poufny charakter informacji

Możliwości ograniczenia zasady jawności w zamówieniach publicznych

Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, określoną w art. 8 ustawy PZP, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantująca w praktyce uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Podstawowymi przejawami tej zasady są w szczególności: obowiązek publikowania ogłoszeń i innych dokumentów na stronie internetowej zamawiającego, jawność protokołu z postępowania oraz w szczególności zasada jawności umów, określona w art. 139 ust. 3 PZP.

Zasada jawności jest zbieżna z obowiązkami wynikającymi z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2058 ze zm.), która obowiązuje nie tylko organy władzy publicznej, ale też podmioty reprezentujące m.in.:

państwowe osoby prawne,
osoby prawne samorządy terytorialnego,
osoby, które wykonują zadania publiczne lub dysponują majątkiem publicznym,
osoby prawne, w których Skarb Państwa ma pozycję dominującą.

Dotyczy zatem zarówno zamawiających klasycznych, jak i sektorowych.

Ustawa PZP przewiduje sankcję za naruszenie zasady jawności. Zgodnie z art. 200 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający, który prowadzi postępowanie z naruszeniem zasady jawności, może podlegać karze pieniężnej, jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przykładem naruszenia, które może być podstawą naliczenia tej kary umownej, jest odmowa dostępu do informacji zainteresowanym osobom czy też brak opublikowania ogłoszenia lub SIWZ w sytuacjach przewidzianych w PZP, na stronie internetowej.

Zasada jawności może być ograniczona jedynie w przypadkach określonych w PZP. Jednym z podstawowych ograniczeń jest nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na wniosek wykonawcy, tzn. jeżeli informacje te zostały prawidłowo zastrzeżone przez wykonawcę. Temat ten został już przeanalizowany w artykule Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zasada jawności może jednak doznać ograniczeń także z inicjatywy zamawiającego:

Jedną z takich możliwości reguluje art. 8 ust. 4 PZP – jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać:

a) danych osobowych (tzn. danych umożliwiających określenie bezpośrednio lub pośrednio tożsamości osoby fizycznej, takich jak imię i nazwisko, adres, PESEL czy NIP) – w przypadku zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (art. 67 ust. 1 pkt 1b) PZP),

b) wysokości wynagrodzenia – w przypadku udzielanego w trybie z wolnej ręki zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej (art. 67 ust. 1 pkt 1c) PZP),

ale tylko w zakresie dostaw lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane.

Należy podkreślić, że na podstawie powyższej regulacji utajnieniu podlegają dane dotyczące zamówień udzielonych (w których zostały zawarte umowy), a nie zamówień w toku.

Charakter poufny z mocy ustawy PZP mają negocjacje z wykonawcami w trybach: negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego i negocjacji z ogłoszeniem. Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami lub dialogiem.

Ograniczenie zasady jawności występuje także w przypadku zamówień publicznych obejmujących informacje niejawne. W szczególności dotyczy to zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Zgodnie z art. 131f PZP, zamawiający przekazuje wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia w tej dziedzinie, informacje niejawne niezbędne do wykonania zamówienia, pod warunkiem że wykonawca ten daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych, a ponadto informuje tego wykonawcę o obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskał w trakcie postępowania oraz po jego zakończeniu.

Na podstawie art. 131v PZP pkt 1) i 3), zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą zapoznać się z dokumentami niejawnymi w czytelni w kancelarii tajnej zamawiającego, pod warunkiem posiadania poświadczenia bezpieczeństwa zgodnie z przepisami o ochronie informacji.

Warto zwrócić uwagę, że powyższa regulacja nie stanowi generalnego odstępstwa od zasady jawności, ponieważ nie wskazuje na niestosowanie art. 8 ust. 1 PZP: „Oznacza to, że brak jawności wymaga uzasadnienia wynikającego z przepisu szczególnego. O ile w stosunku do dostaw usług i robót określanych jako newralgiczne (…) wyłączenie jawności znajdzie w pewnym zakresie zastosowanie z mocy definicji, to w przypadku dostaw sprzętu wojskowego oraz usług lub robót z tym sprzętem związanych stosowanie niejawności działania wymaga wykazania przepisami innych ustaw” (na podstawie: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Dzierżanowski W. i inni, LEX 2014, komentarz do art. 131v PZP).

Zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 1) PZP, dotyczącym zamówień sektorowych, zamawiający sektorowy może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Możliwość ta wynika z faktu, ze zamawiający sektorowi sami są przedsiębiorcami i muszą mieć zapewnioną szansę chronienia swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zwrócić uwagę, że w przetargu nieograniczonym takie zobowiązanie do zachowania poufnego charakteru informacji nie będzie skuteczne, z uwagi na obowiązek publikowania SIWZ. Dlatego też w przypadku zamówień obejmujących tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiającego, powinien on skorzystać w szczególności z dwóch innych trybów podstawowych – przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem – które dadzą mu możliwość zobowiązania wykonawców zaproszonych do składania ofert lub do negocjacji, do zachowania poufności, np. poprzez podpisanie zobowiązania do zachowania poufności.

Przepisy szczególne zawarte są też w Dziale VI ustawy PZP, dotyczącym środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 186 ust. 6 PZP w przypadku odwołania zarówno zamawiający, jak i wykonawca może wnioskować o wyłączenie jawności rozprawy w całości lub w części, jeżeli mogłaby zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Szczególne zasady prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych

Zamawiający sektorowi nie tylko mogą korzystać ze szczególnych wyłączeń stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także mają możliwość zastosowania w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego licznych ułatwień proceduralnych:

Dla zamówień sektorowych nie mają zastosowania dwie przesłanki wykluczenia wykonawców, określone w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 PZP, dotyczące:

10) wykonawców będących osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku;

11) wykonawców będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.

Zamawiający sektorowi, zawierając umowę na okres dłuższy niż 4 lata, a także ustanawiając dynamiczny system zakupów na okres dłuższy niż 4 lata, nie muszą o tym fakcie informować Prezesa UZP (wyłączenie stosowania art. 100 ust. 2 oraz 102 ust. 3).

Trybem podstawowym udzielenia zamówienia sektorowego (tzn. nie wymagającym spełnienia szczególnych przesłanek zastosowania) oprócz przetargu nieograniczonego i ograniczonego są także negocjacje z ogłoszeniem. Wiąże się z tym również możliwość zastosowania aukcji elektronicznej w postępowaniu prowadzonym w tym trybie, nieograniczona do żadnej z przesłanek jego zastosowania.

W trybie przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem zamawiający sektorowy może skorzystać z możliwości skrócenia terminów. Po pierwsze termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może wynosić nawet jedynie 15 dni (w przypadku przekazania ogłoszenia w formie elektronicznej bezpośrednio za pomocą systemu eNotices), a po drugie, termin składania ofert może być nie krótszy niż 10 dni (z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty). Dodatkowo – termin składania ofert może być jeszcze bardziej skrócony, jeśli wszyscy wykonawcy, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, wyrazili na to zgodę. Analogicznemu skróceniu podlegają także terminy w przypadku dokonywania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu sektorowym.

Dla zamówień sektorowych przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki są nieco odmienne. O przesłankach zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki piszemy w artykule – Udzielanie zamówień sektorowych w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W przypadku udzielenia zamówienia sektorowego kierownik zamawiającego może odstąpić od powołania komisji przetargowej. W takiej sytuacji zobowiązany jest określić sposób prowadzenia postępowania (w taki sposób, aby zapewnić sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac).

Z uwagi na szczególny charakter zamówień sektorowych, często newralgicznych dla gospodarki i bezpieczeństwa publicznego, zamawiający może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Także zamieszczając w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, zamawiający sektorowy ma prawo zastrzec część informacji, aby nie były ogólnodostępne.

Zamawiający sektorowy ma możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych niż określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający musi jedynie pamiętać, aby uzasadnić, że dokumenty te są niezbędne do oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę.

W zamówieniach sektorowych istnieje możliwość odstąpienia od żądania wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od wartości zamówienia.

Jeśli zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sektorowego na dostawę, może odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. Nawet jeśli zamawiający takiej możliwości nie przewidział, to w sytuacji, gdy złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert (przy czym w rozumieniu tego przepisu ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert nie przekracza 3%), zamawiający wybiera ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%.

Zamawiający, również jeśli zastrzegł to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sektorowego, może odstąpić od wykluczenia z postępowania wykonawców:

– w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,

– którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.