Wyrok SN z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10
Wyrok KIO z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 368/15
Wyrok KIO z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „wadium”. W celu analizy tego pojęcia należy odwołać się do Kodeksu cywilnego. Art. 70 (4) § 1 Kodeksu Cywilnego stanowi: „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).” Zatem „Wadium stanowi warunek udziału w aukcji albo przetargu.” (Komentarz do art. 70 (4) Kodeksu cywilnego, W. Robaczyński, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, LEX 2014)
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2011 r. (sygn. akt: I CSK 448/10), wskazał, że prawo zamówień publicznych „(…) stanowi część prawa cywilnego, na co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 PZP) do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, a zatem jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” W konsekwencji art. 70 (4) § 1 KC znajduje zastosowanie w sferze zamówień publicznych w związku z funkcjonowaniem art. 14 PZP, który brzmi: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”
Oczywiście, chociaż sama definicja wadium pochodzi z KC, w ustawie PZP znajdują się liczne uregulowania dotyczące tej kwestii – przede wszystkim w art. 45 i 46 PZP (zasady wnoszenia wadium, jego forma, zwrot lub zatrzymanie). Informacja o wadium, która stanowi element ogłoszenia o przetargu, została uwzględniona w art. 45 PZP. Zasady wnoszenia i forma wadium zostały szczegółowo omówione w pierwszym artykule cyklu o wadium w zamówieniach publicznych.
Jak czytamy w uzasadnieniu prawnym ww. wyroku SN „Z istoty wadium wynika, ze zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą.”. Sąd wskazał również jakie funkcje spełnia wadium w postępowaniu. Wyróżniła je i opisała M. Sieradzka w aprobującej glosie do omawianego orzeczenia – „Biorąc pod uwagę przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy prawa zamówień publicznych, dotyczące tej instytucji, można wskazać na następujące funkcje:
1) zabezpieczającą – rozumianą jako zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania oraz udziału w nim podmiotów zdolnych do jego wykonania (SN wskazał w glosowanym orzeczeniu, że realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, iż w sytuacji uchylania się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy, zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium);
2) kompensacyjną – polega na zapewnieniu odszkodowania na wypadek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy (zryczałtowanego odszkodowania);
3) dyscyplinującą wykonawców – ma powstrzymywać wykonawców przed niezgodnymi z prawem zachowaniami, utrudniającymi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
W zapadłym niedawno wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt: KIO 368/15), Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że wadium „stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach P.z.p. muszą pozostawać poza sferą domniemań.” W komentowanym orzeczeniu KIO wyjaśniła również charakter wadium, które nie jest ani ofertą wykonawcy, ani dokumentem, o którym mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231). W związku z tym „zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 P.z.p., jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p. i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 P.z.p. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu, jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a który zdefiniowany został powyżej.”
Innym interesującym orzeczeniem dotyczącym wadium jest wyrok KIO z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13. Orzeczenie to dotyczy zamkniętego katalogu form, w których może być wniesione wadium, wymienionych w art. 45 ust. 6 PZP. Wykonawca wybiera formę, w jakiej chce wnieść wadium. Zamknięty katalog form powoduje, że (jak czytamy w wyroku) „Zamawiającemu nie służy przy tym uprawnienie do wskazywania dozwolonych i aprobowanych przezeń form wadium.” KIO wskazała, że „Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych.” Także forma potrącenia nie jest dopuszczalna i nie może stanowić wadium. W przedmiotowej sprawie jeden z wykonawców wniósł wadium w części w pieniądzu (wpłata na rachunek bankowy), a w części w postaci oświadczenia o potrąceniu. KIO w uzasadnieniu prawnym podała, że „Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa PZP takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną forma zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium dokonując potrącenia własnej wierzytelności wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem – jak słusznie podniósł odwołujący – należnością, którą można potrącić, nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie jak i nie ma ono charakteru realnego.”
Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.