Wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1024/13

Wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14

O prawie opcji, uregulowanym w art. 34 ust. 5 PZP, pisaliśmy już na Portalu w artykule, który można znaleźć tutaj.

Jak dokładnie Zamawiający powinien określić przewidywane rozszerzenie zakresu zamówienia?

W przedmiotowej sprawie (wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1024/13) Odwołujący wskazał, że „Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych prawo opcji nie jest zatem w żadnym razie instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać pierwotnie określony przedmiot umowy.” Poza tym w odwołaniu podkreślono, że „zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosowanie do treści art. 29 ust. 1 ustawy PZP”. Nie ma wątpliwości, że przy opisywania prawa opcji przez zamawiającego zgodność z art. 29 ust. 1 ustawy jest wymogiem, który musi znaleźć odzwierciedlenie w charakterystyce tego elementu w dokumentacji zamówienia, ale kwestia procentowego określenia ewentualnego rozszerzenia przedmiotu umowy została przez KIO uznana za jak najbardziej dopuszczalną (co później potwierdzono w kolejnych orzeczeniach KIO m.in. w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14).

Wydaje się, że kluczowym dla ww. orzeczenia jest przede wszystkim określenie, kogo można uznać za Zamawiającego – ponieważ już nawet sam „skład” podmiotu prowadzącego postępowanie został zakwestionowany w odwołaniu. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu wyroku, Zamawiającym w przedmiotowej sprawie jest spółka PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., która w imieniu własnym oraz w imieniu wielu innych spółek z grupy kapitałowej PGE oraz innych przedsiębiorstw, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne.

Odwołujący wskazał, że w sytuacji gdy po stronie Zamawiającego występuje kilkanaście podmiotów, a dla każdego z nich przewidziano możliwość skorzystania z prawa opcji – wykonawca nie ma możliwości oszacowania, nawet orientacyjnie, wartości usług i dostaw, o których mowa w dokumentacji zamówienia. Każdy z podmiotów zamawiających może „wybrać opcje według swojego uznania, jak również określić czas, w jakim będzie korzystał z danej opcji.” Wykonawca uznał, że takie określenie prawa opcji przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, a także przenosi na wykonawcę całe ryzyko biznesowe związane z realizacją tego zamówienia.

Tego zarzutu KIO nie uwzględniła. Zdaniem Izby Zamawiający, który wskazał prawo opcji polegające na możliwości zwiększenia zamówienia do 20 % w stosunku do podstawowego zakresu zamówienia – uczynił zadość wymogom PZP. W orzeczeniu podano, że „Zakres opcji został szczegółowo opisany tak od strony podmiotowej jak i co do zakresu przedmiotowego”, ponieważ Zamawiający wskazał zakres prawa opcji (20%), w Specyfikacji Technicznej podał dane dotyczące liczby aktywacji, ruchu w skali 24 miesięcy i liczby urządzeń. W dokumentacji zamówienia wyróżniono przedmioty zamówienia, które dotyczą podstawowego zamówienia (grupa 1) oraz grupę dotyczącą opcji. KIO stwierdziła tym samym, że Spółka PGE S.A. w ogłoszeniu i w SIWZ opisała prawo opcji stosownie do wymogów określonych w art. 29 ust. 1 PZP.

W uzasadnieniu prawnym KIO wskazała, że „Zamówienie dodatkowej ściśle oznaczonej ilości w ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od swobodnej woli zamawiającego. Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz – co najważniejsze – do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne.”

Co ważne, zamiar poszerzenia zakresu zamówienia musi być opisany jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia i zawarty w ogłoszeniu i w SIWZ. Potencjalni wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania, czy w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się na zastosowanie prawa opcji, będą w stanie spełnić jego wymagania. Również ten wymóg został spełniony przez Zamawiającego.

„Zatem prawo opcji zostało opisane precyzyjnie, a wykonawcy mają możliwość określenia minimalnego zakresu zamówienia, które na pewno zostanie zrealizowane. W konsekwencji nie sposób mówić o naruszeniu art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP”.

Również w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 24/14) „Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p. przez sposób zastrzeżenia prawa opcji”, które również ukształtowano na poziomie 20%. W tym wypadku wykonawca za trudność w skalkulowaniu oferty nie uznał (tak jak powyżej) niejasnego określenia ilości podmiotów po stronie zamawiającego, które mogą skorzystać z prawa opcji, a zarzucił zamawiającemu, że przedmiot zamówienia oraz jego wielkość nie są opisane w sposób wyczerpujący, co uniemożliwia przygotowanie i skalkulowanie oferty.

Analizowane w wyroku postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego związane jest ze świadczeniem usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. KIO zgodziło się z zamawiającym, że ze względu na restrukturyzację branży gazowniczej nie sposób inaczej określić prawa opcji. Izba wzięła bowiem pod uwagę, że „Zamawiający jest w trakcie intensywnych zmian organizacyjnych i strukturalnych: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o powstała w połowie 2013 r. na skutek centralizacji 6 lokalnych spółek dystrybucyjnych, ponadto w ramach PGNiG S.A. planowane jest wydzielenie nowej spółki handlowej. W Wyniku tych zmian może następować likwidacja obecnych lub/i powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w przedsiębiorstwie Zamawiającego. Dlatego Zamawiający nie może zadeklarować, ze podczas 36 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w opisie przedmiotu zamówienia.” To uzasadnienie wraz z jasnym opisem prawa opcji (zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu) wystarczyło KIO, aby uznać że zarzut dotyczący tego elementu zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie.

Wykonawca, który złożył odwołanie zaznaczył oczywiście, że zdaje sobie sprawę, ze w trakcie realizacji umowy może dojść do zaprzestania świadczenia usług w niektórych lokalizacjach, „jednak dla zabezpieczenia interesów zamawiającego w takiej sytuacji wystarczające jest skorzystanie z klauzuli interesu publicznego, o której mowa w art. 145 ustawy P.z.p.”, jak czytamy w odwołaniu.

Zamawiający zastrzegł możliwość rezygnacji z 20% łączy, określił również, że w prawie opcji mieści się prawo do uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach – nakładając tym samym na wykonawcę ryzyko poniesienia kosztów, których nie można wycenić przed złożeniem oferty. W związku z tym Izba przyznała rację wykonawcy, że zakres i wartość inwestycji związanych z uruchomieniem usługi w nowych (nieznanych) lokalizacjach są trudne do przewidzenia. „Ich możliwy koszt powinien jednak zostać skalkulowany w cenie składanej oferty i potencjalnie obejmować wynagrodzenie z tytułu świadczenia usługi w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego w trakcie trwania umowy.” Co ważne ”Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczania wynagrodzenia wykonawcy zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania nowych lokalizacji. (…) Precyzyjnie określony jest również zakres prawa opcji (20%). Oznacza to, że zamawiający daje wykonawcy gwarancję świadczenia usługi we wszystkich najważniejszych i największych lokalizacjach oraz łącznie przynajmniej w 80% ogólnej ilości lokalizacji.”

KIO podkreśliło, że „Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność, w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę.”

Podsumowując oba orzeczenia – warto zapamiętać, że prawo opcji, instrument przewidziany w art. 34 ust. 5 PZP, umożliwia elastyczną realizację umowy o zamówienia publiczne, uwzględniając dopuszczony margines zmian. Każdy zamawiający powinien natomiast zwrócić uwagę, aby precyzyjna charakterystyka ewentualnego rozszerzenia lub zwężenia zakresu zamówienia pojawiła się w ogłoszeniu i w SIWZ. Nie wolno bowiem pozbawiać wykonawcy informacji na temat roszczenia, jakie może mieć w stosunku do niego zamawiający, jeśli zdecyduje się na skorzystanie z prawa opcji.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy