Art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) reguluje zasady wyjaśniania zaoferowanej ceny – lub jej istotnych części składowych – w sytuacji gdy zachodzi podejrzenie, że może mieć ona charakter ceny rażąco niskiej.
Celem tej procedury jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wykonanie nastąpić ma w oparciu o przedstawioną cenę, a także zapobiec sytuacjom oferowania cen dumpingowych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przepis wskazuje, w jakich sytuacjach zamawiający ma obowiązek lub możliwość żądania złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczeń ceny oferty.
W jednym z naszych artykułów pt. „Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny” przeprowadziliśmy analizę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO, Izba). Analiza dotyczyła składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do specyficznej sytuacji – zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji. Poniżej przedstawiamy przegląd najnowszego orzecznictwa odnoszącego się ogólnie do stosowania art. 224 PZP.
Definicja rażąco niskiej ceny
Mimo iż przepisy PZP nie zawierają wprost definicji rażąco niskiej ceny można rozpatrywać ją pod kątem przesłanek z art. 224 ust. 2 PZP.
Zgodnie z tymże przepisem o rażąco niskiej cenie można mówić gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 (tj. z uwagi na złożenie po terminie) i pkt 10 (tj. zawierających błędy w obliczeniu ceny lub kosztu) PZP.
W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zamawiający może również wnosić o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.
Orzecznictwo KIO w odniesieniu do definiowania ceny rażąco niskiej
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 76/25 „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku”.
Stanowisko względem rażąco niskiej ceny przedstawiono również w wyroku KIO z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 488/22 : „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.”
Co więcej, w ww. wyroku KIO uznała, że różnica nieuzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy wykonać zamówienie, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, oraz cena odbiegająca od wartości zamówienia stanowią rażąco niską cenę.
Z drugiej strony warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 121/24, w którym Izba orzekła, że: „Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w cenach nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii rynkowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o działaniu konkurencyjnej gospodarki”.
Za rażąco niską cenę można więc uznać ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że musi być to cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki rynku.
W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej. W kolejnym natomiast wprost odwrotnie, a więc różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia mogą być w danych okolicznościach uzasadnione (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21).
Potwierdzeniem ww. stanowisk jest jeden z nowszych wyroków Izby z dnia 23 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1633/25 wskazujący iż podany przez odwołującego zysk na poziomie 0,5 % może wydawać się bardzo niski, jednak występuje, a więc nie dowodzi wykonania za cenę niepokrywającą kosztów świadczenia, ani tym bardziej dumpingową (czyli poniżej tych kosztów). Oznacza to, że wykazanie nawet najmniejszego zysku może zostać uznane jako brak rażąco niskiej ceny.
Podsumowując, poza oczywistymi sytuacjami zaoferowania ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia, nie można określić jednoznacznych wskazówek, kiedy dana cena może być uznana za rażąco niską.
Każdorazowo decydujące będą wówczas wyjaśnienia wykonawcy, na ile będzie on w stanie wykazać, w tym przedstawić dowody, że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę, osiągając choćby minimalny zysk.
Ocena złożonych wyjaśnień, w tym obowiązek przedstawienia dowodów
Art. 224 ust. PZP odnosi się wprost do żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zagadnienie, jakie dowody powinien przedstawić wykonawca, budzi liczne wątpliwości w praktyce.
W wyroku z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, Izba wskazała, że przepisy PZP nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
Co istotne, w opinii KIO zamawiający nie może się też domagać, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach (we wskazanym wyroku KIO wskazała na szczególny przypadek oferty złożonej przez producenta urządzeń – podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. fakturami, ofertami poddostawców, itp.).
Z drugiej strony, jak orzekła Izba w wyroku, sygn. akt KIO 65/24 z dnia 2 lutego 2024 r.: „To wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste, przy czym nie sposób odmówić wiarygodności dowodowi jedynie z tego powodu, że stanowi fragment korespondencji mailowej pomiędzy wykonawcą a jego dostawcą”.
Ważnym stanowiskiem jest wyrok KIO z 6 lutego 2025 r., KIO 217/25, zgodnie z którym wyjaśnienia powinny być rzeczowe, spójne. Ponadto powinny w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę. Co więcej muszą wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu.
Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty.
W zakresie informacji przekazywanych podczas składania wyjaśnień swoje stanowisko KIO przedstawiła także w wyroku z 2 października 2024 r., sygn. akt KIO 3289/24. Podkreśliła, że „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający mógł dowiedzieć się, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty i jakich oszczędności mógł dzięki nim dokonać. W zależności od specyfiki przedmiotu zamówienia wykonawca musi wskazać ceny materiałów, ceny wynajmu sprzętu, przyjętą technologię wykonania roboty budowlanej, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, zysk”.
To zatem wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena jest realna. Musi to uczynić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W wyroku z 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 24/24, Izba podkreśliła, że składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń (tak samo np. w wyroku KIO 1366/24).
Kierowanie kolejnych wezwań do wykonawcy w tym zakresie co do zasady nie będzie możliwe – Izba odniosła się do tego w wyroku z 26 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 45/24. Wskazała, że ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe tylko wówczas, jeżeli już pierwsze wyjaśnienia są rzetelne. „Zamawiający może bowiem wystosować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień, ale tylko wtedy, gdy wzywa tego wykonawcę do wyjaśnienia jakichś nowych wątpliwości bądź też doprecyzowania pewnych kwestii. Istotne jest przy tym aby wyjaśnienia, które zostały złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były konkretne, przekonujące, spójne i logiczne oraz poparte złożonymi dowodami”.
Także przedstawienie dowodów dopiero w postępowaniu odwoławczym może być uznane za spóźnione – co zostało poruszone przez KIO w wyroku, sygn. akt KIO 1804/24 z dnia 18 czerwca 2024 r., w którym to wyroku Izba podkreśliła, że przedstawienie dowodów wnioskowanych przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, należy uznać jednak za spóźnione – zgodnie z PZP udowodnienie realności ceny powinno bowiem nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym.
Warto zwrócić uwagę też na stanowisko KIO, zgodnie z którym prawidłowo przedstawione kalkulacje oraz czynniki ograniczające koszty uzasadniające oferowaną cenę – również w przypadku ceny niższej od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców – mogą uzasadniać brak rażąco niższej ceny również przy braku wykazania wyjątkowych okoliczności (tak wyrok KIO z dnia 4 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 5041/24).
Z kolei w wyroku z dnia 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3203/24, Izba pochyliła się nad kwestią wystąpienia drobnych omyłek i błędów kalkulacyjnych w złożonych przez wykonawców wyjaśnień. Uznano iż nie powinny one stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Zdaniem Izby „Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty”.
Wyjaśnienia a tajemnica przedsiębiorstwa
Wykonawcy często zastrzegają wyjaśnienia dotyczące ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po części jest to spowodowane faktem, że mogą one dotyczyć unikatowych rozwiązań przyjętych przez danego wykonawcę.
Często jednak celem takiego zastrzeżenia jest jedynie ograniczenie dostępu do nich konkurentom, tak aby nie mogli podważać tych wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym.
Wartym przywołania jest wyrok KIO z 24 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4815/24, odnoszący się do zastrzeganych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny. Izba uznała, że metoda kalkulacji ceny oraz konkretne dane cenotwórcze, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być chronione poprzez utajnienie przed innymi uczestnikami przetargu.
Z drugiej strony w wyroku z dnia 24 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 10/24, Izba podkreśliła, że samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją.
Ponadto, jak wskazała Izba w wyroku z 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23, praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników jest postrzegana jako negatywna. Takie działanie jest w opinii KIO nie tylko sprzeczne z przepisami PZP, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.
Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.