Ustawa – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (PZP), która weszła w życie 1 stycznia 2021 r., wprowadziła w dziale X przepisy dotyczące pozasądowego rozwiązywania sporów. Tym samym w zamówieniach publicznych pierwszy raz pojawiła się przewidziana wprost możliwość zawarcia ugody na drodze różnych metod, przede wszystkim mediacji i koncyliacji (co nie oznacza, że dla umów zawieranych na gruncie poprzedniej ustawy takiej możliwości na zasadach ogólnych nie było). W zamierzeniu ustawodawcy ustanowienie nowych przepisów ma na celu nie tylko redukcję kosztów i usprawnienie rozwiązywania konfliktów. Strony mają mieć też większą kontrolę nad sposobem wyboru rozwiązania sporu. Pozasądowe rozwiązywanie sporów w zamówieniach publicznych jest regulowane przez art. 591-595 PZP, a do tego odpowiednio stosuje się przepisy kodeksu postępowania cywilnego (kpc) dotyczące polubownego rozwiązywania sporów.
MEDIACJA I KONCYLIACJA
Do najważniejszych sposobów pozasądowego rozwiązywania sporów należy mediacja, wskazana wprost w PZP. Instytucja ta nie została zdefiniowana w polskim systemie prawnym, dlatego Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że najlepiej posiłkować się wskazówkami ze strony internetowej Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP (sp.prokuratoria.gov.pl). Definicja tam przedstawiona akcentuje rolę negocjacji w mediacji, która ma zmierzać do obopólnie satysfakcjonującego porozumienia. Podkreślono również rolę zasady poufności i dobrowolności.
Koncyliacja, którą UZP w opracowaniu „Mediacja i inne sposoby polubownego rozwiązywania sporów w zamówieniach publicznych” wskazuje jako kolejną istotną metodę pozasądowego rozwiązywania sporów, również nie posiada żadnej definicji legalnej. Niezależny koncyliator albo komisja koncyliacyjna ma za zadanie przedstawić stronom propozycję rozwiązania sporu. Dzięki temu strony mogą zaakceptować zaproponowany projekt ugody albo sporządzić własne rozwiązanie.
WSZCZĘCIE MEDIACJI LUB INNEGO POLUBOWNEGO ROZWIĄZANIA SPORU
Art. 591 PZP wskazuje na przesłanki, których spełnienie umożliwia wszczęcie mediacji lub innej metody pozasądowego rozwiązania konfliktu. Spór między stronami powinien dotyczyć realizacji umowy dotyczącej zamówienia publicznego – pozasądowe metody rozwiązania sporu nie mogą odnosić się do konfliktu powstałego w trakcie samego postępowania o zamówienie publiczne (tu zastosowanie mają regulacje Działu IX PZP dotyczące środków ochrony prawnej). Oprócz tego, roszczenie lub roszczenia, które stanowią przedmiot rozbieżności między stronami, mogą mieć tylko charakter majątkowy. Przedmiotem sporu nie mogą być zatem takie elementy umowy, z których nie wynikają roszczenia finansowe.
Poza tym, aby skierować spór do jego pozasądowego rozwiązania, należy rozważyć, czy zawarcie w danej sprawie ugody jest dopuszczalne. W praktyce w przypadku jednostek sektora finansów publicznych największe znaczenie ma w tym przypadku art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Na podstawie tego przepisu jednostka sektora finansów publicznych ma obowiązek sporządzenia oceny skutków ugody w formie pisemnej. Aby ugoda była dopuszczalna, ocena skutków powinna wskazywać, że skutki ugody są dla jednostki sektora finansów publicznych, Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego lub arbitrażowego. Wymóg ten może ograniczyć skalę rozwiązywania sporów przy wykorzystaniu mediacji lub innych polubownych metod. Jednak należy wspomnieć o tym, że zgodnie z ustawą z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zawarcie ugody, która jest zgodna z przepisami prawa, nawet jeśli nie jest całkowicie spójna z ustaleniami poczynionymi w ocenie skutków, nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych (art. 5 ust. 4, art. 11 ust. 2 i art. 15 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Stanowisko jednostki ujęte w ocenie skutków ugody nie musi być zatem zbieżne z ustaleniami samej ugody.
Mimo swojej odrębności, w procedurze polubownego rozwiązywania sporów PZP, tak samo jak w postępowaniu cywilnym, kluczowa jest zasada dobrowolności. Tożsamy jest również katalog sposobów wszczynania postępowania. W pierwszej kolejności jako jeden ze sposobów podaje się wniosek strony o przeprowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania, na którą zgodę wyraża strona przeciwna. Wniosek może być złożony do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Postanowienie o mediacji lub o innym polubownym rozwiązaniu sporu może być też zawarte w umowie lub umowie ramowej, przy czym może to być umowa w sprawie zamówienia publicznego albo umowa odrębna, zawarta nawet po wykonaniu, rozwiązaniu, wypowiedzeniu czy wygaśnięciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sąd na podstawie przepisów PZP, w określonym przypadku ma obowiązek kierowania stron do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP. Takie postanowienie jest obligatoryjnie wydawane, kiedy w pozwie albo w odpowiedzi na pozew nie zamieszczono informacji o tym, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu albo nie wyjaśniono przyczyn niepodjęcia takiej próby. Przepis, który nakłada ten obowiązek (art. 593 ust. 2 PZP), stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 187 § 1 pkt 3 kpc, ustanawiającego obowiązek zawarcia w pozwie informacji o podejmowaniu prób pozasądowego rozwiązania sporu. Aby Sąd był zobligowany do skierowania sprawy do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej, muszą być również przekroczone określone w PZP kwoty progowe dla zamówień o najwyższej wartości (10 mln euro dla dostaw lub usług albo 20 mln euro dla robót budowlanych), i jednocześnie gdy wartość przedmiotu sporu jest większa niż 100 tys. zł (w obliczaniu wartości zamówienia obowiązują przepisy PZP, natomiast dla obliczania wartości przedmiotu sporu należy stosować się do zasad wynikających z kpc).
Warto też zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej jest właściwy w sprawach sporów, w których jedną ze stron jest Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego, państwowa osoba prawna, osoba prawna z udziałem Skarbu Państwa lub państwowej osoby prawnej oraz spółka kapitałowa z udziałem wymienionych podmiotów.
ZMIANA UMOWY
W toku polubownego rozwiązywania sporu nie można jednak zmienić umowy w sposób dowolny, co zostało podkreślone w art. 592 PZP. Szczególne znaczenie ma tu dział VII rozdział 3 PZP, w którym wprowadzono liczne ograniczenia korzystania ze swobody umów przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, dotyczące zmiany tej umowy [zmiany umowy dotyczy m.in. artykuł: Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne po upływie umownego terminu wykonania zamówienia].
Autorzy: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.