potencjał podmiotu trzeciego

Dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego została wyłączona

Instytucja dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, uregulowana w art. 26 ust. 2b PZP, jest już dobrze znana zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Została ona zmieniona nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r., głównie poprzez wprowadzenie art. 26 ust. 2e wskazującego na solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zadeklarowanych zasobów, o czym pisaliśmy już w artykule: „Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP”

Udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci osób czy potencjału technicznego, nie rodzi większych wątpliwości interpretacyjnych. Jednak w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia nadal pojawiają się pytania, w jaki sposób wykonawca ma udowodnić dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w tym zakresie oraz jak może to zweryfikować zamawiający. O tym, jak istotne są te pytania, świadczyć może ilość orzecznictwa dotyczącego udostępniania wiedzy i doświadczenia, także najnowszego z 2015 r.

Oczywistym sposobem zapewnienia udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci, jest jego udział w zamówieniu w charakterze podwykonawcy. Pierwotnie, po wejściu w życie omawianych przepisów, obowiązywało stanowisko, że to udostępnienie może być zapewnione właśnie jedynie przez udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, co potwierdzono m.in. w archiwalnej opinii UZP „Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych)”.

Obecnie jednak dominuje pogląd, potwierdzony licznym orzecznictwem, że nie jest to jedyny sposób korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Został on zaprezentowany już w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. KIO 1265/10): Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia.

Jednak samo lakoniczne wskazanie przez wykonawcę, że podmiot trzeci udostępni mu swoje zasoby poprzez konsultacje i doradztwo, będzie z pewnością niewystarczające. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., sygn.akt: KIO 451/15:
Pomijając kwestię, czy dla realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia dla przeniesienia wiedzy i doświadczenia wystarczające by były konsultacje i doradztwo (gdyż nie stanowi to przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu) Izba wskazuje, że nawet przy deklarowaniu takiego udziału podmiotu trzeciego uznaje się, że owe konsultacje i doradztwo stanowią udział w realizacji zamówienia. Tym samym podmiot taki musi przedstawić wymagane dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający ich wymagał.
Warunek udziału w postępowaniu składa się – nie bez powodu – z dwóch elementów, tj. wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną – wynikającą z informacji, które można zdobyć z książek, innych opracowań, informacji o cudzych doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w sposób praktyczny, to doświadczenie z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym więc doświadczenia nie można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału owego podmiotu doświadczonego w realizacji zamówienia. Bez udziału podmiotu posiadającego doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie realizował wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający.

Wyroki KIO potwierdzają, że powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego tylko pozornie, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno być uznane przez zamawiającego za nieskuteczne – co potwierdzono m.in. w wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 656/15: wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować w trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów. W postępowaniu tym odwołujący wyjaśniał, iż posiada duże doświadczenie w zakresie przedmiotu umowy, tylko nie w takiej skali, jakiej wykazania wymagał zamawiający. W związku z tym zobowiązany był w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu powołać się na zasoby wiedzy i doświadczenia udostępnione przez podmiot trzeci, ale jednocześnie, w związku z jego własnym doświadczeniem, to udostępnienie zasobów jedynie przez konsultacje i doradztwo będzie wystarczające. W świetle takiej argumentacji Izba uznała działanie wykonawcy za mające jedynie charakter formalny, na potrzeby postępowania, a co za tym idzie – sprzeczne z intencją art. 26 ust. 2b PZP, dotyczącą realnej potrzeby i możliwości wykorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w trakcie wykonywania zamówienia.

Zamawiający zobowiązany jest do zweryfikowania dokumentów otrzymanych od wykonawcy – nadrzędnym celem jest ustalenie, czy wybrany wykonawca rzeczywiście będzie mógł dysponować wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nie tylko na etapie wyboru oferty, ale także w trakcie realizacji zamówienia. Ciężar udowodnienia tego faktu leży po stronie wykonawcy. W razie wątpliwości zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP lub też do wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 PZP.

Potwierdziła to KIO w wyroku z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt KIO 491/15: Treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów wykonawcy podlega ocenie w kontekście realności, rzeczywistości udostępnionego potencjału przez podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo zobowiązanie jest jedynym dokumentem, z którego wynika dostępność powołanych zasobów dla wykonawcy w czasie wykonania zamówienia.

Warto jednocześnie zauważyć, że w najbliższym czasie należy spodziewać się zmian w kwestii udostępniania potencjału podmiotu trzeciego, w związku z planowanymi zmianami w systemie zamówień publicznych wynikającymi z implementacji nowych dyrektyw, w tym Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26.02.2014r. Dyrektywa ta, w odniesieniu do robót budowlanych i usług wskazuje w art. 63, że wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. To samo potwierdzone zostało w Dyrektywie dotyczącej zamówień sektorowych 2014/25/UE, w Art. 79.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Dopuszczalność żądania dokumentów umożliwiających weryfikację podmiotów trzecich współpracujących z wykonawcą – art. 22 ust.5, art. 26 ust. 2b PZP

Aktualności, Orzecznictwo, , , Możliwość komentowania Dopuszczalność żądania dokumentów umożliwiających weryfikację podmiotów trzecich współpracujących z wykonawcą – art. 22 ust.5, art. 26 ust. 2b PZP została wyłączona

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: V CA 3618/13

Przepisy PZP (art. 22 ust. 5 oraz art. 26 ust. 2b) oraz Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: Rozporządzanie w sprawie rodzajów dokumentów) mają zastosowanie nie tylko do wykonawcy, ale także do podmiotów współpracujących z wykonawcą przy realizacji danego zamówienia poprzez udostępnienie swoich zasobów dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uregulowania te przewidują możliwość żądania poszczególnych dokumentów (potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotów trzecich uczestniczących w przetargu) i ich weryfikacji, pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Chronią zatem interes zamawiającego, który dysponuje dzięki nim środkami prawnymi ułatwiającymi skontrolowanie ofert podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odmienną (jak ocenił Sąd Okręgowy – błędną) interpretację tych przepisów przyjęła KIO w wyroku z dnia 16 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2336/13), która w przedmiotowej sprawie orzekła, że przywołane powyżej przepisy nie znajdują zastosowania do podmiotów, z których potencjału korzysta wykonawca biorący udział w przetargu. Od wyroku KIO odwołał się Skarb Państwa i Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, do których stanowisk przychylił się Sąd Okręgowy, uchylając wyrok KIO i objaśniając wykładnie przepisów, regulujących kontrolę dokumentacji podmiotów trzecich.

Korzystanie z potencjału podmiotów trzecich – podstawy prawne

Jak czytamy w omawianym wyroku Sądu Okręgowego „Art. 26 ust. 2b p.z.p. pozwala wykonawcom – jako wyjątek od zasady, iż to oni samodzielnie, zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. muszą wykazywać się swoimi zasobami dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu – na możliwość posłużenia się w tym celu potencjałem innego podmiotu, który jako taki nie ubiega się wraz z wykonawcą o dane zamówienie publiczne.” Nie ulega wątpliwości, że korzystając z możliwości podmiotów trzecich dużo łatwiej spełnić poszczególne postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazane przez Zamawiającego.

Art. 26 ust. 2b, przewidujący możliwość polegania na zasobach innych podmiotów w związku z udziałem w przetargu, został w ostatnim czasie znowelizowany. Ustawodawca dostosował ten przepis do Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (w porównaniu do dotychczasowego brzmienia jednoznacznie potwierdzono możliwość polegania także na zdolnościach ekonomicznych, a nie tylko finansowych, podmiotu trzeciego – szerzej na ten temat w artykule „Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP”.

Jak wskazała w swojej glosie do omawianego wyroku Małgorzata Sieradzka, należy przede wszystkim pamiętać, że „Udział podmiotów trzecich w wykonywaniu zamówienia publicznego wiąże się z obowiązkiem udowodnienia przez wykonawcę dostępności określonego potencjału tego podmiotu na czas jego realizacji”(M. Sieradzka, Glosa do wyroku s. okręg. z dnia 9 kwietnia 2014 r., V CA 3618/13, LEX/el.2014).

Ocena zdolności wykonawcy – art. 22 ust. 5 PZP

Możliwość oceny przez Zamawiającego zdolności wykonawcy (w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia) daje art. 22 ust. 5 zd. 2 PZP. „Istotne jest, aby opis sposobu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, znany był wykonawcom od chwili wszczęcia postępowania. Przykładowo, w trybie przetargu nieograniczonego opis sposobu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia – powinien być zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 7) oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 5).” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Bazan A., Nowicki J.E., LEX, 2014).

Sąd Okręgowy wskazał, że „(…) zamawiający jako podmiot, który ma dokonywać oceny ofert, powinien kierować się nie tylko ceną zaproponowaną w ofertach, ale także jakością, sposobem wykonania tej realizacji. Powinien dokonać wyboru najlepszej oferty – najlepszej to nie znaczy tylko najtańszej, ale najlepszej z punktu widzenia szans jej prawidłowej realizacji i do oceny tych właśnie przesłanek służy art. 22 ust. 5 PZP, dający możliwość oceny rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”. Jak podkreślono w wyroku, ratio legis wprowadzenia art. 22 ust. 5 PZP było właśnie dopuszczenie możliwości weryfikacji podmiotów trzecich w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pod kątem korzystania przez wykonawców z potencjału osób trzecich).

Dopuszczalność żądania dokumentów

W omawianym wyroku Sąd Okręgowy rozstrzyga problem dopuszczalności żądania dokumentów umożliwiających weryfikację podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał wykonawcy – „Zdaniem sądu okręgowego zapis art. 22 ust. 5 p.z.p. odnosi się zarówno do wykonawcy – podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich osób trzecich.”

Sąd Okręgowy zwrócił również uwagę na negatywne skutki wadliwej interpretacji ww. przepisu: „Nie bez znaczenia pozostaje też argument, iż zawężająca wykładnia art. 22 ust. 5 p.z.p. prowadziłaby do nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji podmiotowej, w sytuacji gdy surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów trzecich.” Tezę dotyczącą równego traktowania wykonawców potwierdza również autorka glosy do omawianego wyroku – Małgorzata Sieradzka – „Artykuł 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany w świetle zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1). Zawężenie jego stosowania jedynie do wykonawcy zamówienia publicznego prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania tych wykonawców, którzy przy wykonaniu zamówienia publicznego polegają na zasobach podmiotów trzecich.”

Jaka jest relacja przepisów PZP do Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów?

Wykładnia przepisów rozporządzenia nie może być dokonywana w oderwaniu od przepisów PZP, ponieważ jako regulacje zawarte w akcie wykonawczym – dopełniają one ustawę, i jedynie wspólnie umożliwiają pełną realizacje norm zawartych w ustawie. „Użyte w par 1 ust. 1 rozporządzenia sformułowania dotyczące żądanych dokumentów nie wskazują iż są to dokumenty dotyczące tylko i wyłącznie samego wykonawcy, mają to być natomiast dokumenty, za pomocą których zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca na żądanie zamawiającego wykaże spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Nie powinno zatem budzić najmniejszych wątpliwości, iż mogą to być także dokumenty dotyczące osób trzecich, jeżeli za ich pomocą wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.

Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP została wyłączona

W art. 26 PZP znowelizowano treść ust. 2b:
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.”

Poprzednia wersja powyższego przepisu przewidywała, że wykonawca może polegać – z zakresu art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP – na zdolności finansowej podmiotu trzeciego. Początkowo zgodnie z opinią Prezesa UZP przepis ten był interpretowany w sposób dosłowny, tzn. w praktyce wykonawca mógł opierać się wyłącznie na zdolności kredytowej lub posiadanych środkach finansowych podmiotu trzeciego. Takie stanowisko nie odpowiadało jednak intencji określonej w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE.L. Nr 134, s. 114), (tzw. dyrektywa klasyczna). Biorąc pod uwagę podstawowe założenia ww. Dyrektywy oraz odmienne orzecznictwo KIO – Prezes UZP odstąpił od rygorystycznej wykładni art. 26 ust. 2b PZP.

Nowelizację PZP w tym zakresie należy zatem uznać za porządkującą rozbieżności pomiędzy zapisem literalnym art. 26 ust. 2b PZP, a intencją ustawodawcy oraz za pełną implementację Dyrektywy klasycznej. Obecnie nie ma już wątpliwości, że wykonawca będzie mógł przedstawiać inne dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego, takie jak opłacona polisa, czy też sprawozdanie finansowe, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) (dalej: Rozporządzenie w sprawie dokumentów).
Oczywiście charakter zdolności ekonomicznej jest na tyle specyficzny, że wykonawca w praktyce będzie mógł powoływać się na te zasoby tylko w sytuacjach szczególnych, udowadniając zamawiającemu, że ten będzie miał realną możliwość skorzystania z udostępnionych zasobów w trakcie realizacji zamówienia.

Ponadto ustawodawca dodał art. 26 ust. 2e w brzmieniu:
„Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.”

Zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów zamawiający już w przed nowelizacją ustawy PZP mógł żądać dokumentów dotyczących odpowiedzialności solidarnej podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby ekonomiczne i finansowe. To uprawnienie było jednak stosunkowo rzadko wykorzystywane w praktyce. Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 26 ust. 2e PZP solidarna odpowiedzialność dotyczy nie tylko zdolności ekonomicznej lub finansowej, ale też wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego wpływa korzystnie na bezpieczeństwo po stronie zamawiającego i będzie prawdopodobnie skutkować większą rozwagą podmiotów przy udostępnianiu swoich zasobów. Odpowiedzialność ta odnosi się tylko do sytuacji, gdy na skutek nieudostępnienia zasobów zamawiający poniesie szkodę. Podmiot trzeci będzie mógł zwolnić się z tej odpowiedzialności tylko wówczas, gdy za nieudostępnienie swojego potencjału nie będzie ponosił winy, np. gdy wykonawca główny nie skorzysta z tych zasobów mimo gotowości podmiotu trzeciego.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy