Właściwe umocowanie osób – zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy, jest niezwykle istotne dla zapewnienia ważności z jednej strony procedury udzielenia zamówienia, a z drugiej – złożonej oferty czy też innych czynności podejmowanych w postępowaniu.
Poniżej przedstawimy sytuację, gdy w imieniu podmiotu (czy to zamawiającego, czy też prokurenta) występuje pełnomocnik lub prokurent. Dla wyjaśnienia stosowanych poniżej pojęć przedstawiamy definicję poszczególnych rodzajów pełnomocnictw:
- Pełnomocnictwo ogólne – obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu („czynności zwykłego zarządu” to pojęcie nieostre – każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, najczęściej przyjmuje się, że jest to „bieżąca eksploatacja określonej masy majątkowej”, dokonywanie czynności niezbędnych do utrzymania działalności w określonej sferze stosunków prawnych, polegających na zaciąganiu zobowiązań w związku z tą działalnością, zawieraniu umów dzierżawy, najmu, płaceniu podatków, sprzedaży usług i towarów w ramach prowadzonej działalności),
- Pełnomocnictwo rodzajowe – jest umocowaniem do wykonywania czynności określonego rodzaju (przykładowo – do reprezentowania wykonawcy we wszystkich postępowaniach przetargowych),
- Pełnomocnictwo szczególne – jest natomiast umocowaniem do dokonania indywidualnie określonej czynności prawnej (np. do złożenia oferty w konkretnym postępowaniu, czy też złożenia konkretnego odwołania).
- Pełnomocnictwo i prokura po stronie zamawiającego
Kierownik zamawiającego
Zgodnie z art. 15 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający, a jest on na gruncie PZP reprezentowany przez kierownika zamawiającego. Gdy mowa o kierowniku zamawiającego (zgodnie z art. 2 pkt 3 PZP) – należy przez to rozumieć osobę lub organ, który – zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową – jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy akcyjnej (np. w przypadku zamawiających sektorowych) kierownikiem zamawiającego będzie zarząd, nie będzie nim natomiast prokurent, nawet w przypadku prokury samoistnej.
Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego powinny być podejmowane przez niego (lub osobę umocowaną na podstawie art. 18 ust. 2 PZP), gdyż w przeciwnym razie, zgodnie z art. 58 § 1 KC, czynność taka będzie nieważna z mocy prawa, a w konsekwencji może skutkować nawet unieważnieniem postępowania.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 PZP, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Odpowiedzialność zatem zawsze spoczywa na nim. Na podstawie art. 18 ust. 2 PZP kierownik zamawiającego może jednak pisemnie powierzyć wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zamawiającego, wówczas również ci pracownicy ponoszą odpowiedzialność za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć wykonywanie czynności w formie pełnomocnictwa, zarządzenia lub innego aktu wewnętrznego. Należy również podkreślić, że powierzenie to może nastąpić tylko w stosunku do pracowników zamawiającego.
Do czynności powierzonych przez kierownika zamawiającego należy w szczególności zaliczyć: powołanie komisji przetargowej, zatwierdzenie trybu i SIWZ, zatwierdzenie wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do postępowania, zatwierdzenie wykluczenia wykonawcy, zatwierdzenie odrzucenia oferty, zatwierdzenie wyboru najkorzystniejszej oferty, zatwierdzenie unieważnienia postępowania czy zatwierdzenie rozstrzygnięcia odwołania
Pomocnicze działania zakupowe
Inną sytuację stanowi natomiast powierzenie realizacji pomocniczych działań zakupowych podmiotowi trzeciemu. Zgodnie z art. 15 ust. 2 PZP zamawiający może powierzyć realizację pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej, które działają wówczas jako pełnomocnicy zamawiającego. Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez:
- zapewnienie infrastruktury technicznej,
- doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia,
- przygotowanie postępowań i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego.
W praktyce czynności wykonywane przez osoby trzecie najczęściej dotyczą czynności inwestora zastępczego lub przeprowadzania konkursów.
Zgodnie z orzecznictwem KIO (przykładowo: KIO/UZP 703/09 oraz KIO/UZP 709/09), jeśli zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania osobie trzeciej, to podmiot ten jest uprawniony do wykonania wszystkich czynności faktycznych i prawnych w trakcie trwania procedury, również do wykonania wszystkich czynności związanych z wniesieniem wadium przez wykonawców, w tym także do wykonania czynności zatrzymania wadium – osoba trzecia działa w imieniu i bezpośrednio na rzecz zamawiającego, a podjęte przez nią działania są wiążące dla zamawiającego i są traktowane jako działania samego zamawiającego. Ze względu na zasadę pisemności postępowania przewidzianą w art. 9 ust. 1 PZP, pełnomocnictwa powinny być udzielane na piśmie i mieć charakter rodzajowy albo szczególny.
Wspólne przeprowadzenie postępowania przez zamawiających
Ponadto należy jeszcze zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.
2. Pełnomocnictwo i prokura po stronie wykonawcy
Złożenie oferty
Oferta wykonawcy wyraża jego wolę zawarcia umowy, w związku z tym powinna być złożona przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy. Jeżeli jest to osoba niemająca prawa do reprezentacji podmiotu na podstawie dokumentów rejestrowych, powinna posiadać pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności.
Zgodnie z obowiązującą na podstawie art. 9 ust. 1 PZP zasadą pisemności, taką też formę musi mieć pełnomocnictwo, w przypadku gdy oferta lub inne dokumenty składane są przez pełnomocnika. Wskazać należy już jednak, że żądanie w zamówieniach publicznych pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego albo z notarialnie poświadczonymi podpisami jest żądaniem nadmiernym, nieznajdującym potwierdzenia w przepisach PZP.
Pełnomocnictwo do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty może być pełnomocnictwem ogólnym lub rodzajowym (najlepszą sytuacją jest wskazanie w takim pełnomocnictwie zakresu czynności, które może podejmować pełnomocnik, np. złożenie i podpisanie oferty, poświadczanie dokumentów za zgodność z oryginałem, udzielanie wyjaśnień czy uzupełnianie dokumentów).
Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą pełnomocnictwo składane w ofercie powinno mieć postać oryginału albo uwierzytelnionej notarialnie kopii. Ani wykonawca, ani adwokat czy radca prawny nie mogą poświadczać za zgodność z oryginałem pełnomocnictwa dołączonego do oferty, nie mają zastosowania przepisy k.p.c. dotyczące prawa poświadczania za zgodność z oryginałem w toku procesu własnych pełnomocnictw przez adwokatów i radców prawnych.
Dopuszczalne jest, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę reprezentowało kilku pełnomocników występujących w jego imieniu. Jest to jednak sytuacja o tyle niekorzystna dla wykonawcy, że zamawiający może wówczas kierować pisma czy wezwania do dowolnego z powyższych pełnomocników, co może utrudnić zarządzanie przez wykonawcę procesem ofertowania w danym postępowaniu.
Złożenie oferty przez konsorcjum
Wykonawcy ubiegając się wspólnie o uzyskanie zamówienia muszą zgodnie z art. 23 ust. 2 PZP ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców, przedstawiciel jednego z wykonawców lub osoba trzecia. Czynności pełnomocnika odnoszą skutek wobec wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W PZP brak wytycznych odnośnie treści pełnomocnictwa konsorcjum. Wskazówką może być wyrok KIO 2017/10: „pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy PZP, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum„. Pełnomocnictwo takie powinno identyfikować pełnomocnika oraz określać postępowanie, którego dotyczy.
Pełnomocnictwo uprawniające do działania w imieniu konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty nie stanowi jednak podstawy do uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym postępowaniu samodzielnie (zgodnie z wyrokiem KIO 1052/11).
Pełnomocnictwo w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego
W przypadku gdy wykonawca korzysta na podstawie art. 22a PZP z potencjału podmiotu trzeciego, dokumenty otrzymane od tego podmiotu również muszą być podpisane przez osoby odpowiednio umocowane, w szczególności dotyczy to dokumentu pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów.
Poza pisemnym zobowiązaniem podmioty trzecie przedkładają zazwyczaj wykonawcom również kopie innych własnych dokumentów. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca, nie mając upoważnienia od podmiotu trzeciego, nie może poświadczać ich za zgodność z oryginałem – zatem poświadczać je musi albo podmiot, którego dokumenty te dotyczą, albo też wykonawca musi uzyskać stosowne pełnomocnictwo.
Uzupełnianie pełnomocnictw
Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa obarczonego wadami nie eliminuje wykonawcy z postępowania, a skutkuje zaistnieniem zobowiązania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3a PZP do wezwania wykonawcy do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Można zarówno uzupełnić brakujące pełnomocnictwo w ofercie, jak i poprawić jego braki, gdy do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo wadliwe, ponieważ wykonawca składający błędny dokument nie może być w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego dokument wcale nie złożył.
Zgodnie z wyrokiem KIO/2754/11 obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu ofert
Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie Zamawiającego powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania – złożenie pełnomocnictwa z datą po złożeniu oferty będzie skutkowało przyjęciem przez zamawiającego założenia, że ofertę złożyła osoba nieuprawniona i oferta taka będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP (jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów). Natomiast brak daty na pełnomocnictwie nie oznacza jego wady – jeżeli pełnomocnictwo dołączono do oferty oznacza to że jest ono skuteczne na dzień złożenia oferty (tak wskazała KIO w wyroku KIO/UZP 1095/08).
Art. 26 ust. 3a PZP stosuje się także do uzupełniania pełnomocnictw dla konsorcjum, czy też podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca.
Należy ponadto zwrócić uwagę, że nieuzupełnienie pełnomocnictwa skutkuje zatrzymaniem wadium zgodnie z art. 46 ust. 4a PZP (oczywiście o ile wadium było wymagane w danym postępowaniu).
Pełnomocnictwo w przypadku wniesienia odwołania
Pełnomocnictwo składane przy wnoszeniu środków ochrony prawnej nie może być pełnomocnictwem ogólnym, ponieważ zgodnie z orzecznictwem KIO wnoszenie środków ochrony prawnej przekracza zakres zwykłego zarządu. Z treści pełnomocnictwa musi wynikać wprost uprawnienie zarówno do złożenia odwołania, jak i reprezentowania odwołującego przed KIO. W pełnomocnictwie tym musi być również wskazane konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego pełnomocnictwo dotyczy.
Jeśli w zakres pełnomocnictwa będzie wchodzić dokonywanie wszelkich czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to czynność złożenia odwołania winna być wymieniona osobno, ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy wybór najkorzystniejszej oferty.
Niezałączenie pełnomocnictwa stanowi brak formalny, który podlega uzupełnieniu na etapie weryfikacji formalnej odwołania, zgodnie z art. 187 ust. 3 PZP. W praktyce KIO co do zasady stosuje ten przepis także w sytuacji załączenia wadliwego pełnomocnictwa (przykładowo wyrok KIO 2604/12).
Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia do odwołania, tak jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania, powinno określać wprost, że pełnomocnik może zgłosić przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego przed prezesem KIO. KIO co do zasady nie dopuszcza uzupełnienia pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia, a zatem brak umocowania w chwili jego złożenia jest równoznaczny z jego nieskutecznością.
Nowa sytuacja prokurentów po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.
Na koniec rozważań warto zwrócić uwagę, że po dużej nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. powstały nowe wymagania w stosunku do prokurentów wykonawcy, z uwagi na nowo sformułowane przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania:
- obligatoryjną z art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 PZP,
- fakultatywną z art. 24 ust. 5 pkt 6 PZP, w której przewidziane jest wykluczenie wykonawcy, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 PZP (tzn. którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych).
Zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, informacja z Krajowego Rejestru Karnego powinna być zatem przedstawiana przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw jego wykluczenia także dla wszystkich prokurentów ujawnionych w KRS.
Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.