalne odstępstwa zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równoważnego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego za pomocą wartości stanowiących katalog zamknięty, używając określeń np. „nie cięższy niż i nie lżejszy niż”, mający wymiar „nie większy i nie mniejszy” „nie szerszy i nie dłuższy” itp. Podobnie KIO wypowiedziała się w wyroku z dnia 19 marca 2013 r., KIO 516/13, gdzie także podkreśliła, że produkt „równoważny” nie oznacza identycznego z produktem wskazanym w SIWZ, a jedynie jest to produkt posiadający zbliżone cechy i parametry, które są istotne dla zamawiającego, a ponadto kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego.

Kolejną wskazówkę zawiera wyrok z 23 lipca 2013 r., KIO 1619/13. Izba wskazała, że rozwiązanie równoważne nie polega na tym, że inny zaproponowany przedmiot ma spełniać wszystkie wymagania przedmiotu referencyjnego (tzn. określonego m.in. poprzez wskazanie znaku towarowego). KIO podkreśliła, że jeśli zamawiający oczekuje spełnienia tych wszystkich parametrów to winien był opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie według zasad przewidzianych w art. 29 ust. 1.

Jeden z przykładów naruszenia art. 29 ust. 3 PZP, dotyczący branży IT, był przedmiotem wyroku KIO z dnia 4 października 2013 r., KIO 2258/13: Izba ustaliła, że zgodnie z punktem (…) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć „switch zarządzalny o klasie co najmniej CISCO lub równoważny z możliwością pracy w ringu”. Nie ulega wątpliwości, że „CISCO” jest to nazwa producenta, nie zaś przyjęty standard urządzeń. W ocenie Izby, powołanie w SIWZ jedynie nazwy producenta, narusza art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia towarów. Co więcej, taki opis oznacza również, że w tym zakresie Zamawiający w istocie nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Poza powołaniem się na nazwę producenta CISCO, Zamawiający nie zawarł bowiem opisu wymogów stawianych urządzeniom, w tym nie wskazał funkcjonalności ani parametrów technicznych, które mają znaczenie dla Zamawiającego, a które pozwolą na ustalenie, czy zaoferowane przez wykonawcę urządzenie spełnia wymóg równoważności do produktu wskazanego w SIWZ. Izba uznała taki opis za naruszający zasadę uczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ poprzez usunięcie sformułowania „o klasie co najmniej CISCO” i opisanie zamawianego urządzenia (switch zarządzalny) poprzez wskazanie wymaganych cech technicznych i jakościowych (lub wymagań funkcjonalnych), które ma spełnić oferowane urządzenie.

Inną wskazówkę co do zasady opisu przedmiotu zamówienia Izba zawarła w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2933/12: Izba nakazuje Zamawiającemu (w sposób ogólny, wobec ogólnego wniosku Odwołującego, kwestie szczegółowe pozostawiając w jego gestii, jako gospodarza postępowania) dokonanie zamian postanowień (…) pozwalających na zastosowanie w ramach usługi serwisowej części zamiennych nowych, jak i w pełni odnawialnych (refurbrished) nie mających gwarancji producenta sprzętu, równoważnych pod względem funkcjonalnym, w szczególności gdy sprzęt Zamawiającego nie jest objęty gwarancją producenta, producent nie oferuje części zamiennych nowych lub w pełni odnawialnych (refurbrished), które są traktowane jak fabrycznie nowe, pod warunkiem, że zostanie w ten sposób zapewniony Zamawiającemu sprawnie działający i funkcjonujący sprzęt.

Kwestia równoważności ofert jest też przedmiotem badania przez organy właściwe z zakresu dyscypliny finansów publicznych. Przykładowo wskazać można na orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 21 maja 2013 r., NDB-50/Ł/17/2013. RKO podkreśliła konieczność wskazania parametrów przedmiotu zamówienia, na podstawie których oceniana będzie równoważność, a także zasad oceny, kiedy parametry czy cechy danego produktu zostaną przez zamawiającego uznane za równoważne: Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu, mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania została wyłączona

W zamówieniach publicznych w wielu sytuacjach obowiązuje zasada, że wszelkie wątpliwości w postępowaniu powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Powstaje w związku z tym wątpliwość, czy także w sytuacji niejasnego opisu przedmiotu zamówienia czy też niejednoznacznych zapisów umowy zasada ta również obowiązuje. W świetle orzecznictwa, w szczególności od 2014 r., przyjmuje się zasadę, że w przypadku wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia, wykonawca ma nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek skierowania do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 PZP.

Dla praktyki realizacji umów o zamówienie publiczne podstawowe znaczenie ma rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r w sprawie o sygn. IV CSK 626/2013. Sąd stwierdził, że w niektórych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 PZP stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.

SN wskazał, że przepisy PZP dają prawo wykonawcy zamówienia do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ, jeśli uważa, że nie rozumie ich w taki sposób, żeby mógł świadomie wykonać zamówienie, zgodnie z potrzebami zamawiającego. W dziedzinie umów analogiczne znaczenie ma art. 354 KC, nakazujący dłużnikowi wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym zwyczajom, jeśli dla danych stosunków występują, gdyż w razie wątpliwości, jak odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien o to zapytać wierzyciela.

Do powyższego wyroku SN odwołuje się w późniejszym orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 25 maja 2015, sygn. KIO 1000/15, Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca ma trudności z interpretacją postanowień SIWZ, powinien skierować stosowne pytanie do zamawiającego. KIO wskazała, iż po wyroku SN sygn. IV CSK 626/2013, tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała czyli Zamawiający oraz że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty, która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.

Także w wyroku KIO z 23 lutego 2015 r., sygn. KIO 249/15, wskazano iż w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 PZP (prawa do wnoszenia wniosków o wyjaśnienie SIWZ) może świadczyć o braku należytej staranności.

Warto również wskazać na wyrok Izby Cywilnej Sądu Najwyższego d dnia 18 lutego 2016 r., sygn. II CSK 197/15, w której SN zwrócił uwagę na konsekwencje udzielenia przez zamawiającego błędnej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ. W opinii SN, jeśli zachodziła wątpliwość dotycząca przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym rozmiary świadczenia wykonawcy, który wystąpił o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu nieograniczonym, zawarł umowę o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany w odpowiedzi rozmiar świadczenia, to może on żądać zapłaty ponad uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z udzielenia błędnych wyjaśnień przez zamawiającego oraz z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia jest zdaniem SN niedopuszczalne.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.