Od dnia 18 października 2018 r. wszyscy zamawiający zobowiązani są do prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień powyżej progów unijnych w formie elektronicznej (jedynie dla zamówień poniżej tych progów obowiązek elektronizacji przesunięty został na dzień 1 stycznia 2020 r.).

Doświadczenia pierwszych miesięcy stosowania art. 10a i nast. PZP pozwalają na wstępny przegląd podstawowych problemów, z jakimi spotykają się w praktyce zarówno zamawiający jak i wykonawcy.

1. Forma oferty

Art. 10a ust. 5 PZP stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a PZP, w tym JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2019 r., KIO 2611/18, nie jest dopuszczalne złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skanu podpisanej własnoręcznie oferty, której oryginał powstał w formie pisemnej, nawet jeżeli ten skan został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej.

Izba wskazała, że w przytoczonym wyżej art. 10a ust. 5 PZP jest mowa o „sporządzeniu” oferty w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” należy odróżnić od słowa „złożenie” – sporządzenie należy utożsamiać z wytworzeniem oferty, a zatem istotna jest jej pierwotna postać. Zdaniem KIO na takie rozumienie wskazują też przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, zgodnie z którym wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, określa się mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Jak stwierdziła Izba, w omawianej sytuacji sporządzona przez odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego.

Przed wydaniem w/w wyroku można było spotkać się z poglądami, że oferta sporządzona na papierze, podpisana, a następnie zeskanowana i opatrzona podpisem elektronicznym jest ważna, ponieważ nadal będzie oświadczeniem złożonym w formie elektronicznej i będzie posiadała walor oryginału, będzie zatem zgodna z art. 10a ust. 5 PZP i art. 78(1) §1 KC.

Powyższe zastrzeżenia nie dotyczą innych dokumentów składanych w postępowaniu – w tym dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeśli wykonawca nie posiada elektronicznego oryginału takiego dokumentu, może sporządzić i przekazać jego elektroniczną kopię. Opatrzenie takiej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.

2. Sposób złożenia oferty

Ofertę w postępowaniach objętych elektronizacją należy złożyć przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 2 pkt 5) ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środkami komunikacji elektronicznej są rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną.

Sama oferta nie może być jednak złożona za pomocą poczty elektronicznej, w świetle dodatkowych wymagań określonych w rozporządzeniu w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. W szczególności poczta elektroniczna nie gwarantuje ochrony przed dostępem do treści ofert przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia (niezgodność z wymogami określonymi w §3 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia).

Zamawiający musi zatem umożliwić wykonawcy złożenie oferty w sposób zgodny z w/w rozporządzeniem – jeśli nie dopełni tego obowiązku, będziemy mieli do czynienia z ograniczeniem konkurencji, a w konsekwencji z koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP (jako obciążonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego).

Urząd Zamówień Publicznych udostępnił w tym celu narzędzie miniPortal, rekomenduje także skorzystanie z platformy ePUAP, zamawiający mają jednak prawo korzystać również z innych narzędzi komercyjnych, o ile będą one zgodne z wymaganiami rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, a jednocześnie niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Warto jednocześnie zwrócić uwagę, że w przypadku przesyłania dokumentów innych niż oferta albo wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. wezwań od zamawiającego, wyjaśnień wykonawcy, zamawiający może dopuścić w SIWZ także komunikację za pomocą poczty e-mail.

Istotną zmianą jest usunięcie faksu z listy środków komunikacji elektronicznej, a zatem w postępowaniach objętych elektronizacją nie może być on stosowany nawet do wymiany korespondencji między stronami procesu udzielenia zamówienia.

3. Podpis elektroniczny

UZP wypowiedział się na temat podpisu elektronicznego w opinii prawnej „Czy podpis profilem zaufanym e-PUAP może być uznany za równoważny podpisowi kwalifikowanemu (w kontekście składania JEDZa po 18.04.2018 r.)”, Informator UZP nr 2/2018. W opinii tej UZP wskazał, że wymagania techniczne oraz organizacyjne dotyczące identyfikacji elektronicznej za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego stanowią przedmiot regulacji ustawy z dnia 5 września 2016 r. – o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej oraz Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. W świetle przepisów ww. ustawy dostawcy kwalifikowanych usług zaufania, tj. podmioty udostępniające usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego, wpisane są do rejestru Narodowego Centrum Certyfikacji. Jak stwierdził UZP kwalifikowany podpis elektroniczny nie jest tożsamy z podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP. ePUAP jest wyłącznie zwykłym podpisem elektronicznym potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP (art. 3 pkt 15 ustawy z 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne), a zatem oferta, JEDZ czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podpisane profilem zaufanym powinny być traktowane jak złożone w niewłaściwej formie (co nie stoi na przeszkodzie korzystaniu z platformy ePUAP, na której istnieje możliwość podpisywania danych kwalifikowanym podpisem elektronicznym).

Kwalifikowany podpis elektroniczny musi posiadać osoba upoważniona do reprezentacji danego podmiotu, nie zaś jakikolwiek pracownik wykonawcy. Podpis ten wydawany jest przez dostawców usług zaufania, których pełna lista dostępna jest na stronie Narodowego Centrum Certyfikacji www.nccert.pl.

4. Wadium

O ile złożenie wadium w formie pieniężnej nie jest problematyczne w postępowaniach prowadzonych w formie elektronicznej, to wnoszenie niepieniężnych, gwarancyjnych form wadium, szczególnie popularnych w postępowaniach o wyższej wartości, rodzi liczne wątpliwości interpretacyjne.

Temat ten poruszył Urząd Zamówień Publicznych w opublikowanej na jego stronie opinii „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”. UZP odniósł się w szczególności do celu wadium, jakim jest zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego, czyli „realne zabezpieczenie zapłaty kary za nienależyte zachowanie, prawo to powinno umożliwiać dostatecznie łatwe wyegzekwowanie ustalonej kwoty pieniężnej. Kwota pieniężna albo zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinny pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika”.

UZP wskazuje, że wytyczną dla oceny poprawności wniesienia wadium w postaci elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być skuteczność żądania jego wypłaty w sytuacji, kiedy na skutek działań tego wykonawcy, zajdą przesłanki powodujące zatrzymanie wadium – wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. W podsumowaniu UZP pozostawia zamawiającemu obowiązek sprecyzowania w SIWZ, w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Takie podejście UZP może skutkować utrudnieniem dla wykonawców związanym ze stawianiem przez zamawiających sztywnych wymagań w SIWZ, np. konieczności składania gwarancji wystawionych w oryginale w formie elektronicznej. To może skutkować zmniejszeniem ilości ofert czy też koniecznością ich odrzucania z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium. Dlatego bardziej korzystne będzie podejście celowościowe, koncentrujące się na zapewnieniu możliwości skorzystania przez zamawiającego z wadium w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. W szczególności zasadne wydaje się dopuszczenie możliwości złożenia oryginału gwarancji w formie papierowej i jednocześnie załączenie do oferty skanu takiej gwarancji. Należy spodziewać się w najbliższym czasie nowych opinii UZP czy wyroków KIO, które powinny doprowadzić do zmniejszenia formalizmów związanych z wniesieniem wadium w postaci gwarancji w postępowaniach prowadzonych w formie elektroniczej.

Warto zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia  22 sierpnia 2018 r., KIO 1573/18, gdzie Izba stwierdziła: „(…) zgodnie z treścią gwarancji, na skutek zwrotu oryginału przedmiotowa gwarancja wygasa. Powyższe ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia z tej przyczyny, że wyłącznie przedłożenie zamawiającemu pisemnego oryginału gwarancji, czego wymagał on zgodnie z pkt 3 rozdziału XIII SIWZ, skutecznie zabezpieczyłoby ofertę wadium, uchylając ryzyko, że po przedstawieniu zamawiającemu gwarancja wygaśnie w wyniku zwrotu jej oryginału do banku. W ustalonym stanie faktycznym, gdyby nawet zamawiający dysponował dokumentem gwarancji, podpisanym za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez panią D.F., byłaby to kopia, nie dającą zamawiającemu żadnej pewności co do możliwości zatrzymania wadium, w konsekwencji czego zamawiający nie dysponowałby ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do spłaty wadium, zaś wykonanie uprawnień beneficjenta gwarancji mogłoby okazać się niemożliwe.” Izba uzupełniająco dodała, iż „Izba stwierdziła, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że odwołujący nie podjął nawet próby dostarczenia zamawiającemu oryginału gwarancji bankowej, mającego skutecznie zabezpieczać jego ofertę wadium”, co może w przyszłości dać szansę powstaniu linii orzeczniczej dopuszczającej składanie wadium w formie papierowej, z załączeniem skanu do oferty.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Adam Wawrzynowicz, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.