podwykonawstwo

Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa

Aktualności, , , Możliwość komentowania Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa została wyłączona

W dzisiejszym artykule skupimy się na przedstawieniu, jakie szczegółowe regulacje i wymagania w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP).

Jest to kontynuacja serii publikacji w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w której to przedstawiliśmy już:

Określenie wymagań związanych z podwykonawstwem

Regulacje dotyczące podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają charakter odrębny w stosunku do zamówień klasycznych czy sektorowych. Odrębność ta przejawia się przede wszystkim w uprawnieniu zamawiającego do stawiania szczególnych wymagań w zakresie podwykonawstwa wskazanych w art. 409 PZP oraz do zobowiązania wykonawcy, by wybrał podwykonawcę według określonych procedur, na zasadach opisanych w art. 423 – 430 PZP.

Jednocześnie należy podkreślić, że w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa znajdą też zastosowanie przepisy ogólne dotyczące podwykonawstwa (art. 462–465 PZP), ponieważ ich stosowanie nie zostało wyłączone. W szczególności istotna jest ogólna zasada z art. 462 ust. 1 PZP, stanowiąca że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z treścią art. 409 ust. 1 PZP zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa. Wymagania mogą być określone w innym dokumencie wszczynającym postępowanie. Warto podkreślić, iż jest to uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Jednocześnie wskazany w art. 409 PZP katalog możliwych wymagań ma charakter zamknięty, zatem zamawiający nie może samodzielnie tworzyć dodatkowych wytycznych.

W związku z powyższym zamawiający może wymagać:

  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 1 PZP: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonawca nie wykona samodzielnie, a przez powierzenie podwykonawcom, przy czym wówczas wykonawca będzie zobowiązany podać nazwy podwykonawców oraz przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (wymóg ten nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca będzie zobowiązany do wyboru podwykonawcy w trybie określonym w art. 423-430 PZP, o czym mowa bardziej szczegółowo poniżej) – należy zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do pozostałych zamówień zamawiający może bezwzględnie wymagać podania nazw podwykonawców;
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 2 PZP: niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia;
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP: stosowania obostrzonej i konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców w stosunku do wszystkich jak i niektórych części, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (określonej w art. 423-430 PZP);
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP: nałożenia na wykonawcę obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo, wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą, który ma zostać przypisany do podwykonawstwa.

W przypadku skorzystania przez zamawiającego z uprawnień, o których mowa w art. 409 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, w konsekwencji zastosowanie znajdzie art. 427 PZP. W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę. Zamawiający może odmówić także w czasie wykonywania umowy. Odmowa następuje w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia.

Jeśli zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP, wykonawcy przysługuje swoboda decyzji co do tego, czy w ogóle zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom i w jakim zakresie. Jeśli jednak się na to zdecyduje, zobowiązany będzie do wyboru podwykonawców po przeprowadzeniu konkurencyjnego postępowania.

W odniesieniu do możliwości przewidzianej w art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, należy odróżnić to uprawnienie od maksymalnego możliwego zakresu podwykonawstwa, z jakiego może skorzystać wykonawca. Omawiany przepis daje zamawiającemu prawo do wymagania skorzystania przez wykonawcę w określonym zakresie z podwykonawstwa. W takim przypadku ograniczona została jednakże swoboda zamawiającego w ustaleniu górnej granicy tego podwykonawstwa. Łączna wymagana górna wartość umów o podwykonawstwo, które wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć, nie może przekroczyć 30% wartości zamówienia udzielonego wykonawcy.

Wymaga się ponadto, aby przedział ten określony został w sposób proporcjonalny do przedmiotu i wartości zamówienia oraz charakteru zaangażowanego sektora przemysłu, obejmującego poziom konkurencji na danym rynku oraz odpowiednie kwalifikacje techniczne bazy przemysłowej (art. 409 ust. 2 pkt 1 PZP). W przypadku zobowiązania wykonawcy do zawarcia umów o podwykonawstwo zastosowanie znajdą art. 423-430 PZP (art. 409 ust. 2 pkt 3 PZP). Ponadto wykonawca będzie zobowiązany wskazać w ofercie część zamówienia, którą powierzy podwykonawcom, w celu spełnienia obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo (art. 409 ust. 2 pkt 5 PZP).

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na art. 426 PZP, zgodnie z którym w omawianym przypadku wykonawca może zaproponować w ofercie realizację w ramach podwykonawstwa części wartości umowy, która wykracza poza przedział, o którym mowa w art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, jednak wówczas wskazuje on w ofercie, na żądanie zamawiającego, części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podaje nazwy podwykonawców, jeżeli zostali wybrani.

Podobnie jak zostało to ukształtowane w ogólnych przepisach o podwykonawstwie, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 409 ust. 3 PZP).

Ogłoszenie zamówienia na podwykonawstwo

Zgodnie z art. 423 ust. 1 PZP gdy zamawiający na podstawie art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP zobowiąże wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy, wykonawca ma obowiązek wyłonienia podwykonawców w trybie konkurencyjnym. Należy też uznać, że opisane poniżej zasady będą miały zastosowanie także w przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości, o której mowa w art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP.

Wykonawca wszczyna wówczas postępowanie w sprawie wyboru podwykonawców, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na podwykonawstwo, stosując przy tym odpowiednio przepisy ustawy PZP o ogłoszeniu. W ogłoszeniu o zamówieniu musi wskazać:

  • podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji przewidziane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
  • a także wszelkie inne kryteria, które wykonawca zamierza zastosować do wyboru podwykonawców.

Powyższe kryteria muszą mieć charakter obiektywny i niedyskryminujący, powinny być też spójne z podstawami wykluczenia i warunkami udziału w postępowaniu stosowanymi przez zamawiającego. Co więcej wymagane warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji muszą być bezpośrednio związane z przedmiotem umowy o podwykonawstwo i muszą być współmierne do przedmiotu umowy o podwykonawstwo.

Podkreślenia wymaga również, iż zasad powyższych nie stosuje się w przypadku spełnienia co najmniej jednej z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 414 i art. 415 PZP.

Warto także nadmienić, że zgodnie z art. 424 PZP jeżeli wykonawca zobowiązany do zawarcia umowy o podwykonawstwo na powyższych zasadach sam jest zamawiającym publicznym lub sektorowym, do wyboru podwykonawców stosuje przepisy PZP właściwe dla udzielania zamówień. Takie wymaganie stanowi odzwierciedlenie art. 54 dyrektywy 2009/81/WE, zgodnie z którym: „W przypadku gdy wybrani oferenci są instytucjami/podmiotami zamawiającymi, przy przyznawaniu umów o podwykonawstwo muszą przestrzegać postanowień dotyczących głównego zamówienia (…)”.

Art. 428 ust. 1 PZP reguluje zasady szacowania wartości zamówień na podwykonawstwo. Stanowiąc, że przy ustalaniu tej wartości stosuje się odpowiednio zasady ogólne z art. 28-36 PZP. Dodatkowo art. 428 ust. 2 PZP stanowi, że art. 423 i 424 PZP nie znajdą zastosowania, jeżeli wartość umowy o podwykonawstwo jest mniejsza niż progi unijne.

W takim przypadku, zgodnie z art. 428 ust. 3 PZP, wykonawca stosuje zasady określone w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Wytycznych w tym zakresie dostarcza Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179 z 1.8.2006, str. 2).

Umowa ramowa

Wykonawca, któremu udzielono zamówienia w dziedzinach obronności, może spełnić wymagania dotyczące podwykonawstwa także poprzez zawarcie umowy ramowej, na co pozwala art. 425 PZP.

Z uwagi na fakt, że przepisy dotyczące udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie przewidują odmiennej definicji umowy ramowej, należy posłużyć się definicją zawartą w art. 7 pkt 26 PZP. Chodzi więc o umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców. Jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, również przewidywanych ilości. Umowa taka powinna być zawarta przy zastosowaniu odpowiednio art. 423 i 424 PZP.

Jak już wskazano wyżej, zgodnie z art. 426 PZP wykonawca może przewidzieć realizację zamówienia w oparciu o podwykonawstwo także w zakresie przekraczającym maksymalną wartość określoną przez zamawiającego zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, wskazując w ofercie, na żądanie zamawiającego, części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz nazwy podwykonawców, jeżeli zostali wybrani.

Dla skorzystania z powyższej regulacji zamawiający powinien wówczas zastrzec (w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowania) obowiązek wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom ponad maksymalną wartość wyznaczoną przez zamawiającego zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP.

Art. 429 PZP określa dwa przypadki, kiedy wykonawca nie udziela zamówienia o podwykonawstwo. Warto podkreślić, że w art. 429 PZP określono przesłanki, natomiast oprócz wystąpienia choćby jednej z nich niezbędny jest skutek w postaci niespełnienia przez wykonawcę wymogów wynikających z umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – może to odnosić się w szczególności do wymagań dotyczących bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw (art. 407 i 408 PZP).

Zgodnie z powyższym wykonawca nie udziela zamówienia o podwykonawstwo, jeżeli:

  • żaden z podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub
  • żadna z ofert złożonych przez podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu o podwykonawstwo.

Nadmienić należy, że po wystąpieniu powyższych przesłanek wykonawca nie jest zobowiązany do przeprowadzenia kolejnego postępowania w sprawie wyboru podwykonawców, co w praktyce oznacza, że zostaje on zwolniony z obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo w konkurencyjnym postępowaniu, nawet gdyby miało to skutkować niespełnieniem wymagań dotyczących obowiązkowego poziomu podwykonawstwa.

Istotne znaczenie ma także art. 430 PZP, który określa, które podmioty nie są uznawane za podwykonawców (co ma zastosowanie, jeśli zamawiający skorzystał z możliwości określonych w art. 409 ust. 1 pkt 3 lub 4 PZP). Podwykonawcą nie będzie:

  1. podmiot pozostający w stosunku zależności lub dominacji z wykonawcą (w związku z posiadaniem ponad połowy udziałów lub akcji podmiotu pozostającego pod dominującym wpływem, posiadaniem ponad połowy głosów wynikających z udziałów lub akcji tego podmiotu, lub prawem do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego lub nadzorczego tego podmiotu),
  2. grupa podmiotów utworzona w celu uzyskania zamówienia,
  3. podmiot powiązany z grupą, o której mowa w pkt 2, w sposób określony w pkt 1.

W przypadku występowania takich podmiotów wykonawca podaje w ofercie ich wykaz i aktualizuje go po zaistnieniu zmian w stosunkach między podmiotami.

Zawarcie umów z powyższymi podmiotami z jednej strony nie może być uznane za spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa, z drugiej strony umowy te nie są objęte obowiązkiem przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania.

Podstawy wykluczenia podwykonawcy zamówienia

Jak już wskazano wyżej, w oparciu o art. 427 PZP zamawiający, w trakcie postępowania albo w czasie wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę – jednak wyłącznie w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia.

Tym samym art. 427 PZP w sposób dorozumiany uzależnia zawarcie umowy z podwykonawcą od zgody zamawiającego, przy czym niezależnie od regulacji ogólnej z art. 464 ust. 1 PZP, dotyczącej zasad zawierania umów podwykonawczych w zamówieniach na roboty budowlane, w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgoda zamawiającego jest wymagana niezależnie od rodzaju zamówienia.

Zgodnie z art. 427 ust. 2 PZP w przypadku odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zamawiający musi zawiadomić wykonawcę o powodach braku tej zgody, wskazując na warunki udziału w postępowaniu, których proponowany podwykonawca nie spełnia, lub podstawy wykluczenia, które zachodzą wobec tego podwykonawcy.

Co więcej, na podstawie art. 472 ust. 3 PZP, zamawiający ma prawo w trakcie wykonywania zamówienia zobowiązać wykonawcę do zmiany podwykonawcy lub realizacji części zamówienia samodzielnie. Możliwość ta istnieje w przypadku utraty przez podwykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Oznacza to, że uprawnienie zamawiającego aktualizuje się nie tylko w przypadku wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, ale już w przypadku wątpliwości co do wiarygodności podwykonawcy w kontekście wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa.

Zgodnie natomiast z art. 472 ust. 4 PZP jeżeli wykluczenie lub zmiana podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby powoływał się wykonawca, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego wykazał, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to regulacja szczególna w stosunku do art. 122 PZP, ponieważ odnosi się do spełniania warunków zamówienia w stopniu nie mniejszym niż dotychczasowy podwykonawca (a nie ogólnie do spełnienia warunków udziału w postępowaniu).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

12 lipca 2019 r. do Sejmu wpłynął projekt nowego Prawa zamówień publicznych (druk nr 3624), odbyło się już I czytanie projektu na posiedzeniu Sejmu. Wstępnie planowano wejście w życie nowej ustawy z początkiem 2021 r.

Powodem opracowania nowego PZP jest – jak wskazano w uzasadnieniu – z jednej strony konieczność stworzenia nowego, kompleksowego, bardziej przejrzystego i spójnego aktu prawnego (po ponad 14 latach obowiązywania obecnej ustawy, która podlegała licznym zmianom i jest coraz mniej czytelna), a z drugiej potrzeba wprowadzenia nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, przy uwzględnieniu nowych realiów rynkowych.

Obszarem, w zakresie którego należy spodziewać się najdalej idących zmian, są umowy o zamówienie publiczne. Autorzy projektu nowego PZP postawili sobie trzy główne cele w tym obszarze:

  1. ograniczenie zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, czy też nadmiernie restrykcyjnych i nieproporcjonalnych do rodzaju i wartości zamówienia publicznego zapisów umownych,
  2. wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji – przy założeniu, że zawarcie umowy nie jest celem w samym w sobie, jest nim natomiast należyte wykonanie zamówienia,
  3. zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów.

Pierwszą regulacją, która wpływa na całokształt przepisów dotyczących umów i ich realizacji w nowym PZP, jest wprowadzona w art. 431 projektu zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Będzie ona niewątpliwie wpływać na ocenę prawidłowości procesu realizacji umowy oraz stanowić punkt odniesienia przy rozstrzyganiu sporów między stronami umowy.

Poniżej wskazane są szczegółowe zmiany, jakich należy się spodziewać.

Niedozwolone / wymagane zapisy umowne

W nowym PZP przewidziany został katalog klauzul niedozwolonych, zaprojektowany w celu ograniczenia nadmiernych i niezasadnych ryzyk po stronie wykonawcy. W pierwszej wersji projektu nowej ustawy opublikowanym na stronach UZP regulacja ta była poprzedzona ogólną zasadą proporcjonalności, a sam katalog miał charakter otwarty, ostatecznie jednak w materiale przedłożonym do prac sejmowych pozostał zamknięty katalog czterech klauzul abuzywnych (art. 433). Zgodnie z tym postanowienia umowy nie mogą zatem przewidywać:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (obecnie zamawiający najczęściej przewidują odpowiedzialność za kwalifikowaną formę opóźnienia, czyli zwłokę wykonawcy),
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (niezgodne z ustawą będą zatem kary umowne za działania zupełnie niezwiązane z przedmiotem umowy),
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Ustawodawca zaproponował także katalog obowiązkowych zapisów umownych (art. 436). Po pierwsze umowa musi zawierać wskazanie planowanego terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (w razie potrzeby także jego części), przy czym istotną nowością jest wymóg określenia tego terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Dotychczasowa praktyka zamawiających wskazuje na określanie terminu konkretną datą, co w przypadku przedłużającej się procedury stanowi znaczne utrudnienie dla wykonawców. Z pewnością uzasadnieniem podania terminu realizacji konkretną datą będzie dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze środków UE, co zostało wskazane wprost w uzasadnieniu projektu nowego PZP.

Ponadto w umowie należy określić warunki zapłaty wynagrodzenia oraz – co również będzie istotną zmianą z punktu widzenia wykonawców – łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Do projektowanych przepisów wprowadzono także – obok już istniejącej waloryzacji w przypadku zmiany danin publicznych czy minimalnego wynagrodzenia o pracę – także obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (rozumianej jako wzrosty cen, jak i ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie) związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Waloryzacja dotyczyć będzie umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W umowie takiej zamawiający zobowiązani będą określić:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, zwłaszcza wskaźników GUS, lub też przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający.

Ustawodawca zobowiązał także wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione, do analogicznej zmiany wynagrodzenia podwykonawców.

Obowiązkowa waloryzacja dotyczy także sytuacji przedłużającego się procesu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 3, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę.

Obowiązkowe zaliczki / zapłata w częściach

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443) – przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów, nie tylko umowy na roboty budowlane. Warto zwrócić uwagę na znaczną różnicę w stosunku do obecnych regulacji, dotyczącą procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia płaconego w częściach – obecnie nie może ona wynosić więcej niż 10%, a na podstawie projektowanych przepisów aż 50%. Określona została ponadto minimalna wysokość zaliczki – nie mniej niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Unieważnienie umowy

Ustawodawca zaproponował także regulacje wzmacniające trwałość umów o zamówienie publiczne, poprzez ustalenie terminu wygaśnięcia uprawnienia dla Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy / jej zmiany na 4 lata od dnia zawarcia umowy lub jej zmiany. Za istotną należy uznać możliwość (przewidzianą w art. 460) wystąpienia o unieważnienie umowy przewidzianą także dla wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (jeśli podstawą unieważnienia umowy jest brak ogłoszenia o zamówieniu).

Podwykonawstwo

Warto zwrócić uwagę na regulację wzmacniającą pozycję podwykonawców – przewidzianą w art. 463 zasadę, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (zasada ta nie jest ograniczona tylko do umów na roboty budowlane).

Środki ochrony prawnej

Kwestia umów została zaakcentowana również w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Jak stanowi projektowany art. 513, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, w tym na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Konsekwencją uwypuklenia możliwości wnoszenia środków odwoławczych na zapisy umowne jest dodanie w art. 554 ust. 1 soprecyzowania, że Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale także niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji Izba może:

  • jeśli umowa nie została zawarta – nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy,
  • jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek jej unieważnienia – m.in. unieważnić umowę w całości lub w zakresie zobowiązań niewykonanych, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a także nałożyć karę finansową.

Projektowana ustawa zawiera nowe podejście do kar finansowych i znaczne zwiększenie ich wysokości. Kara finansowa stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy, dlatego też Izba będzie mogła ją nałożyć wyłącznie w przypadku, gdy odwołanie zostało uwzględnione oraz zamawiający zawarł umowę w okolicznościach stanowiących kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem umowy. Zgodnie z art. 563 taka kara może wynosić do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.

Polubowne rozwiązywanie sporów

Nowa PZP przewiduje wprost możliwość pozasądowego rozwiązywania sporów wynikających z zamówienia publicznego, o które może wnioskować każda ze stron umowy. Pierwotnie planowane było powołanie w ramach KIO Izby Koncyliacyjnej, dedykowanej do rozwiązywania tego typu sporów, w skierowanym do Sejmu projekcie jednak ta koncepcja nie została utrzymana, a wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu po pierwsze w żadnym przypadku nie jest obowiązkowy, a po drugie może być kierowany do:

  • Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej – w przypadku zamówień publicznych o najwyższej wartości (powyżej 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych) oraz gdy wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych,
  • do innego ośrodka mediacyjnego – w przypadku innych zamówień.

Raport z wykonania umowy

Z dodatkowych obciążeń proceduralnych spoczywających na zamawiających wskazać należy na przewidziany w projektowanym art. 446 raport z realizacji zamówienia, którego sporządzenie będzie obowiązkowe, gdy:

  • na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej,
  • na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej,
  • wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
  • zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

W raporcie zamawiający będzie zobowiązany wskazać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych.

Inne praktyczne zmiany przewidziane w nowym PZP:

  1. brak zawiadamiania Prezesa UZP o zawarciu umowy na okres dłuższy niż 4 lata,
  2. zapisy dotyczące przykładowych sposobów dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (art. 438),
  3. doprecyzowanie zasad korzystania z prawa opcji (art. 441) – co do zasady zbieżnych z obecną praktyką korzystania z tej instytucji wynikającą z obowiązujących opinii UZP w tym zakresie,
  4. obligatoryjne ogłoszenie o wykonaniu umowy, zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
  5. zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 452, do 5% – chyba że z uwagi na przedmiot zamówienia lub ryzyka związane z realizacją zamówienia uzasadnione będzie jego zwiększenie do 10%, co zamawiający zobowiązany będzie opisać w SIWZ lub innych dokumentach zamówienia,
  6. określenie zasady opisywania postanowień umownych przewidujących możliwość zmiany umowy (w art. 455) – muszą one określać rodzaj i zakres zmian, a także warunki wprowadzenia zmian, ponadto nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy (również ten kierunek zmiany ustawy jest zbieżny z obecną praktyką i opiniami UZP).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp.k.