Prawo zamówień publicznych

Nowelizacja ustawy o systemie cyberbezpieczeństwa a zamówienia publiczne

Aktualności, , , , , , , Możliwość komentowania Nowelizacja ustawy o systemie cyberbezpieczeństwa a zamówienia publiczne została wyłączona

Z dniem 3 kwietnia 2026 r. wejdzie w życie nowelizacja ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (ustawa o KSC), wdrażająca do polskiego porządku prawnego przepisy dyrektywy 2022/2555 w sprawie środków na rzecz wysokiego wspólnego poziomu cyberbezpieczeństwa na terytorium Unii, zmieniającej rozporządzenie (UE) nr 910/2014 i dyrektywę (UE) 2018/1972 oraz uchylającej dyrektywę (UE) 2016/1148 (dyrektywa NIS 2).

Głównym celem nowych przepisów jest podniesienie poziomu odporności na cyberzagrożenia w całej gospodarce, zwłaszcza w sektorach kluczowych. Regulacje te mają zapewnić lepszą ochronę infrastruktury krytycznej przed atakami cybernetycznymi. Ponadto mają umożliwić szybsze wykrywanie i zgłaszanie incydentów oraz większą odpowiedzialność podmiotów publicznych i firm za zarządzanie cyberbezpieczeństwem.

Sektory kluczowe wg Załącznika nr 1 do ustawy o KSC to: energia, transport, bankowość i infrastruktura rynków finansowych, ochrona zdrowia, zaopatrzenie w wodę pitną i jej dystrybucja, zbiorowe odprowadzanie ścieków, infrastruktura cyfrowa, zarządzanie usługami ICT, przestrzeń kosmiczna, podmioty publiczne (większość z tych podmiotów). Sektory ważne są z kolei wskazane w Załączniku nr 2 do ustawy o KSC. Są nimi: usługi pocztowe, inwestycje energetyki jądrowej, gospodarowanie odpadami, produkcja, wytwarzanie i dystrybucja chemikaliów, produkcja, przetwarzanie i dystrybucja żywności, inna produkcja (wyrobów medycznych, komputerów, wyrobów elektronicznych i optycznych, urządzeń elektrycznych, maszyn i urządzeń, gdzie indziej niesklasyfikowana, pojazdów samochodowych, przyczep i naczep, pozostałego sprzętu transportowego), dostawcy usług cyfrowych (internetowej platformy handlowej, wyszukiwarki internetowej, platformy sieci usług społecznościowych), badania naukowe i pozostałe podmioty publiczne (samorządowe jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; samorządowe instytucje kultury; spółki wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej).

Wdrożenie wymogów dyrektywy NIS 2 do przepisów krajowych skutkuje wyodrębnieniem dwóch kategorii podmiotów: kluczowych i ważnych. Dotyczą one nowych obowiązków wynikających z ustawy o KSC. Obowiązki te powinny być wdrożone w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy o KSC. Wskazać należy, że podstawowa różnica między podmiotem kluczowym a podmiotem ważnym wyraża się w kwestiach nadzorczych. Stanowisko to zostało uwzględnione także w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej ustawę o KSC. Wobec podmiotu kluczowego można prowadzić czynności nadzorcze ex ante i ex post. W przypadku podmiotu ważnego czynności nadzorcze można prowadzić tylko ex post. Pozostałe obowiązki podmiotów kluczowych i podmiotów ważnych są identyczne z wyjątkiem kwestii obowiązkowych audytów.

Można zasadnie przyjąć, że zdecydowana większość zamawiających klasycznych zostanie zakwalifikowana do podmiotów kluczowych i ważnych, podobnie jak zamawiający sektorowi. W szczególności wskazani w art. 4 ust. 5 PZP: w pkt 1 (sektor gospodarki wodnej), pkt 2 (sektor energii elektrycznej), pkt 3 (sektor gazu i energii cieplnej), pkt 4 (sektor usług transportowych – w odniesieniu do transportu kolejowego), pkt 5 (sektor portów, przystani i portów lotniczych), pkt 6 (usługi pocztowe) oraz pkt 7 (sektor wydobywczy).

Nowelizacja ustawy o KSC wprowadza też nowe definicje produktu ICT, usługi ICT i procesu ICT. Odwołują się one do definicji z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/881 z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie ENISA (Agencji Unii Europejskiej ds. Cyberbezpieczeństwa) oraz certyfikacji cyberbezpieczeństwa w zakresie technologii informacyjno-komunikacyjnych oraz uchylenia rozporządzenia (UE) nr 526/2013 (akt o cyberbezpieczeństwie):

1)           produkt ICT – element lub grupa elementów sieci lub systemów informatycznych,

2)           usługa ICT – usługa polegająca w pełni lub głównie na przekazywaniu, przechowywaniu, pobieraniu lub przetwarzaniu informacji za pośrednictwem sieci i systemów informatycznych.

3)           proces ICT – zestaw czynności wykonywanych w celu projektowania, rozwijania, dostarczania lub utrzymywania produktów ICT lub usług ICT.

Ustawa nowelizująca ustawę o KSC wprowadziła zmiany do ustawy PZP. Zmiany te obejmują zakres przesłanek odrzucenia oferty, która obejmowałaby określone produkty ICT, usługi ICT lub procesy ICT.

1)           Zmianie ulega przesłanka określona w art. 226 ust. 1 pkt 17 PZP, która od 3 kwietnia 2026 r. przyjmie brzmienie: „obejmuje ona produkt ICT, usługę ICT lub proces ICT wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U. z 2026 r. poz. 20 i 252), stwierdzającej ich negatywny wpływ na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa”.

Powyższa zmiana ma charakter raczej formalny i dostosowuje przesłankę odrzucenia oferty do znowelizowanego brzmienia ustawy o KSC. Zamiast odniesienia do „urządzeń informatycznych lub oprogramowania” wprowadzono zgodnie z nowymi definicjami ustawowymi „produkt ICT, usługę ICT lub proces ICT”. W miejsce odniesienia do „negatywnego wpływu na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe” wskazano na „negatywny wpływ na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa”.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że w art. 33 ust. 4 ustawy o KSC mowa jest o rekomendacjach dotyczących „stosowania produktów ICT lub usług ICT, w szczególności w zakresie wpływu na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”. Oznacza to, że przesłanka odrzucenia oferty nie jest spójna z zakresem rekomendacji. Nie odnosi się do bezpieczeństwa publicznego, a w rekomendacji nie ma też mowy o procesie ICT. Mogą się zatem pojawić w praktyce wątpliwości interpretacyjne, czy każde ujęcie produktu ICT, usługi ICT lub procesu ICT w rekomendacji będzie podstawą odrzucenia oferty obejmującej taki produkt, usługę lub proces.

Ułatwieniem dla zamawiających będzie natomiast fakt, że zgodnie z art. 33 ust. 4c ustawy o KSC rekomendacje, o których mowa w ust. 4, a także informację o ich zmianie lub odwołaniu, Pełnomocnik Rządu do Spraw Cyberbezpieczeństwa publikuje na swojej stronie podmiotowej BIP.

2)           Dodano nową przesłankę odrzucenia oferty w art. 226 ust. 1 pkt 19 PZP: „obejmuje ona produkt ICT, którego typ został określony w decyzji w sprawie uznania dostawcy za dostawcę wysokiego ryzyka, o której mowa w art. 67b ust. 15 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, lub usługę ICT, lub proces ICT, określone w tej decyzji”.

Art. 67b ustawy o KSC dotyczy postępowania w sprawie uznania dostawcy sprzętu lub oprogramowania za dostawcę wysokiego ryzyka. Postępowanie to dotyczy jedynie dostawców takiego sprzętu lub oprogramowania, które są wykorzystywane przez podmioty kluczowe lub podmioty ważne (z wyłączeniem podsektora komunikacji elektronicznej), przedsiębiorców komunikacji elektronicznej, których roczne przychody z tytułu wykonywania działalności telekomunikacyjnej w poprzednim roku obrotowym były wyższe od kwoty 10 milionów złotych oraz podmioty finansowe, z wyłączeniem podmiotów określonych w art. 16 rozporządzenia 2022/2554. Postępowanie takie minister właściwy do spraw informatyzacji może wszcząć w celu ochrony bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Po przeprowadzeniu stosownego postępowania, zgodnie z art. 67b ust. 15 ustawy o KSC, minister właściwy do spraw informatyzacji, w drodze decyzji, uznaje dostawcę sprzętu lub oprogramowania oraz podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej, w ramach której funkcjonuje dostawca, za dostawcę wysokiego ryzyka, jeżeli dostawca ten stanowi zagrożenie dla podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Decyzja ta zawiera w szczególności wskazanie typów produktów ICT, rodzajów usług ICT lub konkretnych procesów ICT pochodzących od dostawcy sprzętu lub oprogramowania uwzględnionych w postępowaniu w sprawie uznania za dostawcę wysokiego ryzyka. Decyzja ogłaszana jest w Monitorze Polskim oraz publikowana na stronie podmiotowej BIP ministra właściwego do spraw informatyzacji, a także na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra. Taka decyzja będzie stanowić podstawę do odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jeśli oferta obejmować będzie typ produktu ICT, usługę ICT lub proces ICT ujęte w decyzji.

Konsekwencje wydania powyższej decyzji będą jednak dalej idące. Zgodnie z art. 67c ustawy o KSC podmioty, o których mowa w art. 67b ust. 1, wykorzystujące sprzęt lub oprogramowanie, nie będą mogły wprowadzać do użytkowania typów produktów ICT, rodzajów usług ICT i konkretnych procesów ICT w zakresie objętym decyzją. Będą ponadto zobowiązane do ich wycofania w określonym czasie.

Art. 67c ust. 4 PZP dotyczy bezpośrednio podmiotów, o których mowa w art. 67b ust. 1, będących zamawiającymi, do których stosuje się ustawę PZP. Tacy zamawiający nie mogą nabywać typów produktów ICT, rodzajów usług ICT lub konkretnych procesów ICT określonych w decyzji, o której mowa w art. 67b ust. 15 ustawy o KSC. Natomiast jeśli przed ogłoszeniem decyzji już je nabyły, mogą korzystać z tych produktów, usług lub procesów nie dłużej niż 7 lat od dnia ogłoszenia decyzji. W przypadku produktów ICT, usług ICT lub procesów ICT wykorzystywanych do wykonywania funkcji krytycznych określonych w załączniku nr 3 do ustawy, nie dłużej niż 4 lata od dnia ogłoszenia decyzji.

Funkcje krytyczne zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o KSC to:

1. uwierzytelnianie urządzeń użytkowników i zarządzanie prawami dostępu,

2. przechowywanie danych kryptograficznych i identyfikacyjnych związanych z użytkownikami końcowymi,

3. zarządzanie łącznością z urządzeniami użytkowników i alokacja zasobów radiowych,

4. ruting ruchu sieciowego pomiędzy urządzeniami użytkownika a sieciami i aplikacjami innych firm,

5. zarządzanie połączeniami ze sprzętem użytkownika i sesjami,

6. wdrażanie, zarządzanie i monitorowanie polityk dostępu do sieci,

7. przydzielanie elementu sieci dla połączeń z urządzeniami użytkowników,

8. rejestrowanie, autoryzacja i utrzymanie ciągłości usług sieciowych,

9. zabezpieczenia sieci przed oddziaływaniem aplikacji zewnętrznych,

10. zabezpieczenia połączeń z innymi sieciami.

Dodatkowo zgodnie z art. 67d ustawy o KSC podmioty kluczowe lub ważne będą zobowiązane przekazać na wniosek uprawnionych organów informacje o wycofywanych typach produktów ICT, rodzajach usług ICT i konkretnych procesach ICT.

Zgodnie z art. 67f ustawy o KSC, minister właściwy do spraw informatyzacji będzie publikował na stronie podmiotowej BIP listę produktów ICT, usług ICT i konkretnych procesów ICT objętych powyższymi decyzjami. Zamawiający w postępowaniach dotyczących produktów, usług lub procesów ICT będą musieli zatem taką listę na bieżąco weryfikować. Celem działania będzie ustalenie, czy dana oferta nie podlega odrzuceniu. Dla zapewnienia bezpieczeństwa łańcucha dostaw i możliwości skutecznego odrzucenia takiej oferty, zasadne wydaje się zobowiązywanie wykonawców do podawania w ramach oferty lub przedmiotowych środków dowodowych produktów ICT, usług ICT i procesów ICT objętych ich ofertą.

Autorzy: r. pr. Katarzyna Dziąćko, r. pr. Adam Wawrzynowicz, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Ochrona informacji niejawnych w zamówieniach obronnych

Aktualności, , , , , Możliwość komentowania Ochrona informacji niejawnych w zamówieniach obronnych została wyłączona

W poprzednim artykule, „Komunikacja w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”, omawialiśmy szczegółowe zasady zawierania umów w zamówieniach obronnych, przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej: PZP).

W niniejszym artykule skupimy się na zagadnieniach związanych z ochroną informacji niejawnych oraz zapewnieniem bezpieczeństwa dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Szczególne znaczenie ma tu zarówno zachowanie poufności informacji, jak i gwarancja ciągłości dostaw, także w sytuacjach kryzysowych.

Obowiązki te wynikają z przepisów art. 406-408 PZP i dotyczą zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Regulacje krajowe uzupełnione są przepisami unijnymi, w tym dyrektywą 2009/43/WE oraz rozporządzeniem 428/2009, które określają zasady transferu produktów związanych z obronnością i bezpieczeństwem.

Obowiązek ochrony informacji niejawnych

Art. 406 PZP przewiduje, że zamawiający może zobowiązać wykonawcę do poinformowania swoich podwykonawców o obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskali w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wspomniany przepis jest uszczegółowieniem art. 18 ust. 4 PZP, który umożliwia zamawiającemu określenie wymagań dotyczących poufności informacji przekazywanych wykonawcy w toku postępowania.

Choć PZP nie przyznaje wprost wykonawcy prawa do przekazywania podwykonawcom informacji niejawnych, przyjmuje się, że ustawodawca przewidział możliwość ich przekazania podwykonawcom w związku z wykonywaniem zamówienia. Obowiązek ochrony informacji niejawnych ciążący na podwykonawcach wynika z dorozumianego uprawnienia wykonawcy do udostępniania tych informacji w celach niezbędnych do realizacji zamówienia, przy zachowaniu pełnej ochrony poufności.

Przepis art. 406 PZP wpisuje się w szerszy kontekst bezpieczeństwa informacji, który w zamówieniach obronnych ma kluczowe znaczenie. Jego źródłem jest art. 7 dyrektywy 2009/81WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców obowiązki ochrony informacji niejawnych przekazanych w trakcie postępowania, a także wymagać zapewnienia, że podwykonawcy będą przestrzegać tych samych zasad.

Zasady bezpieczeństwa informacji

Art. 407 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z bezpieczeństwem informacji, aktualizujący się w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne.

Jak wskazywaliśmy w artykule „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?”, informacje niejawne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 Dyrektywy 2009/81/WE jako „wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

W ramach wymagań bezpieczeństwa informacji zamawiający może żądać od wykonawcy w szczególności złożenia wraz z ofertą zobowiązań dotyczących ochrony informacji niejawnych, w tym zobowiązań od znanych podwykonawców oraz od tych, którym wykonawca powierzy podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia.

Dodatkowo wykonawca powinien – o ile zamawiający postawił takie wymaganie – przedstawić informacje umożliwiające zamawiającemu ocenę kwalifikacji podwykonawców w zakresie ochrony informacji niejawnych, zarówno już znanych, jak i nowych, przed zawarciem umowy o podwykonawstwo. Katalog ten ma charakter przykładowy i zamawiający może nakładać dodatkowe wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa informacji.

Co istotne, zasady te będą obowiązywać wyłącznie wykonawcę wybranego w postępowaniu, z którym została zawarta umowa – a nie wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Przepisy zobowiązują zatem zamawiającego do określenia już na etapie postępowania, jakie stawia on wymagania wobec wykonawcy na etapie realizacji zamówienia w zakresie ochrony informacji niejawnych.

Warto w tym kontekście wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1235/15 z dnia 25 czerwca 2015 r., wydany w poprzednim stanie prawnym, ale zachowujący aktualność, podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców stanowi istotny element treści oferty, zwłaszcza przy zastosowaniu regulacji dyrektywy nr 2009/81/WE, którego to braku w treści nie można w żaden sposób sanować.

Art. 407 pkt 2 PZP przewiduje natomiast możliwość określenia przez zamawiającego prawa do weryfikacji lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno na etapie trwania postępowania, jak i w trakcie realizacji umowy. Co istotne, i na co wskazuje też Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu, takie zastrzeżenie musi być zawsze uzasadnione koniecznością ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo koniecznością podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający powinien ponadto korzystać z powyższego uprawnienia zawsze przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności.

W praktyce atr. 407 PZP daje zatem zamawiającym w dziedzinach obronności uprawnienie do kontrolowania zarówno dostępu do informacji niejawnych, jak i kompetencji osób i podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia, które taki dostęp mają uzyskać, przy jednoczesnym pozostawieniu możliwości elastycznego dostosowania wymagań do specyfiki zamówienia i zagrożeń związanych z bezpieczeństwem państwa.

Bezpieczeństwo dostaw

Zamawiający, zgodnie z art. 408 ust. 1 PZP, określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie bezpieczeństwa dostaw. Wymagania te mogą obejmować żądanie od wykonawcy przedstawienia m.in.:

1) dokumentacji potwierdzającej spełnianie wymogów dotyczących wywozu, transferu i tranzytu produktów związanych z obronnością

2) informacji o ograniczeniach w ujawnianiu, transferze lub wykorzystaniu produktów i usług, będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa

W odniesieniu do powyższych dwóch punktów, wymagania dotyczące wywozu, transferu i tranzytu produktów regulują dyrektywa 2009/43/WE oraz rozporządzenie 428/2009, a na poziomie krajowym ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa.

3) dokumentacji dotyczącej organizacji i lokalizacji łańcucha dostaw gwarantującej spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego na etapie postępowania, a także zobowiązania do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w łańcuchu dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymaganiami

Łańcuch dostaw został zdefiniowany w art. 7 pkt 10 PPZP jako wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia.

4) zobowiązania wykonawcy do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w sytuacjach kryzysowych, w tym poprzez ustanowienie lub utrzymanie potencjału na wymaganym poziomie

W swoim komentarzu Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że niektóre warunki mogą być uzgadniane dopiero w momencie wystąpienia kryzysu, jednak tam, gdzie wzrost potrzeb jest przewidywalny, zamawiający powinien już na etapie postępowania przewidzieć odpowiednie opcje, zwiększając bezpieczeństwo dostaw.

5) dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej

W art. 408 ust. 3 PZP zdefiniowano pojęcie sytuacji kryzysowej, wskazane w pkt 4) i 5), która to definicja stanowi transpozycję do polskiego systemu prawnego art. 1 pkt 10 dyrektywy 2009/81/WE – taką sytuacją jest wojna, konflikt zbrojny oraz inna sytuacja, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

6) zobowiązania do utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw

7) zobowiązania do bezzwłocznego informowania o zmianach w organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego

8) zobowiązania do zapewnienia, na uzgodnionych warunkach, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych i wyposażenia testowego w przypadku, gdy wykonawca nie będzie już w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu.

Powyższy katalog ma charakter otwarty, dający zamawiającemu daleko idącą swobodę – zamawiający może zatem dostosować wymogi w zakresie bezpieczeństwa dostaw do specyfiki danego zamówienia i konkretnego rodzaju dostaw, przy zapewnieniu jednak podstawowych zasad udzielania zamówień – równego traktowania, niedyskryminacji i proporcjonalności. Ponadto, zgodnie z art. 408 ust. 2 PZP, określenie wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw nie może nakładać na wykonawcę obowiązku uzyskania zobowiązania ograniczającego swobodę państwa członkowskiego UE w stosowaniu krajowych kryteriów zezwoleń.

Autorzy: Dominika Frydryczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa została wyłączona

W poprzednim artykule „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?” opisaliśmy zasady definiowania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W dzisiejszym artykule skupimy się na przedstawieniu, jakie szczegółowe zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP).

Konstrukcja art. 395 ust. 1 PZP, określająca jakie przepisy mają zastosowanie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, budzi wątpliwości co do obowiązku stosowania do tych zamówień przepisów ogólnych PZP.

Należy jednak przyjąć, że do umów w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co do zasady stosuje się przepisy działu VII PZP „Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie” (potwierdził to Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-395, wskazując wprost, że: „Przepisy działu VII Pzp regulujące umowy w sprawie zamówienia publicznego i ich wykonanie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”) – z wyłączeniem jedynie określonych w art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP regulacji, tj.:

  • art. 442 ust. 1 i 2 PZP (odnoszącego się do zaliczek),
  • art. 443 PZP (dotyczącego zasad dokonywania zapłaty przez zamawiającego),
  • art. 446 PZP (regulującego, w jakich przypadkach i w jaki sposób opracowuje się raport z realizacji zamówienia),
  • art. 448 PZP (wyznaczającym obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o wykonaniu umowy).

Zaliczki na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Szczególne zasady udzielania zaliczek wykonawcom zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określono w art. 420 PZP.

Zaliczek można udzielać w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli zostanie to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a po drugie, gdy wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.

W drugim z przypadków należy spełnić łącznie dwie przesłanki tj. wysokość jednorazowej zaliczki nie przekroczy kwoty 33% wartości wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady udzielania zaliczek zostaną określone w zaproszeniu do negocjacji i pozostaną niezmienne w toku realizacji umowy (art. 420 ust. 2 PZP). Wspomnieć należy, że przepisy PZP nie wprowadzają ograniczeń co do sposobu określania wartości zaliczki. Oznacza to iż możliwe jest jej kwotowe określenie, jak i procentowe w stosunku do wartości zamówienia.

Zgodnie z art. 420 ust. 3 PZP zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia rozliczy środki w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek lub wykaże, że zaangażował całość środków w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Podkreślenia jednak wymaga użycie spójnika „lub”, który wskazuje, że wystarczające do udzielenia kolejnych zaliczek jest wystąpienie jednej ze wskazanych wyżej okoliczności.

Dodatkowo wspomnieć należy, że do udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają zastosowanie przepisy art. 442 ust. 3–6 PZP. Oznacza to, że na podstawie art. 442 ust. 3 PZP zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku następujących formach:

  • poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
  • gwarancjach bankowych;
  • gwarancjach ubezpieczeniowych;
  • poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości;
  • w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
  • przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
  • przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Art. 422 ust. 4 i 5 wskazują, że w przypadku gdy przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, zamawiający obligatoryjnie żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki. W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może też przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie jej realizacji.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że wyłączenie stosowania art. 433 PZP do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oznacza, że nawet w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający nie ma obowiązku zapłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia (nie obowiązują też maksymalna wartość ostatniej części wynagrodzenia i minimalna wartość zaliczki).

Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

W art. 421 PZP w sposób szczególny uregulowane są: termin zawarcia umowy i okresy jej obowiązywania, a także zasady przechowywania protokołu dla umów zawartych na okres dłuższy niż 4 lata.

Regulacja szczególna w stosunku do art. 264 ust. 1 PZP dotyczy tego, że zawarcie umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może nastąpić w terminie 10 dni, jeśli zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane nie tylko przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, ale także faksu (a w terminie 15 dni, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w inny sposób np. wysłane przy skorzystaniu z usług operatora pocztowego).

Ta regulacja wiąże się ze szczególnymi zasadami komunikacji obowiązującymi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określonymi w art. 401 PZP (które zostaną omówione szczegółowo w kolejnym artykule w ramach cyklu). 

Także w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający, ustalając termin zawarcia umowy, musi dokonywać tego z uwzględnieniem art. 577 PZP. Nie może on zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Jednocześnie w art. 421 ust. 2 PZP uregulowano sytuacje, w których zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy przed upływem terminów wskazanych w ust. 1 – przy czym regulacja jest analogiczna do określonej w art. 264 ust. 2 PZP, z uwzględnieniem specyfiki trybów udzielenia zamówienia dostępnych dla zamówień w dziedzinach obronności o bezpieczeństwa (zgodnie z 410 ust. 1 PZP trybami podstawowymi są przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem, a zgodnie z ust. 2, po spełnieniu przesłanek ustawowych zamawiający może udzielić zamówienia również w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki).

Okres obowiązywania umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Art. 421 ust. 3 PZP w sposób szczególny reguluje możliwość zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata.

Zasada ogólna z art. 434 ust. 2 PZP wskazuje na możliwość zawarcia umowy, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.

Przepis ten nie został wyłączony dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zatem również będzie mógł znaleźć zastosowanie, a dodatkowo zamawiający udzielający takich zamówień mogą zawrzeć na czas dłuższy niż 4 lata w następujących przypadkach:

  • jeżeli uzasadnia to interes publiczny;
  • jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego;
  • lub wynika to z programu rozwoju Sił Zbrojnych, o którym mowa w ustawie z 25.5.2001 r. o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1453) (tu należy zastrzec, że Ustawa utraciła moc z dniem 23 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 823 pkt 9 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny, która weszła w życie z dniem 23 kwietnia 2022 r., przy czym nowa ustawa również przewiduje wprowadzenie programu rozwoju Sił Zbrojnych, w art. 37).

Warto w tym miejscu dodać, iż KIO wielokrotnie wypowiadała się w zakresie interesu publicznego, którego nie należy utożsamiać z interesem zamawiającego.

Ponadto należy pamiętać, że z wydłużeniem okresu obowiązywania umowy, wiąże się równocześnie obowiązek dłuższego okresu przechowywania protokołu wraz z załącznikami (art. 421 ust. 4 PZP). Obowiązek ten wyznacza się do czasu zakończenia umowy, poza wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofertami oraz innymi dokumentami dotyczącymi wykonawców, z którymi nie została zawarta umowa (co jest regulacją szczególną w stosunku do art. 78 ust. 4 PZP, który w takich przypadkach nie ogranicza zakresu przechowywania załączników do protokołu).

Informacja o wykonaniu zamówienia

Z uwagi na fakt, iż w oparciu o art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 448 PZP, zamawiający nie ma obowiązku zamieszczania ogłoszenia o wykonaniu umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający będzie zobligowany natomiast do przesłania Prezesowi UZP w terminie 30 dni od wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego informacji o wykonaniu tej umowy. Taka informacja zgodnie z art. 421 ust. 5 PZP zawiera co najmniej:

  • dane teleadresowe zamawiającego,
  • numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,
  • określenie przedmiotu umowy,
  • wskazanie kwoty wynagrodzenia wykonawcy określonej w umowie i ostatecznej kwoty wynagrodzenia, którą wydatkowano na realizację zamówienia,
  • informację, czy zamówienie zostało zrealizowane należycie, w tym informację, czy zamówienie zostało wykonane w terminie,
  • informację o podwykonawcach,
  • informacje o zmianach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Należy także zwrócić uwagę, że zamawiający udzielający zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie mają obowiązku sporządzania raportu z realizacji zamówienia, o którym mowa w art. 446 PZP.

Zawarcie umowy ramowej

Do umów ramowych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się co do zasady przepisy działu IV rozdziału 1 PZP (regulującego zawieranie umów ramowych w zamówieniach klasycznych), z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3 PZP, które to zagadnienia w sposób szczególny opisane są w art. 422 PZP:

  • po pierwsze zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (art. 422 ust. 1 PZP)– co wiąże się ze szczególnymi trybami udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
  • po drugie umowa ramowa w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawierana jest na okres nie dłuższy niż 7 lat (w zamówieniach klasycznych są to 4 lata), przy czym istnieje możliwość przedłużenia tego okresu na podstawie art. 422 ust. 3 PZP, jeżeli jest to konieczne ze względu na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, przy uwzględnieniu oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji, systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana wykonawcy (w przypadku zawarcia umowy ramowej na okres dłuższy niż 7 lat zamawiający podaje w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia uzasadnienie tych nadzwyczajnych okoliczności),
  • po trzecie wreszcie, w przypadku gdy umowa ramowa zawierana jest z kilkoma wykonawcami, ich liczba nie może być mniejsza niż 3, o ile istnieje wystarczająca liczba wykonawców (art. 422 ust. 5 PZP).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa? została wyłączona

Na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP), zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa definiuje się przedmiotowo, a nie podmiotowo. O ich kwalifikacji nie decyduje ani status zamawiającego (może to być zamawiający klasyczny albo sektorowy), ani nawet źródło finansowania (przykładowo jeśli środki pochodzą z budżetu obronnego czy funduszy unijnych przeznaczonych na obronność), lecz wyłącznie przedmiot zamówienia.

Definicja zamówień w dziedzinach obronności bezpieczeństwa

Zgodnie z art. 7 pkt 36 PZP zamówieniami w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa są:

  • dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa powyżej, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,
  • roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.

Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu, dokonał podziału tych zamówień na zamówienia w dziedzinie obronności (czyli stricte wojskowe):

  • dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem wojskowym i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi,
  • roboty budowlane przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych,
  • usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

oraz zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa (które można zakwalifikować jako niewojskowe):

  • dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub oprogramowania,
  • roboty budowlane, dostawy i usługi związane z newralgicznym sprzętem,
  • newralgiczne roboty budowlane
  • newralgiczne usługi.

Oznacza to, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą mieć także charakter niewojskowy, a do tego odsyłają definicje newralgicznych robót budowlanych (art. 7 pkt 11 PZP), newralgicznego sprzętu (art. 7 pkt 12 PZP) oraz newralgicznych usług (art. 7 pkt 13 PZP), które spełniają łącznie następujące warunki:

  • są przeznaczone do celów bezpieczeństwa,
  • wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają.

Dodatkowych wyjaśnień powyższych pojęć dostarcza motyw 11 preambuły dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76, z późn. zm., dalej jako Dyrektywa 2009/81/WE).

Wskazuje on, że w konkretnej dziedzinie sektora bezpieczeństwa niewojskowego, dyrektywa ta powinna dotyczyć zamówień, które posiadają cechy podobne do zamówień w sektorze obrony i mają charakter równie newralgiczny. Może tak być szczególnie w dziedzinach, gdzie te same misje prowadzone są przez siły wojskowe i niewojskowe lub tam, gdzie celem zamówienia jest ochrona bezpieczeństwa UE lub państw członkowskich przed poważnymi zagrożeniami ze strony podmiotów pozamilitarnych lub pozarządowych na ich własnym terytorium lub poza nim.. Przykładem jest ochrona granic, działania policji lub misje kryzysowe.

Informacje niejawne

Podstawowym kryterium dla wyodrębnienia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest ich powiązanie z informacjami niejawnymi (przy czym należy zastrzec, że samo obejmowanie przez nie informacji niejawnych nie jest wystarczające, muszą one być jednocześnie przeznaczone do celów bezpieczeństwa).

Informacje niejawne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 Dyrektywy 2009/81/WE jako „wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

W polskim systemie prawnym informacje niejawne zostały natomiast określone w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2025 r., poz. 1209, dalej jako UOIN) – zgodnie z art. 5 UOIN są to informacje, którym nadano klauzulę „ściśle tajne”, „tajne”, „poufne” lub „zastrzeżone”.

Warto jednak zaznaczyć, że zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa odnoszą się nie tylko do informacji niejawnych – ale szerzej, do innych informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa.

Zamówienia wielorodzajowe

Istotne jest, że w przypadku zamówień niepodzielnych na części (to znaczy takich, które ze względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość), jeśli obejmują one elementy obronności i bezpieczeństwa (choćby w niewielkim stopniu), wówczas zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 PZP w całości stosuje się do nich przepisy ustawy dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Przepisowi temu odpowiada też art. 396 ust. 1 PZP, zgodnie z którym przepisy działu VI PZP stosuje się również do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie mają przepisy ustawy, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych (z zastrzeżeniem, zgodnie z ust. 2, że zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur określonych w ustawie łączyć innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Wyłączenie ze stosowania ustawy PZP – art. 12

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na szczególne wyłączenie przedmiotowe stosowania ustawy, określone w art. 12 PZP, a które dotyczy m.in. zamówień lub konkursów:

a) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami UOIN lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa lub

b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów działu VI PZP (czyli działu regulującego zasady udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).

Dodatkowych wyjaśnień w zakresie tego wyłączenia dostarcza motyw 27 dyrektywy 2009/81/WE „w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa niektóre zamówienia mają charakter tak newralgiczny, że stosowanie do nich niniejszej dyrektywy byłoby niewłaściwe, pomimo jej szczególnej natury. Dotyczy to zamówień składanych przez służby wywiadowcze lub zamówień na wszystkie typy działań wywiadowczych, w tym działań kontrwywiadowczych określonych przez państwa członkowskie.

Dotyczy to również innych, szczególnie newralgicznych zakupów wymagających bardzo wysokiego stopnia poufności, takich jak przykładowo pewne zakupy przewidziane do ochrony granic, zwalczania terroryzmu lub przestępczości zorganizowanej, odnoszące się do szyfrowania lub przewidziane konkretnie do prowadzenia tajnych działań lub innych równie newralgicznych działań prowadzonych przez policję i służby bezpieczeństwa.”

Pojęcie istotnego (podstawowego) interesu bezpieczeństwa państwa nie zostało zdefiniowane ani w prawie polskim, ani europejskim. Na sposób rozumienia tego pojęcia wskazuje natomiast opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Istotny interes bezpieczeństwa państwa, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w kontekście zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”.

Zgodnie z tą opinią konieczność wyłączenia stosowania przepisów ustawy PZP, o którym mowa w art. 12, konkretyzuje się w przypadku, gdy ścisła ochrona informacji niezbędnych do udzielenia zamówienia jest wymuszona przez niezależne od zamawiającego okoliczności związane z ochroną bezpieczeństwa państwa (przepisy, decyzje itp.), co skutkuje brakiem możliwości udzielenia tego zamówienia z uwzględnieniem zasad, do których odwołuje się PZP, w szczególności zasady jawności.

Za podstawowe interesy bezpieczeństwa państwa uznaje się przy tym suwerenność, niepodległość, nienaruszalność terytorium państwa a także bezpieczeństwo wewnętrzne państwa. UZP stoi na stanowisku, że inne cele, w szczególności ekonomiczne i gospodarcze, choć również istotne, nie mogą stanowić samodzielnego uzasadnienia dla zastosowania tego wyłączenia.

UZP wskazuje ponadto, że ustalenie możliwości zastosowania art. 12 ust. 1 PZP wymaga ponadto przeprowadzenia testu proporcjonalności, w czym pomocne mogą być odpowiedzi na pytania:

  • czy z udzielanym zamówieniem są związane interesy bezpieczeństwa, których ochrona leży w interesie państwa polskiego?
  • czy te interesy bezpieczeństwa są istotne (podstawowe) i jakie to są konkretnie interesy?
  • czy istnieje zależność pomiędzy ochroną tych interesów i udzielanym zamówieniem oraz jaka jest ta zależność?
  • czy odstąpienie od stosowania przepisów PZP jest konieczne, aby interesy te były chronione – a jeżeli tak to dlaczego?

UZP podkreśla ponadto, że stosowanie art. 12 ust. 1 PZP nie powinno wykraczać poza to, co konieczne.

Autorka: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

System kaucyjny a zamówienia publiczne

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania System kaucyjny a zamówienia publiczne została wyłączona

Z dniem 1 października 2025 r. zacznie w Polsce obowiązywać system kaucyjny. Jest on jest instrumentem prawa ochrony środowiska, mającym zapewnić zgodność polskich regulacji prawnych z unijnymi wymogami recyklingu. W praktyce oznacza to, że opakowanie staje się elementem regulowanego obrotu prawnego – nabywca uiszcza kaucję, a ustawodawca gwarantuje jej zwrot w momencie oddania opakowania.

System kaucyjny istotnie wpływa nie tylko na uprawnienia konsumentów, ale i na obowiązki przedsiębiorców – przede wszystkim producentów, importerów i sprzedawców. Jednocześnie będzie też istotny dla całego systemu gospodarki odpadami, w tym dla zamówień publicznych w tym obszarze. Należy zwrócić ponadto uwagę na daleko idące skutki systemu dla działalności firm odpadowych.

Podstawy prawne i zasady funkcjonowania systemu kaucyjnego

Podstawą prawną wprowadzenia systemu kaucyjnego są znowelizowane przepisy ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, dalej UGO (nowelizacja wprowadzona na mocy ustawy z 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw, Dz. U z 2023 r. poz. 1852, wraz z jej zmianami, m. in. przesuwającymi termin wejścia w życie obowiązków związanych z funkcjonowaniem systemu kaucyjnego na 1 października 2025 r.). 

System kaucyjny zdefiniowany jest w art. 8 pkt 13a) UGO jako system, w którym przy sprzedaży produktów w opakowaniach na napoje jednorazowego albo wielokrotnego użytku, o których mowa w załączniku nr 1a do UGO, będących napojami, pobierana jest kaucja, która jest zwracana użytkownikowi końcowemu w momencie zwrotu odpowiednio opakowania objętego systemem kaucyjnym albo odpadu opakowaniowego powstałego z opakowania objętego systemem kaucyjnym.

System kaucyjny zgodnie z załącznikiem nr 1a do UGO obejmie trzy kategorie opakowań: butelki z tworzyw sztucznych jednorazowego użytku do 3 litrów, puszki metalowe do 1 litra oraz butelki szklane wielokrotnego użytku do 1,5 litra.

Producenci i importerzy będą zobowiązani do oznaczania tych opakowań symbolem informującym o objęciu systemem kaucyjnym oraz wskazania wysokości kaucji. Obowiązki dla sprzedawców ustanawia natomiast art. 44 UGO:

  • przedsiębiorca prowadzący jednostkę handlu detalicznego lub hurtowego o powierzchni sprzedaży nie większej niż 200 m2, w której użytkownikom końcowym są oferowane produkty w opakowaniach objętych systemem kaucyjnym, będzie zobowiązany przynajmniej do pobierania kaucji, a może też dobrowolnie przystąpić do systemu w zakresie zwracania kaucji oraz zbierania pustych opakowań i odpadów opakowaniowych,
  • przedsiębiorca prowadzący jednostkę handlu detalicznego lub hurtowego o powierzchni sprzedaży powyżej 200 m2, w której użytkownikom końcowym są oferowane produkty w opakowaniach objętych systemem kaucyjnym, będzie zobowiązany do uczestniczenia w systemie w pełnym zakresie.

Kluczowym podmiotem, który będzie funkcjonował na rynku opakowaniowym, będzie tzw. podmiot reprezentujący, prowadzący system kaucyjny, którego obowiązki i podstawy działania określone są w art. 40g i nast. UGO (UGO dla zapewnienia konkurencji daje możliwość funkcjonowania wielu podmiotów reprezentujących – na dzień 29 września 2025 r. zezwolenie na prowadzenie systemu kaucyjnego uzyskało 7 podmiotów: https://www.gov.pl/web/klimat/system-kaucyjny-operatorzy).

Podmiot ten zawiera odpowiednie umowy:

  • z producentami i importerami, m.in. w celu realizacji ich obowiązku, o którym mowa w art. 21a UGO, dotyczącego osiągnięcia odpowiednich poziomów selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych,
  • ze sprzedawcami, w sprawie odbierania opakowań i odpadów opakowaniowych.

Wprowadzono też regulacje przejściowe, pozwalające na sprzedaż zapasów opakowań nieobjętych oznaczeniami kaucyjnymi do końca 2025 r., zatem pełne skutki wprowadzenia systemu kaucyjnego będą widoczne dopiero w 2026 r.

Wpływ systemu kaucyjnego na zamówienia publiczne

System kaucyjny będzie niewątpliwie oddziaływał na cały system gospodarowania odpadami komunalnymi na poziomie gminy – to gminy są odpowiedzialne za organizację systemów selektywnej zbiórki i zawierają umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.

Można się spodziewać, że w związku z wprowadzeniem łatwego sposobu odbioru kaucji za odpady z kategorii „metale i tworzywa sztuczne” (kolor żółty), dosyć szybko zmniejszy się ilość odbieranych odpadów z tej kategorii przez gminy – od 1 października 2025 r. znaczna część strumienia opakowań po napojach zostanie „wyjęta” z tego systemu i przejęta przez operatorów kaucyjnych (podmioty reprezentujące).

W praktyce ze strumienia odpadów recyklingowanych znikną te najcenniejsze dla firm odpadowych, na których firmy odpadowe realnie zarabiają (puszki, metale, PET), a jednocześnie i tak prawdopodobnie nie spadnie liczba planowanych terminów odbiorów odpadów komunalnych (tzw. żółtych worków), co w efekcie może skutkować realnymi stratami dla firm odpadowych (w żółtych workach pozostaną głównie odpady nienadające się do recyklingu).

Z drugiej strony jest to też istotne z punktu widzenia wymaganego wobec gmin poziomu recyklingu – 55% na rok 2025, co wynika z art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Dz. U. z 2025 r. poz. 733, przy czym nie zostały wprowadzone zmiany sposobu obliczenia tych % określone w rozporządzeniu z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.

W praktyce samorządy ogłaszając przetargi często zobowiązują firmy odpadowe do utrzymania wskazanego poziomu recyclingu, niekiedy przewidują kary umowne z tego tytułu, co po wprowadzeniu systemu kaucyjnego będzie miało istotny wpływ na poziom ryzyka wykonawców oraz realne koszty świadczenia usług.

W konsekwencji zatem w nowych postępowaniach gminy niewątpliwie będą musiały skorygować specyfikacje warunków zamówienia. Przykładowo, zmniejszenie wolumenu opakowań PET i puszek w strumieniu odpadów komunalnych może wpłynąć na kryteria oceny ofert oraz na kalkulację kosztów zagospodarowania odpadów (trzeba będzie tę kwestię uwzględnić zatem także w szacowaniu wartości zamówienia).

W przypadku obowiązujących umów konieczna może być natomiast ich zmiana, czy też nawet przedterminowe rozwiązanie. Istnieje ryzyko powstania sporów gmin z wykonawcami, którzy w ramach już zawartych kontraktów zakładali inne parametry ilościowe i finansowe. Wykonawcy, którzy w kalkulacji ceny ofertowej uwzględniali przychody ze sprzedaży surowców wtórnych (zwłaszcza PET i aluminium), mogą uznać, że zmiana prawa powoduje istotną nierównowagę ekonomiczną kontraktu. W takich przypadkach mogą pojawić się roszczenia o renegocjację umów:

  • zmianę wynagrodzenia na podstawie klauzul waloryzacyjnych zgodnie z art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP), o ile zamawiający przewidział klauzule waloryzacyjne przystające do wprowadzonych zmian w prawie,
  • zmianę umowy na podstawie art. 455 PZP,
  • rozwiązanie umowy np. za porozumieniem stron (co na gruncie PZP co do zasady uznaje się za dopuszczalne),
  • w ostateczności, w przypadku braku porozumienia między zamawiającym a wykonawcą – powoływanie się przez wykonawców na art. 357(1) KC (tzw. klauzula rebus sic stantibus) i sądowe dochodzenie przez wykonawcę zmiany kontraktu lub jego przedterminowego rozwiązania.

W przypadku oceny przesłanek zmiany umowy zgodnie z art. 455 PZP, zamawiający mają następujące możliwości:

  • zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP – o ile możliwość takiej zmiany została przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny,
  • zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP – jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy; tu jednak problemem może być fakt, że ustawa nowelizująca UGO, wprowadzająca system kaucyjny, została opublikowana w Dz.U. z dnia 12 października 2023 r., pierwotnym terminem wejścia w życie systemu kaucyjnego był 1 stycznia 2025 r., zatem zamawiającym niezwykle trudno będzie wykazać nieprzewidywalność zmian,
  • zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 2 PZP – zmiana de minimis, dopuszczalna do 10% wartości pierwotnej umowy.

Warto też zwrócić uwagę na zamówienia in-house, częste w zakresie gospodarowania odpadami – podmioty zależne od gminy, realizujące takie umowy, będą miały łatwiejszą ścieżkę zmiany kontraktu. W przypadku gdy w ocenie zamawiającego żaden z przepisów art. 455 PZP nie znajdzie zastosowania, strony będą mogły rozwiązać umowę dotychczasową i zawrzeć nową ponownie w trybie zamówienia z wolnej ręki, bez prowadzenia procedury konkurencyjnej.

Autorka: r. pr. Katarzyna Dziąćko, r. pr. Adam Wawrzynowicz, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zdalne rozprawy w świetle nowelizacji PZP

Aktualności, Uncategorized, , , , Możliwość komentowania Zdalne rozprawy w świetle nowelizacji PZP została wyłączona

W dniu 12 czerwca br. ogłoszono nowelizację ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP) (t.j. Dz.U. 2014 poz. 1320 z późn. zm.), wprowadzoną na mocy art. 28 ustawy z dnia 21 maja 2025 r. o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego (tzw. ustawy deregulacyjnej, Dz.U. 2025 poz. 769).

Nowelizacja ta reformuje zasady prowadzenia postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO). Jej celem jest przede wszystkim umożliwienie pełnoprawnego prowadzenia rozpraw i posiedzeń w trybie zdalnym. Zmienione przepisy dostosowują model postępowania do realiów technologicznych, zapewniając jednocześnie ochronę gwarancji procesowych uczestników.

Znowelizowane przepisy PZP wejdą w życie po upływie 9 miesięcy od dnia ogłoszenia ustawy deregulacyjnej, tj. z dniem 13 marca 2026 r.

Rozprawy zdalne

Centralnym elementem nowelizacji jest dodanie art. 508a, który po raz pierwszy wprowadza możliwość prowadzenia rozpraw i posiedzeń w trybie zdalnym. Zgodnie z tym przepisem, choć skład orzekający i protokolant pozostają fizycznie obecni na sali rozpraw, uczestnicy postępowania mogą brać udział w rozprawie zdalnie, korzystając z dwustronnego przekazu obrazu i dźwięku w czasie rzeczywistym za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.

Takie rozwiązanie wymusza przekształcenie tradycyjnego modelu procedowania w nowoczesny, hybrydowy tryb pracy Krajowej Izby Odwoławczej, umożliwiając skuteczne i elastyczne prowadzenie postępowań.

Rozprawy zdalne mogą być prowadzone wówczas, jeżeli:

  1. nie stoi temu na przeszkodzie charakter czynności, które mają być dokonane na tych rozprawach lub posiedzeniach,
  2. nie występują inne okoliczności utrudniające przeprowadzenie zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia,
  3. oraz zostaną zagwarantowane pełna ochrona praw procesowych stron i uczestników postępowania odwoławczego oraz prawidłowy tok tego postępowania.

Zgodnie z nowym art. 544 ust. 3a PZP, o przeprowadzeniu zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia zarządza Prezes KIO, wyznaczając termin rozpoznania odwołania. Wraz z pismem o wyznaczeniu terminu strony i uczestnicy postępowania odwoławczego uzyskają informację o możliwości zdalnego uczestnictwa w rozprawie lub posiedzeniu.

Wprawdzie ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie jednoznacznej zasady prowadzenia rozpraw w formie zdalnej, a jedynie możliwość. Jednak jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu ustawy deregulacyjnej: „Dodanie regulacji art. 508a ust. 1 w ramach przepisów ogólnych Pzp odnoszących się do postępowania odwoławczego (…) ma na celu wprowadzanie generalnej zasady: jeżeli nie będzie przeszkód do przeprowadzenia zdalnej rozprawy i zdalnego posiedzenia jak np. objęcie informacji klauzulą tajności czy duża liczba uczestników postępowania, rozprawy i posiedzenia będą zdalne”.

Prezes UZP określi, w drodze obwieszczenia, w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie podmiotowej Urzędu, standardy techniczne i wymagania sprzętowe niezbędne do udziału w zdalnych rozprawach. Ma to zapewnić jednolite i bezpieczne warunki dla wszystkich uczestników.

Na uwagę zasługuje także dodanie w art. 549 PZP, regulującym przebieg rozprawy, nowych ust. 5 i 6. Zgodnie z nimi jeżeli warunki w miejscu przebywania osoby uczestniczącej w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu nie licują z powagą Izby lub stanowią przeszkodę do dokonania czynności procesowych lub jeżeli zachowanie tej osoby budzi uzasadnione wątpliwości co do prawidłowego przebiegu czynności dokonywanych zdalnie z jej udziałem, Izba może odmówić, w drodze postanowienia, udziału tej osoby w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu.

W takim przypadku uznaje się, że osoba ta nie stawiła się na zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu, a na postanowienie to nie przysługuje skarga do sądu.

Forma składania pism zależna od trybu rozprawy

W konsekwencji wprowadzenia rozpraw zdalnych nowe przepisy art. 508 ust. 3 i 4 PZP precyzują, że forma składania pism w trakcie rozprawy (co na gruncie znowelizowanych przepisów będzie możliwe jedynie w sytuacjach wyjątkowych, o czym szerzej jest mowa poniżej) uzależniona jest od tego, czy rozprawa odbywa się w trybie tradycyjnym, czy zdalnym. W przypadku rozpraw stacjonarnych – pisma należy złożyć z odpisami. Natomiast w postępowaniach zdalnych – wymagana jest forma elektroniczna, chyba że zachodzą przesłanki określone w art. 65 ust. 1 Pzp.

Obowiązek przekazywania pism uczestnikom postępowania

Nowe brzmienie art. 507 PZP zmieniło regulacje dotyczące obowiązku doręczania pism w postępowaniu odwoławczym. Strony oraz uczestnicy postępowania, składając pisma do Krajowej Izby Odwoławczej, są zobowiązani przekazać te pisma lub ich kopie pozostałym stronom i uczestnikom postępowania. Obowiązek ten dotyczy pism wniesionych w formie pisemnej.

Do pisma składanego do Izby należy dołączyć dowód doręczenia lub oświadczenie potwierdzające, że pismo lub jego kopia zostały przekazane innym uczestnikom.

W odróżnieniu od wcześniejszego brzmienia przepisu, które jedynie wymagało składania pism z odpisami dla stron, nowelizacja formalizuje i uszczegóławia obowiązki doręczeniowe, co ma na celu zwiększenie przejrzystości i sprawność komunikacji między stronami w toku postępowania.

Ustne pełnomocnictwo procesowe

Nowelizacja umożliwia udzielenie pełnomocnictwa ustnie do protokołu w toku rozprawy lub posiedzenia – również w formie zdalnej (nowy art. 511 ust. 1a PZP). To uproszczenie procedur formalnych wpisuje się w szerszy trend deregulacyjny.

Prekluzja dowodowa

Drugą (oprócz zdalnych rozpraw i posiedzeń) najistotniejszą zmianą wprowadzoną na skutek nowelizacji, jest prekluzja dowodowa. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 535 ust. 1 PZP, dowody na poparcie własnych twierdzeń lub odparcie zarzutów strony przeciwnej należy przedstawiać nie później niż wraz z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, przystąpieniem do postępowania odwoławczego lub w piśmie wniesionym najpóźniej w dniu poprzedzającym termin rozprawy lub posiedzenia. Niedochowanie tego terminu skutkuje utratą prawa powoływania dowodów w dalszym toku postępowania.

Zmiana ta została uzasadniona w projekcie ustawy deregulacyjnej zamiarem ograniczenia powszechnej praktyki składania dowodów i zapoznawania się z nimi podczas rozprawy, co utrudnia ustosunkowanie się do nich przez pozostałe strony i uczestników postępowania odwoławczego: „Umożliwią nie tylko zachowanie terminowego rozpatrywania odwołań przez KIO, ale będą również korzystne dla stron i uczestników postępowania odwoławczego przez stworzenie warunków do pełniejszego zapoznania się z twierdzeniami strony przeciwnej oraz dowodami, na które się ona powołuje przed rozprawą i posiedzeniem, a w rezultacie zapewnią możliwość lepszego przygotowania do odniesienia się do tych twierdzeń, w tym podczas rozprawy i posiedzenia”.

Wyjątki – zgodnie z art. 535 ust. 2 PZP – dopuszczalne są tylko wówczas, gdy:

  • dowody nie mogły być wcześniej uzyskane,
  • potrzeba ich przedstawienia powstała w toku postępowania.

W konsekwencji zmianie uległ też art. 541 PZP, regulujący zasady odmowy przez KIO przeprowadzenia wnioskowanych dowodów – dotychczas dotyczyło to jedynie sytuacji, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki, a po nowelizacji także w przypadku dowodów spóźnionych, tj. jeżeli strona lub uczestnik postępowania odwoławczego utracili prawo powoływania dowodów w toku postępowania.

W przypadku rozpraw zdalnych stosuje się odpowiednie przepisy dotyczące formy przedstawiania dowodów (przywołany wyżej art. 508 ust. 4 PZP). Ponadto, strony nie muszą załączać dokumentów, które już znajdują się w aktach sprawy, zwłaszcza gdy stanowią one dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia.

Odpowiedź na odwołanie, przystąpienie do odwołania

Nowelizacja art. 521 PZP wprowadza istotne zmiany dotyczące terminu oraz zakresu odpowiedzi zamawiającego na odwołanie. Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu, zamawiający jest zobowiązany wnieść odpowiedź na odwołanie w terminie wyznaczonym przez Prezesa KIO, który nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania odwołania lub jego kopii.

W odpowiedzi zamawiający musi szczegółowo ustosunkować się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując własne twierdzenia oraz – zgodnie z opisanymi powyżej nowymi zasadami przedstawiania dowodów – dołączając odpowiednie dowody na ich poparcie lub w celu obalenia zarzutów wykonawcy. Wcześniejsza regulacja pozwalała na złożenie odpowiedzi aż do czasu otwarcia rozprawy, co często ograniczało odwołującym i przystępującym czas na pełne ustosunkowanie się do twierdzeń zamawiającego.

W odniesieniu do przystąpienia do odwołania, termin na przystąpienie, o którym mowa w art. 525 ust. 1 PZP, nie uległ zmianie, jednak wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, zobowiązany jest do przedstawienia twierdzeń oraz dołączenia dowodów na ich poparcie lub w celu odparcia twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie (co do zasady właśnie wraz z przystąpieniem).

Regulacje przejściowe

Ustawodawca precyzyjnie określił, w jakich przypadkach stosujemy nowe przepisy (art. 44 ustawy deregulacyjnej):

  1. Postępowania odwoławcze wszczęte i niezakończone przed 13 marca 2026 r. – stosuje się dotychczasowe przepisy Pzp.
  2. Postępowania odwoławcze wszczęte od 13 marca 2026 r., ale dotyczące postępowań lub konkursów rozpoczętych przed tą datą – także podlegają dotychczasowym regulacjom.
  3. Postępowania odwoławcze wszczęte od 13 marca 2026 r. dotyczące zaniechania przeprowadzenia postępowania lub konkursu – będą już rozpoznawane na podstawie przepisów znowelizowanych.

Autorzy: Dominika Frydryczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Analiza orzecznictwa – rażąco niskie ceny w zamówieniach

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Analiza orzecznictwa – rażąco niskie ceny w zamówieniach została wyłączona

Art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) reguluje zasady wyjaśniania zaoferowanej ceny – lub jej istotnych części składowych – w sytuacji gdy zachodzi podejrzenie, że może mieć ona charakter ceny rażąco niskiej.

Celem tej procedury jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wykonanie nastąpić ma w oparciu o przedstawioną cenę, a także zapobiec sytuacjom oferowania cen dumpingowych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Przepis wskazuje, w jakich sytuacjach zamawiający ma obowiązek lub możliwość żądania złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczeń ceny oferty.

W jednym z naszych artykułów pt. „Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny” przeprowadziliśmy analizę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO, Izba). Analiza dotyczyła składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do specyficznej sytuacji – zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji. Poniżej przedstawiamy przegląd najnowszego orzecznictwa odnoszącego się ogólnie do stosowania art. 224 PZP.

Definicja rażąco niskiej ceny

Mimo iż przepisy PZP nie zawierają wprost definicji rażąco niskiej ceny można rozpatrywać ją pod kątem przesłanek z art. 224 ust. 2 PZP.

Zgodnie z tymże przepisem o rażąco niskiej cenie można mówić gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 (tj. z uwagi na złożenie po terminie) i pkt 10 (tj. zawierających błędy w obliczeniu ceny lub kosztu) PZP.

W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zamawiający może również wnosić o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Orzecznictwo KIO w odniesieniu do definiowania ceny rażąco niskiej

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 76/25 „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku”.

Stanowisko względem rażąco niskiej ceny przedstawiono również w wyroku KIO z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 488/22 : „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.”

Co więcej, w ww. wyroku KIO uznała, że różnica nieuzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy wykonać zamówienie, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, oraz cena odbiegająca od wartości zamówienia stanowią rażąco niską cenę.

Z drugiej strony warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 121/24, w którym Izba orzekła, że: „Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w cenach nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii rynkowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o działaniu konkurencyjnej gospodarki”.

Za rażąco niską cenę można więc uznać ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że musi być to cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki rynku.

W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej. W kolejnym natomiast wprost odwrotnie, a więc różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia mogą być w danych okolicznościach uzasadnione (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21).

Potwierdzeniem ww. stanowisk jest jeden z nowszych wyroków Izby z dnia 23 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1633/25 wskazujący iż podany przez odwołującego zysk na poziomie 0,5 % może wydawać się bardzo niski, jednak występuje, a więc nie dowodzi wykonania za cenę niepokrywającą kosztów świadczenia, ani tym bardziej dumpingową (czyli poniżej tych kosztów). Oznacza to, że wykazanie nawet najmniejszego zysku może zostać uznane jako brak rażąco niskiej ceny.

Podsumowując, poza oczywistymi sytuacjami zaoferowania ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia, nie można określić jednoznacznych wskazówek, kiedy dana cena może być uznana za rażąco niską.

Każdorazowo decydujące będą wówczas wyjaśnienia wykonawcy, na ile będzie on w stanie wykazać, w tym przedstawić dowody, że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę, osiągając choćby minimalny zysk.

Ocena złożonych wyjaśnień, w tym obowiązek przedstawienia dowodów

Art. 224 ust. PZP odnosi się wprost do żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zagadnienie, jakie dowody powinien przedstawić wykonawca, budzi liczne wątpliwości w praktyce.

W wyroku z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, Izba wskazała, że przepisy PZP nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.

Co istotne, w opinii KIO zamawiający nie może się też domagać, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach (we wskazanym wyroku KIO wskazała na szczególny przypadek oferty złożonej przez producenta urządzeń – podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. fakturami, ofertami poddostawców, itp.).

Z drugiej strony, jak orzekła Izba w wyroku, sygn. akt KIO 65/24 z dnia 2 lutego 2024 r.: „To wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste, przy czym nie sposób odmówić wiarygodności dowodowi jedynie z tego powodu, że stanowi fragment korespondencji mailowej pomiędzy wykonawcą a jego dostawcą”.

Ważnym stanowiskiem jest wyrok KIO z 6 lutego 2025 r., KIO 217/25, zgodnie z którym wyjaśnienia powinny być rzeczowe, spójne. Ponadto powinny w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę. Co więcej muszą wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu.

Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty.

W zakresie informacji przekazywanych podczas składania wyjaśnień swoje stanowisko KIO przedstawiła także w wyroku z 2 października 2024 r., sygn. akt KIO 3289/24. Podkreśliła, że „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający mógł dowiedzieć się, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty i jakich oszczędności mógł dzięki nim dokonać. W zależności od specyfiki przedmiotu zamówienia wykonawca musi wskazać ceny materiałów, ceny wynajmu sprzętu, przyjętą technologię wykonania roboty budowlanej, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, zysk”.

To zatem wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena jest realna. Musi to uczynić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W wyroku z 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 24/24, Izba podkreśliła, że składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń (tak samo np. w wyroku KIO 1366/24).

Kierowanie kolejnych wezwań do wykonawcy w tym zakresie co do zasady nie będzie możliwe – Izba odniosła się do tego w wyroku z 26 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 45/24. Wskazała, że ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe tylko wówczas, jeżeli już pierwsze wyjaśnienia są rzetelne. „Zamawiający może bowiem wystosować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień, ale tylko wtedy, gdy wzywa tego wykonawcę do wyjaśnienia jakichś nowych wątpliwości bądź też doprecyzowania pewnych kwestii. Istotne jest przy tym aby wyjaśnienia, które zostały złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były konkretne, przekonujące, spójne i logiczne oraz poparte złożonymi dowodami”.

Także przedstawienie dowodów dopiero w postępowaniu odwoławczym może być uznane za spóźnione – co zostało poruszone przez KIO w wyroku, sygn. akt KIO 1804/24 z dnia 18 czerwca 2024 r., w którym to wyroku Izba podkreśliła, że przedstawienie dowodów wnioskowanych przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, należy uznać jednak za spóźnione – zgodnie z PZP udowodnienie realności ceny powinno bowiem nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym.

Warto zwrócić uwagę też na stanowisko KIO, zgodnie z którym prawidłowo przedstawione kalkulacje oraz czynniki ograniczające koszty uzasadniające oferowaną cenę – również w przypadku ceny niższej od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców – mogą uzasadniać brak rażąco niższej ceny również przy braku wykazania wyjątkowych okoliczności (tak wyrok KIO z dnia 4 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 5041/24).

Z kolei w wyroku z dnia 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3203/24, Izba pochyliła się nad kwestią wystąpienia drobnych omyłek i błędów kalkulacyjnych w złożonych przez wykonawców wyjaśnień. Uznano iż nie powinny one stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Zdaniem Izby „Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty”.

Wyjaśnienia a tajemnica przedsiębiorstwa

Wykonawcy często zastrzegają wyjaśnienia dotyczące ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po części jest to spowodowane faktem, że mogą one dotyczyć unikatowych rozwiązań przyjętych przez danego wykonawcę.

Często jednak celem takiego zastrzeżenia jest jedynie ograniczenie dostępu do nich konkurentom, tak aby nie mogli podważać tych wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym.

Wartym przywołania jest wyrok KIO z 24 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4815/24, odnoszący się do zastrzeganych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny. Izba uznała, że metoda kalkulacji ceny oraz konkretne dane cenotwórcze, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być chronione poprzez utajnienie przed innymi uczestnikami przetargu.

Z drugiej strony w wyroku z dnia 24 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 10/24, Izba podkreśliła, że samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją.

Ponadto, jak wskazała Izba w wyroku z 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23, praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników jest postrzegana jako negatywna. Takie działanie jest w opinii KIO nie tylko sprzeczne z przepisami PZP, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Śmierć wykonawcy będącego przedsiębiorcą a zmiana umowy

Aktualności, Orzecznictwo, , , Możliwość komentowania Śmierć wykonawcy będącego przedsiębiorcą a zmiana umowy została wyłączona

Śmierć wykonawcy zamówienia publicznego, będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, rodzi istotne konsekwencje prawne w kontekście realizacji umowy o zamówienie publiczne, szczególnie w odniesieniu do możliwości zmiany tego wykonawcy.

W niniejszym artykule przeanalizowane zostały regulacje dotyczące tej problematyki ujęte w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej jako Pzp), ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1610 z późn. zm., dalej jako KC) oraz ustawie z dnia 5 lipca 2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 170, dalej jako Ustawa o zarządzie sukcesyjnym). Istotne wnioski płyną także z opinii Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z dnia 18 stycznia 2024 r. (dostępnej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/smierc-wykonawcy-zamowienia-publicznego—osoby-fizycznej-prowadzacej-dzialalnosc-gospodarcza—w-kontekscie-przeslanki-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego2).

Zmiana umowy w przypadku śmierci wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie Pzp

Ustawa Pzp przewiduje możliwość zmiany wykonawcy zamówienia publicznego bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania, jeśli następuje sukcesja praw i obowiązków po pierwotnym wykonawcy. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, możliwość ta obejmuje przypadki przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest, aby nowy wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, nie podlegał wykluczeniu oraz aby zmiana nie prowadziła do istotnych modyfikacji umowy (w szczególności dotyczących zakresu świadczenia i warunków finansowych) ani do obejścia przepisów ustawy.

Zgodnie z art. 922 § 1 KC, prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą z chwilą jego śmierci na jedną lub kilka osób stosownie do przepisów księgi czwartej KC „Spadki”. Oznacza to, że prawa i obowiązki wynikające z umowy o zamówienie publiczne, które mają charakter cywilnoprawny i majątkowy, przechodzą na spadkobierców wykonawcy. W konsekwencji mogą oni kontynuować realizację zamówienia, jeśli spełniają warunki wynikające z art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.

W opinii UZP w praktyce aby doszło do skutecznej zmiany wykonawcy, oznacza to konieczność po pierwsze przeprowadzenia postępowania spadkowego, a po drugie – wykazania przez spadkobierców, że są w stanie należycie wykonać zobowiązania wynikające z umowy o zamówienie publiczne.

Regulacja ta pozwala zatem na zachowanie ciągłości realizacji zamówienia publicznego mimo nieprzewidzianych zdarzeń losowych, przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesów zamawiającego oraz zachowaniu zasady konkurencyjności i przejrzystości procedur zamówień publicznych.

Zarząd sukcesyjny

Zarząd sukcesyjny, uregulowany w Ustawie o zarządzie sukcesyjnym, nie jest instytucją dziedziczenia, lecz narzędziem umożliwiającym tymczasowe zarządzanie przedsiębiorstwem osoby fizycznej po jej śmierci. Ustawa ta nie wprowadza szczególnych zasad dziedziczenia przedsiębiorstwa w stosunku do przepisów KC.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 Ustawy o zarządzie sukcesyjnym, przedsiębiorstwo w spadku obejmuje składniki niematerialne i materialne służące prowadzeniu działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, które w chwili jego śmierci stanowiły jego majątek. Zgodnie z art. 8 ust. 1 tej ustawy, zarządcą sukcesyjnym może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych.

Zarząd sukcesyjny ma na celu zapewnienie ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa przez okres przejściowy, nie dłuższy niż dwa lata od śmierci przedsiębiorcy (art. 59 ust. 1 pkt 7 Ustawy o zarządzie sukcesyjnym), jednak pełnienie funkcji zarządcy sukcesyjnego nie oznacza dziedziczenia przedsiębiorstwa. Jego podstawowym zadaniem jest prowadzenie przedsiębiorstwa do czasu jego przejęcia przez spadkobierców. Ustawa ta przewiduje zasadę kontynuacji stosunków umownych – zgodnie z art. 30 ust. 1 umowy zawarte przez zmarłego przedsiębiorcę nie wygasają, a wynikające z nich prawa i obowiązki powinny być wykonywane, z wyjątkiem umów, których wykonanie zależy od osobistych przymiotów zmarłego przedsiębiorcy, oraz sytuacji gdy przepisy lub postanowienia umowne stanowią inaczej.

W opinii UZP podkreślono, że Ustawa o zarządzie sukcesyjnym przewiduje mechanizmy tymczasowego zarządzania przedsiębiorstwem oraz jego kontynuacji do czasu objęcia go przez spadkobierców. W związku z tym zarządca sukcesyjny nie spełnia definicji „nowego wykonawcy” w rozumieniu art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – należy zatem przyjąć, że kontynuuje realizację umowy o zamówienie publiczne jako dotychczasowy wykonawca.

W opinii UZP wskazano, że status nowego wykonawcy uzyskuje jedynie spadkobierca legitymujący się sądowym stwierdzeniem nabycia spadku lub notarialnym aktem poświadczenia dziedziczenia (art. 1025 § 2 KC). Jeśli w skład spadku wchodzi przedsiębiorstwo, dział spadku obejmie to przedsiębiorstwo, o ile spadkobiercy osiągną porozumienie co do kontynuacji jego działalności (art. 1038(1) KC).

Wymóg spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez nowego wykonawcę

W świetle art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp nowy wykonawca wstępujący w prawa i obowiązki zmarłego nie może automatycznie zostać uznany za podmiot zdolny do realizacji zamówienia publicznego. Opinia UZP jednoznacznie podkreśla, zamawiający ma obowiązek zweryfikować nowego wykonawcę pod kątem posiadania odpowiednich kwalifikacji i zdolności do realizacji umowy. W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, w której zamówienie realizuje podmiot nieposiadający odpowiednich zasobów lub doświadczenia.

Śmierć wykonawcy będącego członkiem konsorcjum

W przypadku wykonawcy będącego członkiem konsorcjum, jego śmierć nie zwalnia pozostałych członków konsorcjum z odpowiedzialności za realizację zamówienia, z uwagi na zasadę solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum (art. 445 ust. 1 Pzp). W praktyce oznacza to, że zamawiający może kontynuować współpracę z pozostałymi członkami konsorcjum, o ile są oni w stanie zapewnić realizację zamówienia. W sytuacji, gdy zmarły wykonawca pełnił kluczową rolę w konsorcjum, zamawiający musi przeanalizować, czy jego śmierć nie powoduje istotnej zmiany umowy w rozumieniu Pzp.

Podkreślenia wymaga, że nawet jeśli pozostali członkowie konsorcjum zdecydują się na kontynuację realizacji zamówienia, muszą oni spełniać wymagania określone w pierwotnym postępowaniu. Brak możliwości zastąpienia kluczowego wykonawcy może prowadzić do konieczności renegocjacji lub nawet rozwiązania umowy.

Autorzy: Dominika Frydryczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Przegląd orzecznictwa – klauzule zakazane w zamówieniach publicznych

Aktualności, , , , , , Możliwość komentowania Przegląd orzecznictwa – klauzule zakazane w zamówieniach publicznych została wyłączona

Wśród zasad dotyczących kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego istotne są przepisy zakazujące stosowania określonych w art. 433 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP, Ustawa) postanowień umownych, zwanych również klauzulami abuzywnymi, które zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w dniu 1 stycznia 2021 r., wraz z wejściem w życie obecnej PZP.

Zagadnienie regulacji dotyczących katalogu klauzul zakazanych był już przez nas podejmowany w artykule „Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych„.

Zakazane postanowienia

Jak wynika z art. 433 PZP zakazane postanowienia nie mogą dotyczyć:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Postanowienia te uważane są za niekorzystne dla wykonawcy zamówienia, a więc naruszają równowagę pomiędzy nim a zamawiającym w sposób nadmierny – w zamówieniach publicznych zamawiający najczęściej znajduje się bowiem na uprzywilejowanej pozycji, mogąc jednostronnie kształtować warunki umowy, jednak nie powinien tej pozycji nadużywać. W przypadku wystąpienia takiej klauzuli abuzywnej w umowie, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) uzna ją niewątpliwie za nieważną i nakaże zamawiającemu zmianę postanowień umowy.

Kontrola wystąpienia w umowach zakazanych klauzul może nastąpić przede wszystkim na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wątpliwości budzi to, czy do takiej kontroli może dojść także po zawarciu umowy, na drodze sądowej, przy czym komentatorzy przychylają się do takiej możliwości. Na etapie postępowania wykonawcy przysługuje odwołanie do Prezesa KIO, należy jednak pamiętać o terminie na wniesienie odwołania – zgodnie z art. 515 PZP jest to odpowiednio 10 dni (dla zamówień w procedurze unijnej) oraz 5 dni (dla zamówień w procedurze krajowej) od dnia opublikowania lub przekazania wykonawcy przez zamawiającego kwestionowanych postanowień umownych.

Odpowiedzialność za opóźnienia

Za odpowiedzialność wykonawcy przy opóźnieniu uznać należy szeroko rozumianą odpowiedzialność za zwykłe opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Jak wskazano w doktrynie, przepis ten odnosi się głównie do przypadków opóźnienia w spełnieniu świadczenia niepieniężnego (np. wykonaniu usługi, dostawy lub robót budowlanych). Za niedozwolone zgodnie z art. 433 pkt 1 PZP należy uznać klauzule, które obciążają wykonawcę negatywnymi skutkami niedochowania terminu spełniania świadczenia z przyczyn, za które według ustawy nie ponosi on odpowiedzialności.

Zamawiający powinien zatem co do zasady przewidywać odpowiedzialność za zwłokę, określaną też jako opóźnienie kwalifikowane – zwłoka uregulowana jest w art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1061, KC), zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Przepis ten stanowi ponadto jednoznacznie, że nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Przepis dopuszcza wprawdzie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, jednak warto przy tym przedstawić wyrok KIO z 18 września 2024 r., sygn. akt KIO 2991/24, w którym Izba uznała że budowa art. 433 pkt 1 PZP uznaje odstępstwa od zakazu jako sytuacje wyjątkowe.

Oznacza to, że zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od tej reguły. Niestety, ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez okoliczności lub zakres zamówienia uzasadniające wprowadzenie odpowiedzialności za opóźnienie. Uznać więc należy iż interpretacja tych pojęć jest rolą KIO, a ciężar dowodu wystąpienia szczególnych okoliczności będzie obciążał zamawiającego.

Kary umowne za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy

W art. 433 pkt 2 PZP ustawodawca zakazał postanowień, poprzez które naliczane byłyby kary umowne za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Wykonawca będzie odpowiadał więc wyłącznie za zachowania związane z przedmiotem zamówienia i jego prawidłowym wykonaniem, co ogranicza szerokie spektrum odpowiedzialności. Przywołać należy przy tym stanowisko Izby z wyroku z 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 487/14 w którym Izba uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych niezwiązanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej wskazano iż kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W ww. wyroku przykładem takiej kary bez związku z przedmiotem zamówienia była kara za złamanie przez wykonawcę zakazu przeniesienia na osobę trzecią wierzytelności wynikających z zawartej umowy bez pisemnej zgody zamawiającego. Izba uznała iż, kary służące zabezpieczeniu przed obrotem wierzytelnościami, odnoszą się do sytuacji, które mogą wystąpić niezależnie od należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a ich celem jest sankcjonowanie ewentualnych prób naruszenia wymagań określonych w umowie.

Do ogólnych zasad formułowania postanowień dotyczących kar umownych odniosła się KIO w wyroku z dnia 14 października 2021 r., KIO 2762/21, wskazując, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy: „Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że w orzecznictwie za dopuszczalne uznaje się przewidzenie kar umownych za zachowania związane z przedmiotem umowy jedynie pośrednio – potwierdza to przykładowo wyrok Izby z dnia 4 marca 2024 r. KIO 440/24 i KIO 501/24, w którym uznała ona, że: „Należy podnieść jednoznacznie, że dopuszczalność wprowadzenia kar umownych za zachowania związane pośrednio z przedmiotem umowy wynika wprost z art. 433 pkt 1 ustawy albowiem zakazane jest naliczanie kar niezwiązanych bezpośrednio lub pośrednio, co oznacza że dopuszczalne jest naliczanie kar związanych zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio z przedmiotem umowy”. Za uzasadnione Izba uznała nakładanie kar za naruszenie przepisów w zakresie ochrony środowiska czy też za realizację zamówienia w sposób powodujący szkody w mieniu Zamawiającego bądź innych jednostek publicznych.

Należy też zwrócić uwagę na kary umowne w umowach na roboty budowlane, o których mowa w art. 437 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a dotyczące nieprawidłowości w zakresie podwykonawstwa – one też są związane z przedmiotem zamówienia jedynie pośrednio.

Odpowiedzialność za okoliczności leżące po stronie zamawiającego

Kolejną przewidzianą w art. 433 PZP klauzulą abuzywną jest przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Przykładem mogą być klauzule obciążające wykonawcę skutkami przekazania przez zamawiającego wadliwej lub niekompletnej dokumentacji projektowej, jego zwłoki z wydaniem placu budowy lub uzyskaniem decyzji administracyjnych. Jak wskazała Izba w wyroku z 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 66/22, zamawiający nie może przenieść odpowiedzialności na wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez siebie samego w opisie przedmiotu zamówienia.

Obciążenie wykonawcy negatywnymi skutkami może polegać zarówno na wprowadzeniu postanowień obligujących go do wykonywania na własny koszt i ryzyko dodatkowych prac (tak wyrok KIO z 18 października 2021 r., sygn. akt KIO 2809/21), jak i na ograniczeniu lub wyłączeniu uprawnień wykonawcy wynikających z takich zdarzeń.

Warto przy tym wskazać wyrok KIO z 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3260/21, w którym za niedozwoloną uznano klauzulę, przewidującą utratę prawa wykonawcy do przedłużenia terminu realizacji inwestycji w razie niepoinformowania zamawiającego o wadzie przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji w ciągu 3 dni od jej wykrycia. Izba wskazała w tym wyroku, że wprawdzie wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z dokumentacją przetargową i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji z zamawiającego na wykonawców.

Możliwość ograniczenia zakresu zamówienia

Ostatnim ze wskazanych postanowień jest art. 433 pkt 4 PZP a więc klauzula dotycząca ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Przez ograniczenie „zakresu zamówienia” należy rozumieć jednostronne oświadczenie woli zamawiającego, które może prowadzić zarówno do ograniczenia zakresu rzeczowego, jak i czasowego lub sposobu wykonywania świadczenia.

Jak wynika z treści ww. przepisu co do zasady jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron możliwe jest takie ograniczenie. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21, skoro zgodnie z art. 433 pkt 4 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to a contrario zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. „Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia”. Takie stanowisko zaprezentowała również Izba w wyroku z 10 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 2864/21.

Warto podkreślić, że ww. przepis uznać należy za wytyczną dla zamawiającego, że w przypadku, gdy w trakcie realizacji umowy chciałby ograniczyć realizację umowy, czy to pod względem wartościowym, czy też przedmiotowym, koniecznym jest aby wskazał w projektowanych postanowieniach umowy zakres takiego ograniczenia (tak wyrok KIO z 22 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1519/22).

Jednocześnie trudno przyjąć na podstawie orzecznictwa, jakie ograniczenie jest zdaniem KIO akceptowalne – istotne jest, aby zamawiający był w stanie uzasadnić przewidywany poziom zmniejszenia zakresu zamówienia, oraz aby podzielił ryzyka pomiędzy obie strony umowy, co Izba podkreśliła w wyroku z  dnia 18 marca 2022 r., KIO 552/22: „Jeśli chodzi o gwarantowany zakres usługi, to należy zauważyć, że Zamawiający taki zakres zagwarantował, więc spełnił swój obowiązek – nawet jeśli Odwołujący chciałby, aby ten zakres był inny (większy). Jednak, jak wskazano, pewne zdarzenia, które mogą nastąpić w trakcie realizacji usługi, są nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, zatem uzasadnione jest, aby każda ze stron ponosiła w tym zakresie pewne ryzyko. Zdaniem Izby Zamawiający ryzyko to podzielił w sposób racjonalny nie obciążając nadmiernie żadnej ze stron. Po pierwsze bowiem zmienił wielkość powierzchni z początkowych 60% do 70% (przy proponowanych przez Odwołującego 80%) oraz nieco zwiększył zakres tych powierzchni – nawet jeśli nie jest to odniesienie do aż takiego zakresu powierzchni, jak chciałby Odwołujący”.

Jako podsumowanie dla omówionego wyżej przepisu i celu jego wprowadzenia do polskiego porządku prawnego, można przytoczyć fragment uzasadnienia projektu PZP: „Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Udzielanie zamówień w związku z wystąpieniem powodzi

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Udzielanie zamówień w związku z wystąpieniem powodzi została wyłączona

W ostatnich tygodniach otaczały nas liczne doniesienia o dramatycznej sytuacji i skutkach powodzi, która dotknęła południowe i zachodnie regiony Polski.  Urząd Zamówień Publicznych (Urząd, UZP) 16 września 2024 r. opublikował opinię przypominającą o dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz w trybie z wolnej ręki w związku z wystąpieniem sytuacji siły wyższej takiej jak powódź.

W związku z wystąpieniem na terytorium kraju powodzi oraz związanych z tym zdarzeniem różnorodnych i trudnych wyzwań, UZP przypomniało, że ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, PZP, Ustawa) przewiduje tryby udzielenia zamówienia pozwalające na szybkie i adekwatne zareagowanie na skutki tego typu zdarzeń losowych, m.in. w celu zapobieżenia, ograniczenia lub konieczności usunięcia skutków zaistniałego zdarzenia. W związku z powyższym zezwolenie takie dzieli się na tryby negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Charakteryzują się one daleko idącym odformalizowaniem oraz przyśpieszeniem procedury udzielenia zamówienia publicznego w szczególnych, określonych przez PZP okolicznościach, uzasadniających celowość i konieczność szybkiego wyboru wykonawcy. Należy przy tym jednak pamiętać, że powyższe tryby, będące niekonkurencyjnymi trybami udzielenia zamówienia, mogą być zastosowane tylko w przypadkach określonych w Ustawie, jak również, że przesłanki warunkujące ich zastosowanie nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej, co potwierdził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, wskazując że tryby takie jak negocjacje bez ogłoszenia czy zamówienie z wolnej ręki, mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych.

Negocjacje bez ogłoszenia

Pierwszym z omawianych trybów są negocjacje bez ogłoszenia uregulowane w art. 209 ust. 1 pkt 4 PZP dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, a także w art. 301 ust. 1 pkt 3 PZP dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne. W trybie tym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami (w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba ta jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2), a następnie zaprasza ich do składania ofert. W kontekście zaistnienia zdarzeń losowych o charakterze ekstremalnym, do jakich zaliczyć można powódź, należy zwrócić uwagę na przesłankę pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia konieczne jest zatem łączne spełnienie następujących przesłanek:

  1. występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
  2. pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
  3. wcześniej nie można było przewidzieć konieczności udzielenia przedmiotowego zamówienia,
  4. nie można zachować terminów przewidzianych przez PZP dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a w przypadku wartości mniejszej niż progi unijne terminów określonych dla trybu podstawowego.

Jak wskazał Urząd, pomiędzy wymienionymi powyżej warunkami powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy. Udzielenie zamówienia w tym trybie co do zasady powinno zatem ograniczyć się tylko do zakresu koniecznego do zapobieżenia negatywnym skutkom nieprzewidzianego zdarzenia.

Warto przytoczyć tu pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) z 21 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1956/23, który wskazuje, że „oceniając przesłankę pilności udzielenia zamówienia i nieprzyczynienia się zamawiającego do jej powstania należy brać pod uwagę racjonalne założenia co do przewidywanego czasu trwania procedury oraz zobiektywizowane czynniki mogące mieć wpływ na czas jej trwania, nie zaś wszystkie możliwe ryzyka, jakie mogą (hipotetycznie) wystąpić”.

Nadal aktualne pozostaje także stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku z 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że przez pilną potrzebę udzielenia zamówienia należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego, przy czym do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Co więcej, Izba w powyższym wyroku wskazała również, że przewidywalne będą tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Ponadto zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia zgodnie z orzecznictwem powinno być udzielane jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia, wystarczającym na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, a więc umowa, zawarta w wyniku niekonkurencyjnego trybu, powinna być umową zawarta jedynie na okres wystarczający na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym.

Zamówienie z wolnej ręki

Drugim możliwym do wykorzystania przy niespodziewanych zdarzeniach trybem jest zamówienie z wolnej ręki przewidziane przez art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP dla postępowań w procedurze unijnej, oraz przez art. 305 pkt 1 PZP dla postępowań w procedurze krajowej. W tym przypadku trzeba podkreślić, że wskazane przepisy dotyczą sytuacji wyjątkowej, przejawiającej się wystąpieniem okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a nie wyłącznie pilnego. Podkreślić należy, że przepis art. 305 pkt 1 PZP dotyczący postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne odsyła do treści art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, dlatego poniższe wymagania będą dotyczyć zarówno postępowań w procedurze unijnej, jak i krajowej.

Dla zastosowania tego trybu konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

  1. wyjątkowa sytuacja,
  2. przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,
  3. sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
  4. wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
  5. nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Pomiędzy wymienionymi powyżej warunkami również, jak w przypadku negocjacji bez ogłoszenia powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy, a powyższe przesłanki należy interpretować ściśle (tak jak w przypadku negocjacji bez ogłoszenia zakazana jest ich interpretacja rozszerzająca).

Przez wyjątkową sytuację należy rozumieć wyłącznie sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Cechą charakterystyczną omawianej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Konsekwencją więc wystąpienia wyjątkowej sytuacji musi być konieczność natychmiastowego podjęcia działań niezbędnych do ograniczenia bezpośrednich skutków wystąpienia zdarzenia nieprzewidzianego, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia ludzkiego, a więc natychmiastowego wykonania zamówienia. Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą, niż w trybie pilnym.

Interesujące stanowisko przedstawiła Izba w uchwale z 2 lutego 2022 r., sygn. akt KIO/KD 6/22 wskazując, że tryb z wolnej ręki nie jest bowiem trybem, w którym zamawiający ma pozostać bierny i akceptować każdą ofertę wykonawcy, przeciwnie ma prawo określić warunki negocjacji, a także unieważnić postępowanie, jeśli cena oferty przekracza jego możliwości finansowe.

Jak wskazano już wyżej, zarówno w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia, jak i zamówienia z wolnej ręki, zdarzenia uzasadniające zastosowanie jednego z tych trybów nie mogą być spowodowane przez działania bądź zaniechania zamawiającego, w szczególności takie jak lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności (potwierdziła to wielokrotnie KIO, np. w uchwale KIO/KD 73/15 z 7 stycznia 2016 r.).

Specustawa powodziowa

W odpowiedzi na tragiczną sytuację, 1 października 2024 r. Sejm RP uchwalił ustawę o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2024 r., poz. 1473) (Nowelizacja), która weszła w życie 5 października 2024 r. Jej celem jest zmiana przepisów ustawy z dnia 16 września 2011 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 654 z późn. zm.) (Specustawa powodziowa), ale także innych ustaw, tak, aby zapewnić jeszcze bardziej kompleksowe wsparcie dla osób poszkodowanych na skutek działania żywiołu.

Przepis art. 30 ust. 1 Nowelizacji przewiduje, że w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy do udzielania zamówień publicznych na usługi lub dostawy związane z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi, zaistniałych po 12 września 2024 r., nie będą stosowane przepisy PZP. Powódź rozumiana jest zgodnie z art. 16 pkt 43 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1087 z późn. zm.) jako czasowe pokrycie przez wodę terenu, który w normalnych warunkach nie jest pokryty wodą, w szczególności wywołane przez wezbranie wody w ciekach naturalnych, zbiornikach wodnych, kanałach oraz od strony morza, z wyłączeniem pokrycia przez wodę terenu wywołanego przez wezbranie wody w systemach kanalizacyjnych.

Ustawodawca nie zamierza jednak pozostawić zamawiającym nieograniczonej swobody w kontraktowaniu. Kolejny z proponowanych przepisów nakłada bowiem na nich obowiązek poinformowania za pośrednictwem Biuletynu Zamówień Publicznych, w terminie 30 dni od dnia udzielenia zamówienia o:

  1. nazwie (firmie) i adresie siedziby zamawiającego,
  2. dacie i miejscu zawarcia umowy lub informacji o zawarciu umowy drogą elektroniczną,
  3. opisie przedmiotu umowy, z wyszczególnieniem odpowiednio ilości rzeczy lub innych dóbr oraz zakresu usług,
  4. cenie albo cenie maksymalnej, jeżeli cena nie jest znana w chwili zamieszczenia ogłoszenia,
  5. okolicznościach faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania PZP,
  6. nazwie (firmie) podmiotu albo imieniu i nazwisku osoby, z którymi została zawarta umowa.

Ponadto Nowelizacja zwolniła ze stosowania ustawy PZP w stosunku do następujących zamówień:

  1. na usługi lub dostawy udzielane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z wykonaniem przepisów dotyczących świadczenia interwencyjnego (art. 22h Specustawy powodziowej),
  2. na usługi lub dostawy niezbędne do realizacji poleceń, o których mowa w art. 7a ust. 1 oraz 2 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 122, z późn. zm.) (art. 7c tej ustawy).

Podsumowanie

W sytuacji wystąpienia powodzi, gdy istnieje potrzeba natychmiastowej realizacji zamówień niezbędnych do zapobieżenia, ograniczenia lub natychmiastowego usunięcia jej skutków (np. zakupy na akcję ratowniczą, wykonanie prac umożliwiających jedyny dojazd do miejscowości, prace porządkowe mające na celu zapobieżenie epidemiom itp.), wówczas możliwe będzie skorzystanie z trybu z art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy lub art. 305 pkt 1 Ustawy i realizacja zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli nie istnieje konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, lecz występuje sytuacja, która uzasadnia pilną potrzebę udzielenia zamówienia, wówczas zamawiający może, zgodnie z art. 209 ust. 1 PZP lub art. 301 ust. 1 pkt 3 Ustawy, zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia. Wskazać jednak należy, że w sytuacji, w której mamy do czynienia z sytuacją losową i niespodziewaną taką jak powódź, której rozmiar był trudny do przewidzenia, omawiane tryby niekonkurencyjne nie mogą być wykorzystywane do zakupu produktów, usług lub robót budowlanych, których potrzeba zamówienia nie jest pilna, ani w stosunku do których nie zachodzi konieczność natychmiastowego ich nabycia. Podkreślenia wymaga, że ocena, czy w danej sytuacji możliwe będzie zastosowanie wskazanych wyżej trybów, powinna uwzględniać wszystkie okoliczności faktyczne i prawne, w tym m.in. ustalenie czasu, którym zamawiający dysponuje na udzielenie czy też wykonanie danego zamówienia.

Pomimo to w związku z wejściem w życie Nowelizacji przewidziano, że od tego momentu w okresie 6 miesięcy (tj. do dnia 5 kwietnia 2025 r.) do udzielania zamówień publicznych na usługi lub dostawy związane z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi, zaistniałych po 12 września 2024 r., nie będą stosowane przepisy PZP, a więc nie wymaga się nawet korzystania z niekonkurencyjnych (ale jednak ściśle uregulowanych w PZP) trybów, jakimi są zamówienie z wolnej ręki oraz negocjacje bez ogłoszenia, w zakresie usług lub dostaw związanych z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi.