Prawo zamówień publicznych

Udzielanie zamówień w związku z wystąpieniem powodzi

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Udzielanie zamówień w związku z wystąpieniem powodzi została wyłączona

W ostatnich tygodniach otaczały nas liczne doniesienia o dramatycznej sytuacji i skutkach powodzi, która dotknęła południowe i zachodnie regiony Polski.  Urząd Zamówień Publicznych (Urząd, UZP) 16 września 2024 r. opublikował opinię przypominającą o dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz w trybie z wolnej ręki w związku z wystąpieniem sytuacji siły wyższej takiej jak powódź.

W związku z wystąpieniem na terytorium kraju powodzi oraz związanych z tym zdarzeniem różnorodnych i trudnych wyzwań, UZP przypomniało, że ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, PZP, Ustawa) przewiduje tryby udzielenia zamówienia pozwalające na szybkie i adekwatne zareagowanie na skutki tego typu zdarzeń losowych, m.in. w celu zapobieżenia, ograniczenia lub konieczności usunięcia skutków zaistniałego zdarzenia. W związku z powyższym zezwolenie takie dzieli się na tryby negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Charakteryzują się one daleko idącym odformalizowaniem oraz przyśpieszeniem procedury udzielenia zamówienia publicznego w szczególnych, określonych przez PZP okolicznościach, uzasadniających celowość i konieczność szybkiego wyboru wykonawcy. Należy przy tym jednak pamiętać, że powyższe tryby, będące niekonkurencyjnymi trybami udzielenia zamówienia, mogą być zastosowane tylko w przypadkach określonych w Ustawie, jak również, że przesłanki warunkujące ich zastosowanie nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej, co potwierdził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, wskazując że tryby takie jak negocjacje bez ogłoszenia czy zamówienie z wolnej ręki, mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych.

Negocjacje bez ogłoszenia

Pierwszym z omawianych trybów są negocjacje bez ogłoszenia uregulowane w art. 209 ust. 1 pkt 4 PZP dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, a także w art. 301 ust. 1 pkt 3 PZP dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne. W trybie tym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami (w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba ta jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2), a następnie zaprasza ich do składania ofert. W kontekście zaistnienia zdarzeń losowych o charakterze ekstremalnym, do jakich zaliczyć można powódź, należy zwrócić uwagę na przesłankę pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia konieczne jest zatem łączne spełnienie następujących przesłanek:

  1. występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
  2. pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
  3. wcześniej nie można było przewidzieć konieczności udzielenia przedmiotowego zamówienia,
  4. nie można zachować terminów przewidzianych przez PZP dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a w przypadku wartości mniejszej niż progi unijne terminów określonych dla trybu podstawowego.

Jak wskazał Urząd, pomiędzy wymienionymi powyżej warunkami powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy. Udzielenie zamówienia w tym trybie co do zasady powinno zatem ograniczyć się tylko do zakresu koniecznego do zapobieżenia negatywnym skutkom nieprzewidzianego zdarzenia.

Warto przytoczyć tu pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) z 21 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1956/23, który wskazuje, że „oceniając przesłankę pilności udzielenia zamówienia i nieprzyczynienia się zamawiającego do jej powstania należy brać pod uwagę racjonalne założenia co do przewidywanego czasu trwania procedury oraz zobiektywizowane czynniki mogące mieć wpływ na czas jej trwania, nie zaś wszystkie możliwe ryzyka, jakie mogą (hipotetycznie) wystąpić”.

Nadal aktualne pozostaje także stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku z 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że przez pilną potrzebę udzielenia zamówienia należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego, przy czym do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Co więcej, Izba w powyższym wyroku wskazała również, że przewidywalne będą tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Ponadto zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia zgodnie z orzecznictwem powinno być udzielane jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia, wystarczającym na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, a więc umowa, zawarta w wyniku niekonkurencyjnego trybu, powinna być umową zawarta jedynie na okres wystarczający na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym.

Zamówienie z wolnej ręki

Drugim możliwym do wykorzystania przy niespodziewanych zdarzeniach trybem jest zamówienie z wolnej ręki przewidziane przez art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP dla postępowań w procedurze unijnej, oraz przez art. 305 pkt 1 PZP dla postępowań w procedurze krajowej. W tym przypadku trzeba podkreślić, że wskazane przepisy dotyczą sytuacji wyjątkowej, przejawiającej się wystąpieniem okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a nie wyłącznie pilnego. Podkreślić należy, że przepis art. 305 pkt 1 PZP dotyczący postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne odsyła do treści art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, dlatego poniższe wymagania będą dotyczyć zarówno postępowań w procedurze unijnej, jak i krajowej.

Dla zastosowania tego trybu konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

  1. wyjątkowa sytuacja,
  2. przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,
  3. sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
  4. wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
  5. nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Pomiędzy wymienionymi powyżej warunkami również, jak w przypadku negocjacji bez ogłoszenia powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy, a powyższe przesłanki należy interpretować ściśle (tak jak w przypadku negocjacji bez ogłoszenia zakazana jest ich interpretacja rozszerzająca).

Przez wyjątkową sytuację należy rozumieć wyłącznie sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Cechą charakterystyczną omawianej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Konsekwencją więc wystąpienia wyjątkowej sytuacji musi być konieczność natychmiastowego podjęcia działań niezbędnych do ograniczenia bezpośrednich skutków wystąpienia zdarzenia nieprzewidzianego, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia ludzkiego, a więc natychmiastowego wykonania zamówienia. Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą, niż w trybie pilnym.

Interesujące stanowisko przedstawiła Izba w uchwale z 2 lutego 2022 r., sygn. akt KIO/KD 6/22 wskazując, że tryb z wolnej ręki nie jest bowiem trybem, w którym zamawiający ma pozostać bierny i akceptować każdą ofertę wykonawcy, przeciwnie ma prawo określić warunki negocjacji, a także unieważnić postępowanie, jeśli cena oferty przekracza jego możliwości finansowe.

Jak wskazano już wyżej, zarówno w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia, jak i zamówienia z wolnej ręki, zdarzenia uzasadniające zastosowanie jednego z tych trybów nie mogą być spowodowane przez działania bądź zaniechania zamawiającego, w szczególności takie jak lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności (potwierdziła to wielokrotnie KIO, np. w uchwale KIO/KD 73/15 z 7 stycznia 2016 r.).

Specustawa powodziowa

W odpowiedzi na tragiczną sytuację, 1 października 2024 r. Sejm RP uchwalił ustawę o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2024 r., poz. 1473) (Nowelizacja), która weszła w życie 5 października 2024 r. Jej celem jest zmiana przepisów ustawy z dnia 16 września 2011 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 654 z późn. zm.) (Specustawa powodziowa), ale także innych ustaw, tak, aby zapewnić jeszcze bardziej kompleksowe wsparcie dla osób poszkodowanych na skutek działania żywiołu.

Przepis art. 30 ust. 1 Nowelizacji przewiduje, że w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy do udzielania zamówień publicznych na usługi lub dostawy związane z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi, zaistniałych po 12 września 2024 r., nie będą stosowane przepisy PZP. Powódź rozumiana jest zgodnie z art. 16 pkt 43 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1087 z późn. zm.) jako czasowe pokrycie przez wodę terenu, który w normalnych warunkach nie jest pokryty wodą, w szczególności wywołane przez wezbranie wody w ciekach naturalnych, zbiornikach wodnych, kanałach oraz od strony morza, z wyłączeniem pokrycia przez wodę terenu wywołanego przez wezbranie wody w systemach kanalizacyjnych.

Ustawodawca nie zamierza jednak pozostawić zamawiającym nieograniczonej swobody w kontraktowaniu. Kolejny z proponowanych przepisów nakłada bowiem na nich obowiązek poinformowania za pośrednictwem Biuletynu Zamówień Publicznych, w terminie 30 dni od dnia udzielenia zamówienia o:

  1. nazwie (firmie) i adresie siedziby zamawiającego,
  2. dacie i miejscu zawarcia umowy lub informacji o zawarciu umowy drogą elektroniczną,
  3. opisie przedmiotu umowy, z wyszczególnieniem odpowiednio ilości rzeczy lub innych dóbr oraz zakresu usług,
  4. cenie albo cenie maksymalnej, jeżeli cena nie jest znana w chwili zamieszczenia ogłoszenia,
  5. okolicznościach faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania PZP,
  6. nazwie (firmie) podmiotu albo imieniu i nazwisku osoby, z którymi została zawarta umowa.

Ponadto Nowelizacja zwolniła ze stosowania ustawy PZP w stosunku do następujących zamówień:

  1. na usługi lub dostawy udzielane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z wykonaniem przepisów dotyczących świadczenia interwencyjnego (art. 22h Specustawy powodziowej),
  2. na usługi lub dostawy niezbędne do realizacji poleceń, o których mowa w art. 7a ust. 1 oraz 2 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 122, z późn. zm.) (art. 7c tej ustawy).

Podsumowanie

W sytuacji wystąpienia powodzi, gdy istnieje potrzeba natychmiastowej realizacji zamówień niezbędnych do zapobieżenia, ograniczenia lub natychmiastowego usunięcia jej skutków (np. zakupy na akcję ratowniczą, wykonanie prac umożliwiających jedyny dojazd do miejscowości, prace porządkowe mające na celu zapobieżenie epidemiom itp.), wówczas możliwe będzie skorzystanie z trybu z art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy lub art. 305 pkt 1 Ustawy i realizacja zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli nie istnieje konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, lecz występuje sytuacja, która uzasadnia pilną potrzebę udzielenia zamówienia, wówczas zamawiający może, zgodnie z art. 209 ust. 1 PZP lub art. 301 ust. 1 pkt 3 Ustawy, zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia. Wskazać jednak należy, że w sytuacji, w której mamy do czynienia z sytuacją losową i niespodziewaną taką jak powódź, której rozmiar był trudny do przewidzenia, omawiane tryby niekonkurencyjne nie mogą być wykorzystywane do zakupu produktów, usług lub robót budowlanych, których potrzeba zamówienia nie jest pilna, ani w stosunku do których nie zachodzi konieczność natychmiastowego ich nabycia. Podkreślenia wymaga, że ocena, czy w danej sytuacji możliwe będzie zastosowanie wskazanych wyżej trybów, powinna uwzględniać wszystkie okoliczności faktyczne i prawne, w tym m.in. ustalenie czasu, którym zamawiający dysponuje na udzielenie czy też wykonanie danego zamówienia.

Pomimo to w związku z wejściem w życie Nowelizacji przewidziano, że od tego momentu w okresie 6 miesięcy (tj. do dnia 5 kwietnia 2025 r.) do udzielania zamówień publicznych na usługi lub dostawy związane z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi, zaistniałych po 12 września 2024 r., nie będą stosowane przepisy PZP, a więc nie wymaga się nawet korzystania z niekonkurencyjnych (ale jednak ściśle uregulowanych w PZP) trybów, jakimi są zamówienie z wolnej ręki oraz negocjacje bez ogłoszenia, w zakresie usług lub dostaw związanych z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi.

Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa

Aktualności, , , , , , , , , Możliwość komentowania Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa została wyłączona

Zamawiający w oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców. Co więcej, w art. 115 ust. 1 PZP znaleźć można katalog z przykładowymi warunkami, których spełnienia może wymagać zamawiający. Jednym z takich warunków jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Potwierdza to także § 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) (Rozporządzenie), zgodnie z którym zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

Warto przytoczyć więc stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) zaprezentowane w wyroku z 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/17, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Celem takiego warunku udziału w postępowaniu jest jedynie weryfikacja, po pierwsze, zdolności podmiotu do bycia ubezpieczonym, a po drugie – możliwości opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. W związku z tym wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową odpowiadającą sumie gwarancyjnej wynikającej z treści warunku udziału w postępowaniu i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Wartym przywołania w tym zakresie jest także wyrok KIO z 16 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1052/22, w którym Izba uznała, że uzasadnione jest przyjęcie, że wykazanie posiadania stosownej polisy ubezpieczenia na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma na celu wykazanie się przez wykonawcę określonym statusem ekonomiczno-finansowym. Niemniej jednak celem tego działania nie jest ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia.

Istotny pogląd Izba przedstawiła także wwyroku z 23 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/23,gdzie uznała, że pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert. Tak więc wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu od chwili złożenia oferty aż do zawarcia z nim umowy i ani przez chwilę nie może podlegać wykluczeniu. W odniesieniu do warunku ubezpieczenia Izba potwierdziła to stanowisko w wyroku z 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3628/21, uznając za prawidłowo przedłożoną polisę aktualną na dzień złożenia, jako że potwierdzała ona okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 PZP). Izba zwróciła uwagę, że polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca złożył ofertę. Znaczenie miał w omawianym przypadku także fakt, że wykonawca złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją poprzedniej, która obowiązywała w dacie złożenia oferty. W konsekwencji KIO uznała, że: „Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”.

Urząd Zamówień Publicznych (UZP, Urząd) również wypowiedział się w kwestii warunku posiadania ubezpieczenia, wydając opinię skupiającą się na zagadnieniu opłacenia polisy ubezpieczeniowej w kontekście oceny posiadania przez wykonawcę zdolności do realizacji zamówienia.

Analizując treść opinii warto podkreślić w pierwszym rzędzie, iż Rozporządzenie nie wskazuje wprost, jakie dokumenty powinny zostać przez wykonawcę przedstawione aby potwierdzić posiadane ubezpieczenie, a Urząd odsyła do art. 809 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) (KC), który stanowi, że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Tu również nie wskazano zdefiniowanych rodzajów dokumentów ubezpieczenia. Warto podkreślić, że nazwa dokumentu ubezpieczenia czy też jego rodzaj nie są istotne dla realizacji celu wynikającego z art. 115 ust. 1 pkt 3 PZP, ważne jest bowiem, aby dokument ubezpieczenia potwierdzał fakt nawiązania przez wykonawcę stosunku ubezpieczeniowego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Urząd wskazał wprost, że ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej winna być dokonywana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów, w kontekście przepisów Rozporządzenia, przepisów KC oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W sprawie formy dokumentu ubezpieczenia wypowiedział się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 17 sierpnia 2023 r.,sygn. akt I SA/Ol 191/23wskazując, iż przedłożenie zawartej polisy OC świadczy, że potencjalny wykonawca został wstępnie sprawdzony w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez zakład ubezpieczeń, który udzielił mu ubezpieczenia na żądaną przez zamawiającego sumę. W przeciwnym razie taka polisa nie zostałaby wystawiona. WSA uznał przy tym, że umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC – w tym konkretnym przypadku umowa poręczenia OC nie została wydana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot, który w oparciu o swoje narzędzia i procedury byłby w stanie sporządzić uproszczoną analizę stanu finansowego lub majątkowego wykonawcy, którego potwierdzeniem byłaby wystawiona polisa OC. WSA odniósł się również do treści przepisów regulujących umowy poręczenia i ubezpieczenia. Z art. 876 § 1 KC wynika bowiem, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał, z kolei art. 805 § 1 KC stanowi, że przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Treść tych przepisów pokazuje więc na różnicę pomiędzy obiema umowami i dowodzi jednocześnie, dlaczego to umowa ubezpieczenia OC a nie poręczenia mogła stanowić podmiotowy warunek spełnienia przez potencjalnego wykonawcę udziału w realizacji zamówienia.

Najważniejszą kwestią analizowaną przez UZP jest wątpliwość, czy polisa ubezpieczeniowa musi być opłacona, przy czym art. 814 § 1 KC wskazuje, że jeśli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od następnego dnia po zawarciu umowy, nie wcześniej niż od dnia następującego po zapłaceniu składki lub pierwszej raty. Niemniej jednak w § 2 tego przepisu wskazano, że jeśli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a nie zostały zapłacone w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Urząd uznał więc, iż konieczne jest aby zamawiający ustalił, czy odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się w momencie zawarcia umowy i opłacenia składki, czy też opłacenie składki zostało odroczone do określonego terminu. Jeśli w prowadzonym postępowaniu ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie, że moment powstania ochrony ubezpieczeniowej wiąże się z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia potwierdzających opłacenie dokumentów. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowne wskazują, że ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie sam dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia.

Powyższą opinię potwierdza także przedstawione przez Izbę stanowisko z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 278/14, gdzie uznano, że warunek posiadania polisy nie powinien być zawężany jedynie do obowiązku fizycznego dysponowania dokumentem ubezpieczenia datowanym najpóźniej na dzień składania wniosków. Istota wymogu dotyczy wykazania, że sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy pozwala na posiadanie ochrony ubezpieczeniowej oraz, by istnienie ochrony ubezpieczeniowej oraz wykazanie sytuacji ekonomicznej pozwalającej na uzyskanie tej ochrony jako przesłanki istniały najpóźniej w momencie upływu określonego terminu składania ofert.

Reasumując więc stanowisko Urzędu, jak i przedstawione orzecznictwo Izby, uznać należy, żeoceny spełnienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej należy dokonać każdorazowo w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów ubezpieczenia. Dokonując oceny zamawiający bada, czy wykonawca rzeczywiście legitymuje się posiadaniem wymaganej ochrony ubezpieczeniowej. Istnieje także możliwość powiązania przez strony umowy ubezpieczenia terminu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej z opłaceniem składki ubezpieczeniowej, jednak strony mogą oznaczyć początek ochrony ubezpieczeniowej również w inny sposób, w tym przed opłaceniem składki ubezpieczeniowej, co zamawiający także zobowiązany jest ustalić, dokonując oceny dokumentów.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności została wyłączona

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP), zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Ta zasada znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach szczegółowych PZP – m.in. w regulacjach dotyczących ustalania warunków udziału w postępowaniu.

Jak stanowi art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) wielokrotnie w swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W jednym z najnowszych wyroków z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 545/24 KIO przedstawiła ponownie swoje stanowisko w kontekście przepisu art. 112 PZP.

Stan faktyczny

Mazowiecki Szpital Specjalistyczny (Zamawiający) ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe. Ogłoszenie to opublikowano w dniu 9 lutego 2024 r. w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej.

W dniu 19 lutego 2024 r. jeden z wykonawców (Odwołujący) wniósł wobec ww. ogłoszenia o zamówieniu odwołanie, na które w dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający odpowiedział wskazując, że uwzględnił część z zarzuconych naruszeń, jednakże wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Zarzuty dotyczące zamówienia

Sformułowane w odwołaniu zarzuty dotyczyły naruszenia przez Zamawiającego m.in. następujących przepisów (poniżej wybrane zostały jedynie zagadnienia omówione w dalszej części artykułu, samo odwołanie było bowiem bardzo obszerne, obejmowało łącznie 14 zarzutów):

  1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP – poprzez wskazanie warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jak również przekraczający poziom zdolności wykonawcy;
  2. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy;
  3. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC – poprzez wadliwe określenie zasad dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz uwzględnienie jedynie swoich interesów przy sformułowaniu tych zasad.

 Stanowisko Izby

I. Warunki udziału w postępowaniu

W opinii Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie przede wszystkim w części dotyczącej niektórych naruszeń art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP. Naruszenie to polegało w szczególności na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego oraz nadmiernych wymagań w stosunku do personelu Wykonawcy. Co więcej, Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał w dniu 20 lutego 2024 r. minimalnych zmian w treść ww. warunku, jednakże była to wyłącznie zmiana kosmetyczna, nie wpływająca na istotę sprawy.

Przede wszystkim Izba zakwestionowała wskazany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu, aby referencyjne doświadczenie w zakresie usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, dotyczyło szpitala o ściśle określonej charakterystyce:

„– wielospecjalistycznego,

– o powierzchni co najmniej 48 000 m2,

– mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,

– posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu)”.

Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione łącznie, w ramach jednej usługi.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, podkreślając fakt, że wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem, jednakże nie musi dotyczyć to takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą więc niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 224/23). W opinii KIO taki sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności.

KIO wskazała, że ustalając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający musi wyważyć dwa interesy: z jednej strony powinien zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, jednak z drugiej strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. W związku z tym Izba uznała, że przytoczony wyżej warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, z uwagi na określenie konkretnych, wskazanych w SWZ oddziałów, które w takim szpitalu miały się znajdować. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia.

W tym konkretnym przypadku Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o określonej minimalnej powierzchni, mieszczącego określoną minimalną liczbę łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby już sama taka charakterystyka szpitala pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Co ważne też, Zamawiający nie odparł stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku. W związku z tym KIO nakazała wykreślenie z warunku udziału w postępowaniu wskazania konkretnych oddziałów szpitalnych.

Drugi warunek, który Izba zakwestionowała, dotyczył dysponowania „co najmniej 1 osobą, tzw. „koordynator zespołu” (kadra kierownicza) do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2”.

W odniesieniu do tego warunku Izba uznała za nadmierny wymóg posiadania przez koordynatora wykształcenia wyższego medycznego. W ocenie KIO już samo wymagane w ramach warunku doświadczenie gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora zespołu. Izba nie podważyła przy tym konieczności posiadania medycznego wykształcenia – uznała za nadmierny wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe), i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu słowo „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Przeciwnie, zdaniem KIO rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Izba oparła się w tym zakresie na zasadach logiki i doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług w dużym szpitalu.

Powyższe prowadzi do wniosku iż zasada proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy Zamawiający będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia.

II. Kryteria oceny ofert

Na uwagę zasługuje także stanowisko KIO w odniesieniu do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Izba zakwestionowała prawidłowość kryterium „Posiadane Certyfikaty” – w ramach tego kryterium miało być oceniane posiadanie certyfikatów / zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na następujące urządzenia: angiograf, tomograf i rezonans (w SWZ wyspecyfikowane zostały urządzenia konkretnych producentów). Izba uznała, że tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy PZP, prowadząc w efekcie do zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, z uwagi na poniższe okoliczności:

1. jest to kryterium o bardzo dużej wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na ocenę ofert,

2. jednocześnie w oparciu o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować związek tego kryterium z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a w szczególności adekwatność,

3. z treści dokumentów zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi wskazanych urządzeń czy ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania czystości tych właśnie sprzętów,

4. Zamawiający nie przewidział nawet postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny ofert jako posiadająca wymagany certyfikat / zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy wykonywać usługi utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy,

5. ponadto opis kryterium jest niejednoznaczny –nie wynika z niego, czego konkretnie certyfikat / zaświadczenie miałyby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałyby one potwierdzać,

6. i wreszcie, co bardzo istotne, uzyskanie certyfikatu / zaświadczenia na wymienione urządzenia wystawionego przez producenta lub autoryzowany przez producenta podmiot jest bardzo utrudnione – wykonawcy mogą taki certyfikat uzyskać dopiero wykonując usługi, a sprzęt, z obsługi którego wykonawca powinien zostać przeszkolony, jest sprzętem dedykowanym dla konkretnego szpitala.

W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty”.

Warto zauważyć, że Izba nie negowała tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu utrzymania czystości wymienionych w SWZ urządzeń mógłby być uzasadniony, choćby z uwagi na znaczenie i wartość tych urządzeń. Jeśli jednak Zamawiający dostrzega taką potrzebę, to powinien stosowny obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić przeszkolenie pracowników wykonawcy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego na wstępnym etapie realizacji umowy, a nie premiować posiadanie zaświadczenia o szkoleniu jako kryterium oceny ofert, w dodatku o tak dużej wadze.

III. Waloryzacja wynagrodzenia

Za zasadny w części Izba uznała także zarzut dotyczący zmian wysokości wynagrodzenia przy zmianie cen materiałów tj. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC, oceniając przy tej okazji racjonalny maksymalny poziom waloryzacji (co może stanowić istotną wskazówkę dla zamawiających). Instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym – określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala bowiem wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen.

Zdaniem Izby oczywistym jest, iż dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy to on będzie dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, niż gdyby sam musiał ponosić te koszty w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty (tak wyrok KIO z dnia 2 marca 2022 r., KIO 440/22).

W niniejszej sprawie Izba potwierdziła, iż ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, na poziomie jedynie 3%, nie można uznać za odpowiednią dla aktualnej sytuacji rynkowej. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wysokość 3% ceny oferty, powoduje ograniczenie możliwości skutecznego skorzystania z waloryzacji, a wręcz kształtuje jej pozorność oraz nie prowadzi do zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy i nie realizuje celu, dla którego ustanowiono przepisy art. 439 ust. 1 i 2 PZP. W związku z powyższymi ustaleniami, KIO nakazano nakazała Zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia z 3% do 10%.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych – jest nowy projekt!

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , Możliwość komentowania Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych – jest nowy projekt! została wyłączona

18 marca 2024 r. w wykazie prac legislacyjnych Rady Ministrów opublikowany został projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (numer w wykazie – UC25).

Celem projektu jest wprowadzenie możliwości certyfikacji wykonawców zamówień publicznych, czyli uzyskania przez nich certyfikatu potwierdzającego zdolność oraz zasoby potrzebne do realizacji określonej kategorii zamówień lub też braku przesłanek do ich wykluczenia. Wprowadzenie certyfikacji wykonawców zamówień ma odnosić się zarówno do wykonawców krajowych jak również pochodzących z innych państw członkowskich Unii Europejskiej, stwarzając możliwość uzyskania w Polsce ww. certyfikatu oraz posługiwania się nim w całej Unii Europejskiej.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy, głównym założeniem certyfikacji wykonawców jest ograniczenie obowiązków związanych z weryfikacją podmiotową wykonawców, poprzez powierzenie weryfikacji sytuacji wykonawcy niezależnym, wyspecjalizowanym podmiotom. Dla wykonawców certyfikacja ma przyczynić się do znacznego skrócenia czasu na przygotowanie oferty i obniżenia kosztów udziału w postępowaniu, a dla zamawiających ma stanowić kolejne usprawnienie procesu weryfikacji podmiotowej wykonawców (wyłącznie na podstawie przedłożonego przez wykonawcę certyfikatu).

Certyfikacja ma dotyczyć wszystkich zamówień objętych przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP), z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Dla wykonawców certyfikacja będzie miała charakter fakultatywny, ponieważ będzie to ich uprawnienie a nie obowiązek. Oznacza to, że złożenie wniosku o wydanie certyfikatu, jak i posłużenie się certyfikatem w postępowaniu, będzie wyłączną decyzją wykonawców. Jednakże należy wskazać, że mimo tego iż dla wykonawców jest to uprawnienie, po stronie zamawiających powstanie obowiązek uznawania certyfikatów w prowadzonych postępowaniach. Mimo to będzie istniała możliwość podważania zawartych w certyfikacie informacji w odpowiednio uzasadnionych przypadkach.

Certyfikacja będzie dotyczyć:

  • braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (certyfikacja niepodlegania wykluczeniu),
  • zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, służących do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (certyfikacja zdolności wykonawcy).

Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu może dotyczyć, zgodnie z wyborem wykonawcy, albo tylko obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-5 i ust. 2 PZP, albo też zarówno obligatoryjnych przesłanek jak i wybranych przez wykonawcę przesłanek fakultatywnych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP. W ramach certyfikacji niepodlegania wykluczeniu będzie mogła być także przeprowadzona procedura self-cleaning, której wynik będzie wiążący dla wszystkich zamawiających. Część przesłanek wykluczenia nie będzie objęta certyfikacją, z uwagi na ich powiązanie z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Z kolei w przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy, wykonawca będzie mógł ubiegać się o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego w odniesieniu do wybranych przez siebie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o których mowa w art. 112 ust. 2 PZP. W związku z tym:

  • w odniesieniu do potwierdzania zdolności do występowania w obrocie gospodarczym oraz uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP), certyfikacja może obejmować m.in. przynależność do wskazanej organizacji, posiadanie określonej licencji lub zezwolenia,
  • w zakresie potwierdzania zdolności finansowej lub ekonomicznej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP), wykonawca będzie samodzielnie wskazywał zakres tej zdolności, który chce potwierdzić w certyfikacie (m.in. wysokość rocznych przychodów, wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wysokość posiadanego ubezpieczenia OC w określonym obszarze),
  • w odniesieniu do potwierdzania zdolności w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP (tzn. zdolności technicznej lub zawodowej) poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia na roboty budowlane określone zostaną w rozporządzeniu wykonawczym (a w zakresie dostaw i usług – mogą zostać określone w rozporządzeniu wykonawczym).

Ponadto projekt ustawy przewiduje możliwość określenia w rozporządzeniu wykonawczym kategorii zamówień publicznych z przypisanymi do nich poziomami zdolności. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że przepisy wykonawcze określające standardowe poziomu zdolności mają na celu „miękkie” wprowadzanie standaryzacji formułowania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, co w założeniu ma również pomóc, zwłaszcza mniejszym zamawiającym, w proporcjonalnym formułowaniu tych warunków.

Projekt ustawy o certyfikacji przewiduje także możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie certyfikacji zdolności wykonawcy – w takim przypadku wykonawcy będą mogli powoływać się na tak uzyskany certyfikat tylko w przypadku, w którym wspólnie będą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.

Celem ustawy jest umożliwienie wykonawcom posługiwania się certyfikatem przy wielu różnych postępowaniach, bez potrzeby każdorazowego składania podmiotowych środków dowodowych. Należy przy tym podkreślić, że wykonawcy, którzy nie będą posiadać certyfikatu nadal będą mogli wykazać brak podstaw wykluczenia z postępowania lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu w „klasyczny” sposób.

Zgodnie z propozycjami zawartymi w projekcie, certyfikaty wydawane będą przez akredytowane jednostki certyfikujące (akredytację ma przeprowadzać Polskie Centrum Akredytacji). Certyfikacja prowadzona będzie na podstawie wniosku wykonawcy, w oparciu o umowę zawartą przez wykonawcę z jednostką certyfikującą, sama procedura certyfikacji ma trwać nie dłużej niż 30 dni, a prowadzona będzie w oparciu o ustalony przez ministra właściwego do spraw gospodarki program certyfikacji. Każdy wydany certyfikat umieszczony zostanie w ogólnodostępnej i bezpłatnej Bazie Danych o Certyfikatach Wykonawców Zamówień Publicznych. Projekt ustawy przewiduje, że każdy będzie miał możliwość samodzielnego i nieodpłatnego pobrania, w formie elektronicznej, ważnego dokumentu certyfikatu. Ważność certyfikatu przewidziana została na okres od 1 roku do 3 lat.

Warto podkreślić fakt, że rozwiązanie w postaci certyfikacji wykonawców nie jest czymś nowym, ponieważ zostało już przewidziane w art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna).

Co więcej, w polskim systemie zamówień certyfikaty zostały uwzględnione w wydanej na podstawie art. 21 PZP uchwale nr 6 Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2022 r. w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa (M.P. poz. 125, Polityka Zakupowa Państwa). Wskazano tam, iż wprowadzenie certyfikacji wykonawców będzie kontynuacją dla wprowadzanych ułatwień proceduralnych, szczególnie dla MŚP. Należy podkreślić, że z wprowadzenia certyfikacji skorzystano już w innych krajach członkowskich Unii Europejskiej (np. Republika Czeska, Węgry, Niemcy, Hiszpania).

W projekcie ustawy o certyfikacji przewidziane są także stosowne zmiany w PZP, umożliwiające praktyczne stosowanie certyfikatów:

  • zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, będzie zobowiązany stosować poziomy zdolności określone w rozporządzeniach wykonawczych, chyba że dla danego przedmiotu zamówienia poziomy zdolności nie zostały określone (zmiana w art. 112 PZP),
  • zamawiający będzie musiał określać w protokole z postępowania powody odstąpienia od zastosowania w/w poziomów zdolności (zmiana w art. 72 PZP),
  • wykonawca będzie mógł złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia – zamiast odpowiednich podmiotowych środków dowodowych – certyfikat, z zamawiający nie będzie mógł żądać tych podmiotowych środków dowodowych w w/w zakresie (zmiana w art. 124 PZP); jedyny wyjątek będzie dotyczył art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP i możliwości żądania aktualnych zaświadczeń z urzędu skarbowego czy ZUS / KRUS,
  • PZP będzie przewidywać możliwość wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku uzasadnionych wątpliwości w zakresie certyfikatu – w przypadku gdy, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę będą niewystarczające do usunięcia uzasadnionych wątpliwości, zamawiający będzie informował o tym podmiot certyfikujący (nowy art. 128a PZP); w konsekwencji w przypadku zgłoszenia takich wątpliwości to podmiot certyfikujący przeprowadzi czynności sprawdzające w zakresie aktualności certyfikatu (zamawiający nie będzie mógł samodzielnie podważyć certyfikat i odrzucić ofertę wykonawcy, bez stosownej decyzji podmiotu certyfikującego),
  • przewidziane zostało także zawiadamianie podmiotu certyfikującego, w przypadku stwierdzenia w prawomocnie zakończonym postępowaniu odwoławczym lub skargowym, że domniemanie niepodlegania wykluczeniu lub zdolności do należytego wykonania zamówienia, wynikające z certyfikatu wykonawcy zamówień publicznych zostało obalone co do całości lub części certyfikacji (nowe art. 568a oraz 588a PZP).

Projekt ustawy przewiduje, że certyfikacja wykonawców będzie obowiązywać od 1 lipca 2025 r. W tym samym terminie minister właściwy do spraw gospodarki ma ustalić także program certyfikacji.

Oprócz certyfikacji wykonawców, projekt ustawy odnosi się do wykonania wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 7 września 2023 r. w sprawie C-601/21, w którym TSUE orzekł o niezgodności – z pewnymi wyjątkami – z Dyrektywą klasyczną art. 11 ust. 4 PZP. Należy w tym miejscu podkreślić iż art. 11 jest przepisem wyłączającym stosowanie PZP, jednakże w związku z powyższym projekt przewiduje w art. 11 PZP uchylenie ust. 4 odnoszącego się do wytwarzania m.in. blankietów dokumentów publicznych, znaków akcyzy, kart do głosowania. TSUE orzekł, że powyższa regulacja wykracza poza przewidziane prawem unijnym wyłączenia stosowania Dyrektywy klasycznej, w związku z czym uznano, że ust. 4 został wprowadzony do PZP w sposób naruszający przepisy Dyrektywy klasycznej.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Obowiązki dowodowe odwołującego a zmiana terminu składania ofert

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Obowiązki dowodowe odwołującego a zmiana terminu składania ofert została wyłączona

W jednym z niedawnych wyroków Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) o sygn. akt KIO 3761/2023 (Wyrok) zajęła stanowisko w temacie obowiązku dowodowego odwołującego w kontekście przepisów art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP).

Stan faktyczny

Jeden z sądów apelacyjnych reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa (Zamawiający) prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia polegającego na dostawie rozwiązań informatycznych obejmujących funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia zostało opublikowane 2 listopada 2023 r. Termin składnia ofert wyznaczono pierwotnie na 1 grudnia 2023 r. Jednakże 24 listopada 2023 r. wprowadzono pierwsze zmiany w zakresie terminu, wydłużając go do 12 grudnia 2023 r.

Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 r. wykonując wyrok KIO z 1 grudnia 2023 r. opublikował zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), dokonując istotnej zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia przez usunięcie z jego treści wymagania w postaci: „zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)”.

W związku z powyższym nastąpiła kolejna zmiana terminu składania ofert poprzez przedłużenie terminu z 12 grudnia 2023 r. na 15 grudnia 2023 r. W wyniku obniżenia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia możliwość składania ofert w przedmiotowym postępowaniu otrzymali producenci rozwiązań wymienionych w opracowaniach Gartner i Forrester Research Inc., którzy nie zostali w nich zakwalifikowany jako liderzy.

15 grudnia 2023 r. wniesione zostało odwołanie, na które w dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający odpowiedział wnosząc o jego oddalenie.

Zarzuty dotyczące zamówienia

W sprawie odwołanie wniósł jeden z wykonawców (Odwołujący) formułując zarzuty w postaci naruszenia art. 137 ust. 6 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP. Zarzuty odnosiły się do braku przedłużenia terminu składania ofert o odpowiedni czas na przegląd zmian w SWZ i przygotowanie nowej oferty. Jak zauważył Odwołujący, zaproponowane przedłużenie terminu składania ofert wynosiło jedynie parę dni, mimo że wprowadzone zmiany były w jego ocenie istotne dla możliwości złożenia oferty. Konsekwencją powyższego naruszenia było również odstąpienie od art. 16 pkt 1 PZP w zakresie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z zapewnieniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślał fakt, iż dostawcy rozwiązań spełniający wymagania ogólne przed zmianą mieli na sporządzenie oferty czas w wymiarze 43 dni, natomiast dostawcy rozwiązań nie spełniających tych wymagań jedynie 7 dni.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości, ewentualnie w razie nieuwzględnienia, o unieważnienie czynności dokonanych po dniu 8 listopada 2023 r. w szczególności czynności otwarcia, oceny i wyboru oferty. Co więcej niezależnie od ww. żądań jeżeli umowa o udzielenie zamówienia została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 PZP, Odwołujący wniósł o unieważnienie tej umowy.

Stanowisko KIO

W opinii Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z dokumentacją dotyczącą zmiany jej treści. Ustalono iż stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy Stronami.

W Wyroku wskazano, że art. 137 ust. 6 zd. drugie PZP przewiduje przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, wyłącznie w sytuacji, w której zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. W związku z powyższym w interpretacji Izby nie każda zmiana SWZ wiąże się z koniecznością zmiany terminu składania ofert. Zmiana terminu powinna zostać określona adekwatnie do dokonanej zmiany, z uwzględnieniem jej specyfiki i zawiłości.

Biorąc pod uwagę fakt wydłużenia terminu składania ofert Izba nie miała wątpliwości, że Zamawiający formalnie zrealizował obowiązek wynikający z powyższego przepisu.

Ustawa nie określa jakie zmiany należy uznać za istotne i jaki czas można uznać za wystarczający do zapoznania się z nimi. Podkreślenia wymaga fakt, że istotna zmiana była opisana w przepisach Prawa zamówień publicznych z 2004 r. Zmiana ta dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Co więcej, warto wskazać, że w uzasadnieniu projektu nowego Prawa zamówień publicznych (druk sejmowy nr 3624) zawarto definicję niedopuszczalnej zmiany rozumianej jako „w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż)”.

Co istotne, KIO wskazała, że biorąc pod uwagę ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym, Izba nie może przypuszczać czy zmiana terminu rzeczywiście była nieznaczna. Skoro to Odwołujący uznał, że działanie Zamawiającego uniemożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu, to miał on obowiązek udowodnić ten fakt. Odwołujący co prawda, jak zauważyła Izba w toku sprawy, złożył dowody potwierdzające istotny charakter wprowadzonych zmian do SWZ, tj. że zmiany te rozszerzały krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu. Mimo tego w ocenie Izby w zakresie terminu poprzestał jedynie na niczym nie popartych deklaracjach.

Zdaniem Izby logicznym jest, że zmiana specyfikacji skutkująca rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców ma istotne znaczenie i powinna łączyć się z wydłużeniem terminu. Pozwoli to aby wykonawcy, którzy początkowo nie mogli wziąć udziału w postępowaniu, mieli czas na przygotowanie oferty. Jednakże nie można określić jaki termin będzie odpowiedni i należy każdorazowo rozpatrywać takie sprawy przez pryzmat stanu faktycznego.

Odwołujący przedstawił w odwołaniu swoje detalicznie wymienione wyliczenia, wskazując że m.in. szczegółowa analiza wykonalności wymagań określonych w postępowaniu to ok. 2 tygodni, wybór rozwiązania spełniającego wymagania oraz uzgodnienia warunków technicznych z producentem to ok. 2-5 dni roboczych, potwierdzenie warunków kosztowych z producentem to również ok. 2-5 dni roboczych, analiza wymagań dot. wdrożenia systemów SIEM, SOAR oraz wymaganych usług profesjonalnych i dodatkowych (w tym szkoleń), wstępne potwierdzenie dostępności niezbędnych zasobów to ok. 5-10 dni roboczych, zebranie wymaganych w postępowaniu referencji oraz przedmiotowych środków dowodowych – ok. 2-5 dni roboczych, kalkulacja i przygotowanie oferty zajmie ok. 2-3 dni robocze, podobnie jak przygotowanie dokumentacji ofertowej, w tym wniesienie wadium. Łącznie w opinii Odwołującego czas na przygotowanie oferty to 4-6 tygodni.

Mimo szczegółowych na pierwszy rzut oka wyjaśnień, Izba ich nie przyjęła, uznając je za gołosłowne stwierdzenia, które nie zostały udowodnione.

Izba wskazała, że Odwołujący powinien był wykazać w szczególności związek przyczynowo skutkowy między wprowadzonymi zmianami a obiektywną niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu. Powinien był zatem udowodnić, że nie złożył oferty w tym postępowaniu wyłącznie z przyczyn, za które winił Zamawiającego.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeśli zamawiający w sytuacjach opisanych w art. 137 ust. 6 PZP przedłuży termin składania ofert, to wykonawca zamierzając wnieść odwołanie powinien szczególnie starannie wykazać i udowodnić, dlaczego przedłużenie było niewystarczające z przyczyn obiektywnych dla złożenia przez niego oferty. Łatwiejsze dla wykonawcy jest uzyskanie pozytywnego rozstrzygnięcia KIO w sytuacji, gdy zamawiający wcale nie przedłuży terminu składania ofert w sytuacji zmiany treści SWZ – wówczas wystarczające jest wykazanie faktu, że dodatkowy czas był potrzebny wykonawcom, bez udowadniania długości tego czasu (tak wyrok KIO z dnia 7 września 2022 r., KIO 2201/22).

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny została wyłączona

Art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.; PZP) odnosi się do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. Celem złożenia wyjaśnień jest weryfikacja przez zamawiającego przedstawionej kalkulacji ceny wykonawcy oraz ochrona przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Przepis ten zawiera określenie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazujący, że wrażenie zamawiającego wyróżnia się w zakresie wzywania dużą subiektywnością. Przepis ten nie zawiera bowiem żadnych konkretnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (w odróżnieniu od regulacji art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) z 12 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3540/2023 poruszona została kwestia składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji..

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była budowa skrzyżowania wielopoziomowego linii kolejowej z przejściem drogi powiatowej pod linią kolejową w postaci tunelu drogowego pod linią kolejową wraz z rozbudową i przebudową drogi powiatowej.

W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w zakresie opcji rozszerzenia zamówienia (co istotne, odwołujący nie kwestionował w odwołaniu wyceny podstawowego zakresu zamówienia). Ewentualnym zarzutem było także zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących ceny opcji rozszerzenia zamówienia. Ponadto w związku z powyższym odwołujący zarzucił prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz niezastosowanie art. 16 i 17 ust. 2 PZP, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucania oferty drugiego z wykonawców.

W opinii KIO odwołanie należało oddalić jako bezzasadne.

Po pierwsze Izba przytoczyła wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, który wydany był jeszcze w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), ale zachował swą aktualność również pod rządami aktualnego PZP. W odniesieniu do przywołanego wyroku podkreślono, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi, co było celowym działaniem ustawodawcy. Ma to związek z szerokimi możliwościami zamawiającego. W uzasadnionych przypadkach powinien on z nich korzystać aby prawidłowo wybrać wykonawcę, który rzeczywiście może wykonać zamówienie zgodnie z wymogami zamawiającego, za zaoferowaną cenę. Należy podkreślić, że przepisy ustawy PZP odwołując się w art. 224 ust. 1 PZP do „wątpliwości zamawiającego” sprawiają wrażenie naznaczonych subiektywnie.

Izba podkreśliła przy tym, że dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 PZP różni się oczywiście od tej, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym wskazane w tym przepisie (tzn. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP). Omawiany wyrok odnosi się zatem wyłącznie do subiektywnej oceny zamawiającego, o której mowa w art. 224 ust. 1 PZP, a nie do obiektywnych przesłanek określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP.

Wątpliwości zamawiającego, o których mowa w art. 224 ust. 1 PZP, mogą powstać w oparciu o wiele czynników, m. in. charakterystykę danego rynku, doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku czy ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, to do zamawiającego za każdym razem należy analiza, czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki powstaje dopiero wtedy, gdy wystąpi wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.

Kwestia rażąco niskiej ceny była wielokrotnie poruszana w doktrynie oraz orzecznictwie. Warto przedstawić także stanowisko Izby z wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 36/22, gdzie jako punkt odniesienia do skorzystania z instytucji wezwania uznano występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Po drugie w trakcie sprawy ustalono, że u zamawiającego nie powstały wątpliwości w zakresie wyceny. Podkreślenia wymaga fakt, że w powyższej sprawie odwołujący nie wykazał, że zamawiający poprzez rezygnację z wezwania do złożenia wyjaśnień naruszył art. 224 ust. 1 PZP. Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony m. in. w ww. wyroku KIO 820/16, wskazującym, że przepis ten nie może być rozumiany jako uprawnienie nie podlegające kontroli. Z przepisu tego wynika obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a więc zaniechanie tego obowiązku może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Jednakże jak już wskazano powyżej, z powodów braku wykazania naruszenia zarzut ten był bezzasadny. Izba uznała bowiem, że odwołujący oparł zarzut na porównaniu wyceny prawa opcji dokonanej w kwestionowanej ofercie z wycenami zawartymi w ofertach innych wykonawców, a także z własną wyceną pozyskaną przez odwołującego, co w ocenie Izby nie było argumentem wystarczającym. Zdaniem KIO odwołujący nie wskazał żadnego minimalnego poziomu kosztów, jakie winny zostać poniesione przy realizacji części zamówienia objętej prawem opcji. Istotna jest konstatacja Izby, że sama wycena opcji na wyższym poziomie przez innych wykonawców, bez wskazania, co się na tę wycenę składa, nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu.

Po trzecie zamawiający zmodyfikował Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ) wprowadzając prawo opcji, w ramach którego dodał zadania nieobjęte pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że nie zmieniono postanowień SWZ, które nakładały obowiązek nawiązania współpracy z podmiotem odpowiedzialnym za aktualizację programu sterowania. Mimo to Izba uznała, że powstała możliwość różnych interpretacji zapisów SWZ i zachodzi niejednoznaczność. W zakresie definicji niejednoznaczności i jej negatywnych skutków Izba podzieliła pogląd z wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 643/12 wskazujący, że niejasne postanowienia SWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobny wyrok wydał Sąd Okręgowy w Gdańsku 10 lipca 2015 r., sygn. Akt I C 2/15 podkreślając, że jeśli wystąpią wątpliwości interpretacyjne powinno się je rozstrzygać na korzyść wykonawców. Nie ponoszą oni wtedy negatywnych konsekwencji przy niezastosowaniu się do niewłaściwie sformułowanych i niejasnych postanowień SWZ.

Po czwarte, ważną konkluzją jest także stanowisko KIO, że brak jest podstaw do definitywnego stwierdzenia, że w każdym przypadku zakres opcjonalny stanowi istotną część składową ceny oferty. Izba podkreśliła, że ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie znajdziemy także w dyrektywach unijnych dotyczących udzielania zamówień publicznych. Jednym odniesieniem jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE która wskazuje, że podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia. Odpowiednikiem utworzonym przez polskiego ustawodawcę odnośnie przepisu powyższej dyrektywy jest art. 31 ust. 2 PZP. Przy instytucji jaką jest prawo opcji zakłada się, że zamawiający może wskazać dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od okoliczności w kontrakcie i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.

W rozumieniu art. 224 ust. 1 PZP wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Ustalono więc czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty. W rozpoznawanym przypadku Izba ustaliła, że okoliczności takie nie występują, ponieważ udział ceny zakresu prawa opcji w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza kilku procent. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy. Izba wskazała w omawianym przypadku, że ocena, czy mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny lub kosztu, nie może być dokonywana w oderwaniu od tych wartości, a jedynie z uwzględnieniem jej wpływu na przedmiot zamówienia.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zakaz konkretyzowania oraz zmiany zakresu zobowiązania po upływie terminu składania ofert

Aktualności, Energetyka, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Zakaz konkretyzowania oraz zmiany zakresu zobowiązania po upływie terminu składania ofert została wyłączona

Zasady poprawiania ofert przez zamawiającego określone zostały w art. 223 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) (PZP).

Podczas badania i oceny ofert zamawiający posiada prawo do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich ofert – konkretnie ich treści, a także przedmiotowych środków dowodowych lub innych złożonych dokumentów i oświadczeń. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych może z kolei nastąpić po wezwaniu przez zamawiającego na podstawie art. 107 ust. 2 PZP. Jednakże pomimo takich możliwości, zgodnie z przepisami nie można dokonywać zmian w treści oferty.

Analiza dopuszczalności dokonywania zmian oraz wyjaśnień oferty została przedstawiona w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1162/23.

Przedmiotem postępowania była modernizacja i rozbudowa oświetlenia na terenie gminy. Decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty została zakwestionowana w odwołaniu – odwołujący uznał, że w ofercie wybranego wykonawcy nie wskazano poprawnego zakresu ilościowego oferty oraz parametru pozwalającego wyliczyć prawidłowo moc łączną. Warto dodać iż załącznik do opisu przedmiotu zamówienia zawierał zapis, że w przypadku oferowanej łącznej mocy, która przekracza 18 380 W (czego zdaniem odwołującego zamawiający nie był w stanie sprawdzić w wybranej ofercie), oferta zostanie odrzucona. W dniu 3 kwietnia 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tabeli urządzeń z obliczeniami (przedmiotowy środek dowodowy „Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi”) – co w ocenie odwołującego powodować mogło zmianę w oferowanym przedmiocie, a nie jedynie weryfikację poprawności oferty. Wykonawca złożył uzupełnioną tabelę doboru urządzeń, która po porównaniu do pierwotnie złożonej wskazuje na odmienną treść, co według odwołującego jest niedopuszczalne ponieważ modyfikuje całość treści złożonej oferty, a nie ją uzupełnia. Dodatkowo odwołujący uważał, że zmiana zakresu oferty po upływie terminu do składania ofert może naruszać zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, a także zasadę przejrzystości postępowania wskazane w art. 16 pkt 1 i 2 PZP.

Odwołujący powołał się także na orzecznictwo w zakresie uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, tzn. na wyroki:

  • KIO 663/22, w którym Izba wskazała, że przepis art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie; nie dopuszcza bowiem uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne, nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego,
  • KIO 3522/21, w świetle którego należy uznać, że uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia; przedmiotowe środki dowodowe mają dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami, w takim zakresie mogą być uzupełniane, natomiast sam przedmiot świadczenia, którego te dokumenty dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty,
  • KIO 3555/21, w którym KIO podkreśliła, że wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty.

W opinii KIO odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, z wykluczeniem oferty wcześniej wybranego wykonawcy. Zdaniem Izby dokument jakim była tabela, w zakresie dotyczącym informacji na temat typu oraz mocy oprawy/wkładu stanowił treść oferty, a takich informacji nie można uzupełniać po upływie terminu składania ofert.

Po pierwsze podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy jest skonkretyzowanie już w momencie składania ofert, w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia zgodnie ze wskazanymi przez zamawiającego wymogami, a doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Wszelkie uzupełnienia dokumentów lub składane wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach terminu składania ofert i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości treści oferty, a nie jej zmianie. KIO wskazała, że zakazane jest określanie, w drodze uzupełnienia, przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, które uregulowane są w art. 16 pkt 1 i 2 PZP – jak podkreśliła Izba: „Przyjęcie poglądu, iż po upływie terminu składania ofert wykonawca uprawniony byłby do uzupełnienia treści oferty o informacje identyfikujące przedmiot oferty godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych i mogłoby prowadzić do manipulacji treścią ofert w zależności od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając wykonawcy nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i jednocześnie powodując niepewność Zamawiającego co do tego, jaki produkt jest oferowany”.

Celem przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, nie zaś konkretyzacja treści oferty.

Po drugie Izba wskazała w omawianym wyroku na cel przedmiotowych środków dowodowych, którym co do zasady jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót z wymaganiami i cechami oraz kryteriami, które określone są w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, a także z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W konsekwencji KIO uznała, że konkretyzacja treści oferty nie jest celem przedmiotowych środków dowodowych, a zamawiający nie ma podstaw do tego aby wezwać wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku gdy z treści jego oferty nie wynika, jaki sprzęt czy produkt wykonawca ten zaoferował.

Po trzecie wreszcie KIO wskazała, że kluczowe znaczenie ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w danym dokumencie, a nie to, jak ten dokument został sklasyfikowany przez Zamawiającego. W omawianym stanie faktycznym zamawiający wymagał podania określonych informacji technicznych w dokumencie, który zaklasyfikował do przedmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Izby niewątpliwie dokument ten w zakresie w jakim dotyczył informacji technicznych (na temat typu oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu) stanowił treść oferty, a informacje te nie podlegały uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert.

Autorki: Aleksandra Walczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Unieważnienie postępowania – istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Unieważnienie postępowania – istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć została wyłączona

Wszelkie przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być interpretowane ściśle, nie można stosować wobec nich wykładni rozszerzającej, co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Jedna z przesłanek odnosi się do istotnej zmiany okoliczności, która wystąpiła już po wszczęciu procedury. Zgodne z ustawą unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymaga łącznego spełnienia następujących warunków: po pierwsze musi wystąpić zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (to wystąpienie musi mieć charakter obiektywny), po drugie ta zmiana okoliczności musi być istotna, wreszcie po trzecie – nie można jej było wcześniej przewidzieć.

Prawidłowe zastosowanie tej przesłanki zostało przeanalizowane w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1148/23.

Przedmiotem postępowania, które zostało unieważnione, która to czynność stała się przedmiotem odwołania, była remediacja środowiska gruntowo-wodnego. Zamawiający zadecydował o unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt podjęcia decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia.

Decyzja ta została zakwestionowana w odwołaniu – w ocenie odwołującego budowa instalacji i wykonanie otworów napowietrzających jest stosunkowo prostą czynnością. Dodatkowo sposób realizacji zamówienia daje wykonawcy bardzo dużą elastyczność i swobodę, którą da się pogodzić nawet przy realizacji równolegle z planowanymi przez zamawiającego robotami budowlanym, bez uszczerbku dla interesu publicznego. Odwołujący uzasadniał, że trudne do przewidzenia na aktualnym etapie okoliczności związane z inwestycją budowlaną, mogące (potencjalnie) zakłócić ciągłość prac remediacyjnych, w żaden sposób nie udaremnią osiągniętego do danej chwili postępu prac, w związku z czym zamawiający może prowadzić remediację równolegle z innymi zaplanowanymi działaniami.

Z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wynikało jedynie, że zamawiający planuje (nie wiadomo na jakim etapie) wykonanie jakichś robót budowlanych. Roboty te mogą polegać na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów, których lokalizacja nie została jeszcze sprecyzowana, na terenie całego kompleksu wojskowego, podczas gdy obszar objęty remediacją jest jedynie małym fragmentem całego kompleksu.

Odwołujący zarzucił zatem zamawiającemu, że w treści uzasadnienia unieważnienia są formułowane hipotetyczne wątpliwości co do uniknięcia poniesienia kosztów wskutek konieczności ponownego wykonywania prac. Nie wiadomo jednak jakich kosztów i jakiego zakresu prac. Zamawiający nie był nawet w stanie na tym etapie ustalić, czy rzeczywiście dochodzi do takiej niemożliwości i czy po prostu nie da się pogodzić realizacji niniejszego postępowania z planowanymi robotami budowlanymi.

W opinii KIO odwołanie zasługiwało na oddalenie. Izba w wyroku zwróciła uwagę na kilka istotnych kwestii.

Po pierwsze jeśli treść uzasadnienia unieważnienia postępowania przedstawionego przez zamawiającego nie zawiera szczegółów dotyczących nowej inwestycji, ale wskazuje na jej potrzebę i to, że potrzeba ta pojawiła się po wszczęciu postępowania, to treść takiego uzasadnienia jest wystarczająca dla poznania motywów zamawiającego, a w efekcie na polemikę z nimi przez wykonawcę i skorzystanie z możliwości wniesienia odwołania.

Po drugie Izba zgodziła się z zamawiającym, że fakt podjęcia na szczeblu ministerialnym decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie objętym przedmiotem zamówienia, wydanej w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem państwa, mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym. Izba uznała też za wiarygodne stwierdzenie zamawiającego, że nie miał on żadnego wpływu na kształt tej decyzji, podjętej już po wszczęciu postępowania, zatem nie mógł również przewidzieć możliwości jej podjęcia.

Po trzecie KIO uznała, że podjęte po wszczęciu postępowania decyzje, zgodnie z którymi tereny objęte przedmiotem zamówienia mają posłużyć pod budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, należy uznać za istotne zmiany okoliczności, powodujące konieczność oceny, czy w świetle tych zmienionych okoliczności prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego leży w interesie publicznym. KIO stwierdziła, że inaczej przedstawia się zakres i sposób realizacji zamówienia (a w konsekwencji wycena ofert), w sytuacji, gdy prace remediacyjne miały być prowadzone na terenie wolnym od prac budowlanych, a inaczej, gdy miałby się odbywać na terenie, na którym miałby być prowadzone prace budowlane. W efekcie będące powodem unieważnienia roboty budowlane są zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od zamawiającego, a zmiana okoliczności jest istotna.

Po czwarte w zakresie braku możliwości zapoznania się z dokumentami czy decyzjami będącymi podstawą zmiany okoliczności, Izba orzekła, że skoro decyzje, których treści nie zna odwołujący, są poufne, to zrozumiałym jest, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania ich treść nie została przywołana.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Możliwość ustalania wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Możliwość ustalania wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy została wyłączona

4 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 770/23, w którym jedną z głównych osi sporu było pytanie, czy w ramach weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie przez zamawiającego wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy w oparciu o zawartą umowę i wystawione faktury.

Stan faktyczny

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego polegającego na budowie budynku szkoły. Wśród warunków udziału postawionych w postępowaniu, a których spełnienie stało się później przedmiotem sporu, był obowiązek wykazania, że wykonawca posiada zdolność techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia poprzez przedstawienie dowodu na zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia polegającego na budowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej wynoszącej 4000 m2, które to zamówienie wyceniono na minimum 25.000.000,00 zł brutto.

Odwołujący nie zgodził się z wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zarzucając w odwołaniu, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie potwierdził spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego, w ramach zadania wskazanego przez wykonawcę dla potwierdzenia jego doświadczenia wskazano zadanie polegające nie na budowie, ale w dużej mierze na rozbiórce i rozbudowie obiektu, w związku z czym wykonawca nie ma wymaganego doświadczenia w budowie powierzchni użytkowej. Nawet gdyby przyjąć, że na pewnych etapach inwestycji doszło w istocie do „budowy”, to wybudowana powierzchnia użytkowa nie miała – zgodnie z wymaganiami spornego zamówienia – 4000 m2, ale niecałe 1900 m2. W związku z tym nie został spełniony również wymóg minimalnej wartości zrealizowanego zamówienia, ponieważ zdaniem odwołującego zakres robót polegających na budowie wyceniono w formularzu ofertowym na niecałe 10.000.000,00 zł.

Z powyższą oceną nie zgodził się zamawiający twierdząc, że badał on wykazane przez wykonawcę roboty i polegały one jego zdaniem na budowie zupełnie nowego obiektu budowlanego, który miał ostatecznie przylegać do już istniejącego budynku. Istniejący budynek był natomiast remontowany.

Stanowisko KIO

W opinii KIO odwołanie w sprawie, w zakresie przytoczonego wyżej zarzutu, zasługiwało na uwzględnienie. KIO zauważyła, że nie wszystkie etapy prac zgłoszonych przez wykonawcę mogą podlegać ocenie spełnienia warunków zamawiającego, ponieważ nie wszystkie etapy dotyczyły budowy obiektu, ale jego przebudowy lub rozbudowy. Znaczenie miała tutaj definicja „budowy”, jaką zamawiający zamieścił w SWZ: „Pod pojęciem „budowy” Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego obiektu budowlanego wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi, chodniki, miejsca parkingowe, place zabaw, boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie uznane wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku”.

Zdaniem KIO, nawet przyjmując najszerszy zakres prac spełniających w/w przyjętą przez zamawiającego definicję budowy, podlegających zaliczeniu do oceny w zakresie spełniania ww. warunku, wartość prac jest niższa od minimalnej wartości wynoszącej 25.000.000,00 zł brutto. Zdaniem wykonawcy było inaczej, ponieważ odwołując się do danych prezentowanych przez Sekocenbud (który jest systemem gromadzącym, przetwarzającym i publikującym informacje o cenach w budownictwie, które następnie mogą stanowić podstawy opracowywanych kosztorysów budowlanych) warunek cenowy został spełniony, a faktycznie zapłacone wynagrodzenie za zrealizowane prace było zaniżone w stosunku do wartości rynkowych.

Z takim stanowiskiem nie zgodziła się KIO, według której ustalenie wartości prac należy wykonywać w oparciu o zapłacone wykonawcy wynagrodzenia, ponieważ są to kwoty, które strony uzgodniły zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego i są weryfikowalne. W ocenie składu orzekającego Izby ustalanie wartości prac na innej podstawie niż wynagrodzenie zapłacone wykonawcy co do zasady nie powinno mieć miejsca w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Wymagałoby to przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i skutkowało znaczącym wydłużeniem wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

KIO orzekła zatem, że zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie wezwać wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Tomasz Siedlecki, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawcę elektronicznego zaświadczenia wydanego przez e-urząd skarbowy

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawcę elektronicznego zaświadczenia wydanego przez e-urząd skarbowy została wyłączona

Ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”), w art. 109 ust. 1 przewiduje katalog przesłanek fakultatywnych umożliwiających zamawiającemu wykluczenie danego wykonawcy z postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Jedną z nich jest naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (z wyjątkiem przypadku, w którym wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, ponieważ wówczas wykonawca jest obligatoryjnie wykluczany z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP).

W przypadku, gdy zamawiający przewidzi taką przesłankę wykluczenia w postępowaniu, wykonawca zobowiązany będzie przedstawić – zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) – m.in. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, że nie zalega on z opłaceniem ww. podatków i opłat. Ewentualnie, w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z ww. zaświadczeniem wykonawca będzie musiał złożyć dokumenty potwierdzające, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.

W związku z postępującą elektronizacją usług oferowanych przez administrację publiczną wprowadzono elektroniczne doręczanie i automatyzację procesu wydawania zaświadczeń przy pomocy konta w e-Urzędzie Skarbowym, co w następstwie doprowadziło do sporów pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami o zgodność takiej formy przedkładanego dokumentu z przepisami Rozporządzenia.

Powyższe wątpliwości stały się przedmiotem opinii prawnej, udostępnionej przez Urząd Zamówień Publicznych „Zaświadczenie wydawane przez e-Urząd Skarbowy jako podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”1 , w której jednoznacznie dopuszczono możliwość składania przez wykonawców zamówień publicznych zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami i opłatami wygenerowanego automatycznie jako dokument elektroniczny w e-Urzędzie Skarbowym.

Argumentując tezę opinii, w pierwszej kolejności zauważono, że treść ustawy z dnia 8 czerwca 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu automatyzacji załatwiania niektórych spraw przez Krajową Administrację Skarbową nakazuje, aby przepisy Ordynacji podatkowej, dotyczące wydawania zaświadczeń przez e-Urzędy Skarbowe stosowano odpowiednio dla zaświadczeń generowanych elektronicznie, w praktyce zrównując prawny skutek zaświadczeń tradycyjnych i tych wydanych w formie elektronicznej. Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej potwierdza powyższe, dopuszczając w art. 35c ust. 4 załatwienie sprawy przed Krajową Administracją Skarbową również w formie elektronicznej. Wreszcie powyższe stanowisko potwierdziła Krajowa Informacja Skarbowa w komunikacie opublikowanym na stronie KAS2, wprost wskazując, że dokument elektroniczny (plik) pobrany z e-US ma taką samą moc prawną jak tradycyjny dokument papierowy. Stanowisko organów skarbowym jest zatem jednolite.

UZP podkreślił w opinii, w ślad za komunikatem KAS, że dokument elektroniczny (plik) pobrany z e-US ma taką samą moc prawną jak tradycyjny dokument papierowy. Zaświadczenie doręczane na konto podatnika w serwisie opatrzone jest kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej lub kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pracownika urzędu skarbowego.

Wprawdzie Rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 4 wskazuje wprost na zaświadczenie naczelnika właściwego urzędu skarbowego, a nie Szefa KAS, jednak UZP potwierdził w opinii jednoznacznie, że takie brzmienie przepisu nie wyklucza możliwości uznania dokumentu wydanego przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, skoro załatwienie sprawy w e-Urzędzie Skarbowym jest równoznaczne z załatwieniem sprawy przez KAS, którego organami pomocniczymi są naczelnicy urzędu skarbowego.

Na podstawie opinii UZP zamawiający powinni zatem uznawać w postępowaniu, że zarówno zaświadczenie wydane przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, jak i naczelnika urzędu skarbowego, potwierdza informacje dotyczące niezalegania z opłacaniem podatków i opłat dotyczących danego wykonawcy.

Na marginesie warto zwrócić uwagę także na zaświadczenia albo inne dokumenty właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia, a które również mają postać zaświadczeń elektronicznych, na których nie widnieje wprost podpis elektroniczny upoważnionego pracownika ZUS.

W zakresie zaświadczeń ZUS istnieje regulacja szczególna zawarta w art. 50 ust. 4a do 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (dalej: „Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych”), zgodnie z którą zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, wydane przez ZUS w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, mogą być wykorzystywane w formie wydruku wykonanego przez płatnika składek, który je uzyskał. Przepis art. 50 ust. 4b stanowi, że ZUS umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w art. 50 ust. 4a, przez udostępnioną przez ZUS stronę internetową (obecnie jest to strona https://www.zus.pl/firmy/rozliczenia-z-zus/zaswiadczenie-o-niezaleganiu/weryfikacja-zaswiadczen), po podaniu:

1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję,

2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru,

3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji.

Zgodnie z art. 50 ust. 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wydruki, o których mowa w art. 50 ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS, jeżeli zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie.

Zamawiający powinni zatem uznawać takie zaświadczenia za prawidłowe, co potwierdził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2022 r., KIO 2788/22. Warto zwrócić uwagę także na zawarte w uzasadnieniu tego wyroku stwierdzenie Izby, że dokumenty urzędowe, a takim niewątpliwie jest omawiane zaświadczenie korzystają z domniemania prawdziwości. Tym samym można wnioskować, że to domniemanie rozciąga się na okoliczność, że osoba podpisująca określone zaświadczenie, w imieniu instytucji uprawnionej do wydania dokumentu, jest osobą uprawnioną do wystawienia takiego zaświadczenia.

[1] https://www.gov.pl/web/uzp/zaswiadczenie-wydawane-przez-e-urzad-skarbowy-jako-podmiotowy-srodek-dowodowy

[2] Zaświadczenie wydane w E-Urzędzie Skarbowym to dokument elektroniczny

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Tomasz Siedlecki, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.