Prawo zamówień publicznych

Analiza orzecznictwa – rażąco niskie ceny w zamówieniach

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Analiza orzecznictwa – rażąco niskie ceny w zamówieniach została wyłączona

Art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) reguluje zasady wyjaśniania zaoferowanej ceny – lub jej istotnych części składowych – w sytuacji gdy zachodzi podejrzenie, że może mieć ona charakter ceny rażąco niskiej.

Celem tej procedury jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wykonanie nastąpić ma w oparciu o przedstawioną cenę, a także zapobiec sytuacjom oferowania cen dumpingowych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Przepis wskazuje, w jakich sytuacjach zamawiający ma obowiązek lub możliwość żądania złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczeń ceny oferty.

W jednym z naszych artykułów pt. „Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny” przeprowadziliśmy analizę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO, Izba). Analiza dotyczyła składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do specyficznej sytuacji – zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji. Poniżej przedstawiamy przegląd najnowszego orzecznictwa odnoszącego się ogólnie do stosowania art. 224 PZP.

Definicja rażąco niskiej ceny

Mimo iż przepisy PZP nie zawierają wprost definicji rażąco niskiej ceny można rozpatrywać ją pod kątem przesłanek z art. 224 ust. 2 PZP.

Zgodnie z tymże przepisem o rażąco niskiej cenie można mówić gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 (tj. z uwagi na złożenie po terminie) i pkt 10 (tj. zawierających błędy w obliczeniu ceny lub kosztu) PZP.

W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zamawiający może również wnosić o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Orzecznictwo KIO w odniesieniu do definiowania ceny rażąco niskiej

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 76/25 „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku”.

Stanowisko względem rażąco niskiej ceny przedstawiono również w wyroku KIO z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 488/22 : „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.”

Co więcej, w ww. wyroku KIO uznała, że różnica nieuzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy wykonać zamówienie, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, oraz cena odbiegająca od wartości zamówienia stanowią rażąco niską cenę.

Z drugiej strony warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 121/24, w którym Izba orzekła, że: „Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w cenach nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii rynkowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o działaniu konkurencyjnej gospodarki”.

Za rażąco niską cenę można więc uznać ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że musi być to cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki rynku.

W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej. W kolejnym natomiast wprost odwrotnie, a więc różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia mogą być w danych okolicznościach uzasadnione (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257/21).

Potwierdzeniem ww. stanowisk jest jeden z nowszych wyroków Izby z dnia 23 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1633/25 wskazujący iż podany przez odwołującego zysk na poziomie 0,5 % może wydawać się bardzo niski, jednak występuje, a więc nie dowodzi wykonania za cenę niepokrywającą kosztów świadczenia, ani tym bardziej dumpingową (czyli poniżej tych kosztów). Oznacza to, że wykazanie nawet najmniejszego zysku może zostać uznane jako brak rażąco niskiej ceny.

Podsumowując, poza oczywistymi sytuacjami zaoferowania ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia, nie można określić jednoznacznych wskazówek, kiedy dana cena może być uznana za rażąco niską.

Każdorazowo decydujące będą wówczas wyjaśnienia wykonawcy, na ile będzie on w stanie wykazać, w tym przedstawić dowody, że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę, osiągając choćby minimalny zysk.

Ocena złożonych wyjaśnień, w tym obowiązek przedstawienia dowodów

Art. 224 ust. PZP odnosi się wprost do żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zagadnienie, jakie dowody powinien przedstawić wykonawca, budzi liczne wątpliwości w praktyce.

W wyroku z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24, Izba wskazała, że przepisy PZP nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.

Co istotne, w opinii KIO zamawiający nie może się też domagać, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach (we wskazanym wyroku KIO wskazała na szczególny przypadek oferty złożonej przez producenta urządzeń – podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. fakturami, ofertami poddostawców, itp.).

Z drugiej strony, jak orzekła Izba w wyroku, sygn. akt KIO 65/24 z dnia 2 lutego 2024 r.: „To wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste, przy czym nie sposób odmówić wiarygodności dowodowi jedynie z tego powodu, że stanowi fragment korespondencji mailowej pomiędzy wykonawcą a jego dostawcą”.

Ważnym stanowiskiem jest wyrok KIO z 6 lutego 2025 r., KIO 217/25, zgodnie z którym wyjaśnienia powinny być rzeczowe, spójne. Ponadto powinny w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę. Co więcej muszą wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu.

Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty.

W zakresie informacji przekazywanych podczas składania wyjaśnień swoje stanowisko KIO przedstawiła także w wyroku z 2 października 2024 r., sygn. akt KIO 3289/24. Podkreśliła, że „Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający mógł dowiedzieć się, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty i jakich oszczędności mógł dzięki nim dokonać. W zależności od specyfiki przedmiotu zamówienia wykonawca musi wskazać ceny materiałów, ceny wynajmu sprzętu, przyjętą technologię wykonania roboty budowlanej, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, zysk”.

To zatem wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena jest realna. Musi to uczynić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W wyroku z 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 24/24, Izba podkreśliła, że składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń (tak samo np. w wyroku KIO 1366/24).

Kierowanie kolejnych wezwań do wykonawcy w tym zakresie co do zasady nie będzie możliwe – Izba odniosła się do tego w wyroku z 26 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 45/24. Wskazała, że ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe tylko wówczas, jeżeli już pierwsze wyjaśnienia są rzetelne. „Zamawiający może bowiem wystosować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień, ale tylko wtedy, gdy wzywa tego wykonawcę do wyjaśnienia jakichś nowych wątpliwości bądź też doprecyzowania pewnych kwestii. Istotne jest przy tym aby wyjaśnienia, które zostały złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były konkretne, przekonujące, spójne i logiczne oraz poparte złożonymi dowodami”.

Także przedstawienie dowodów dopiero w postępowaniu odwoławczym może być uznane za spóźnione – co zostało poruszone przez KIO w wyroku, sygn. akt KIO 1804/24 z dnia 18 czerwca 2024 r., w którym to wyroku Izba podkreśliła, że przedstawienie dowodów wnioskowanych przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, należy uznać jednak za spóźnione – zgodnie z PZP udowodnienie realności ceny powinno bowiem nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym.

Warto zwrócić uwagę też na stanowisko KIO, zgodnie z którym prawidłowo przedstawione kalkulacje oraz czynniki ograniczające koszty uzasadniające oferowaną cenę – również w przypadku ceny niższej od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców – mogą uzasadniać brak rażąco niższej ceny również przy braku wykazania wyjątkowych okoliczności (tak wyrok KIO z dnia 4 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 5041/24).

Z kolei w wyroku z dnia 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3203/24, Izba pochyliła się nad kwestią wystąpienia drobnych omyłek i błędów kalkulacyjnych w złożonych przez wykonawców wyjaśnień. Uznano iż nie powinny one stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Zdaniem Izby „Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty”.

Wyjaśnienia a tajemnica przedsiębiorstwa

Wykonawcy często zastrzegają wyjaśnienia dotyczące ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po części jest to spowodowane faktem, że mogą one dotyczyć unikatowych rozwiązań przyjętych przez danego wykonawcę.

Często jednak celem takiego zastrzeżenia jest jedynie ograniczenie dostępu do nich konkurentom, tak aby nie mogli podważać tych wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym.

Wartym przywołania jest wyrok KIO z 24 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4815/24, odnoszący się do zastrzeganych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny. Izba uznała, że metoda kalkulacji ceny oraz konkretne dane cenotwórcze, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być chronione poprzez utajnienie przed innymi uczestnikami przetargu.

Z drugiej strony w wyroku z dnia 24 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 10/24, Izba podkreśliła, że samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny, podnoszony w toku rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją.

Ponadto, jak wskazała Izba w wyroku z 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23, praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników jest postrzegana jako negatywna. Takie działanie jest w opinii KIO nie tylko sprzeczne z przepisami PZP, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Śmierć wykonawcy będącego przedsiębiorcą a zmiana umowy

Aktualności, Orzecznictwo, , , Możliwość komentowania Śmierć wykonawcy będącego przedsiębiorcą a zmiana umowy została wyłączona

Śmierć wykonawcy zamówienia publicznego, będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, rodzi istotne konsekwencje prawne w kontekście realizacji umowy o zamówienie publiczne, szczególnie w odniesieniu do możliwości zmiany tego wykonawcy.

W niniejszym artykule przeanalizowane zostały regulacje dotyczące tej problematyki ujęte w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej jako Pzp), ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1610 z późn. zm., dalej jako KC) oraz ustawie z dnia 5 lipca 2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 170, dalej jako Ustawa o zarządzie sukcesyjnym). Istotne wnioski płyną także z opinii Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z dnia 18 stycznia 2024 r. (dostępnej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/smierc-wykonawcy-zamowienia-publicznego—osoby-fizycznej-prowadzacej-dzialalnosc-gospodarcza—w-kontekscie-przeslanki-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego2).

Zmiana umowy w przypadku śmierci wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie Pzp

Ustawa Pzp przewiduje możliwość zmiany wykonawcy zamówienia publicznego bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania, jeśli następuje sukcesja praw i obowiązków po pierwotnym wykonawcy. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, możliwość ta obejmuje przypadki przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest, aby nowy wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, nie podlegał wykluczeniu oraz aby zmiana nie prowadziła do istotnych modyfikacji umowy (w szczególności dotyczących zakresu świadczenia i warunków finansowych) ani do obejścia przepisów ustawy.

Zgodnie z art. 922 § 1 KC, prawa i obowiązki majątkowe zmarłego przechodzą z chwilą jego śmierci na jedną lub kilka osób stosownie do przepisów księgi czwartej KC „Spadki”. Oznacza to, że prawa i obowiązki wynikające z umowy o zamówienie publiczne, które mają charakter cywilnoprawny i majątkowy, przechodzą na spadkobierców wykonawcy. W konsekwencji mogą oni kontynuować realizację zamówienia, jeśli spełniają warunki wynikające z art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.

W opinii UZP w praktyce aby doszło do skutecznej zmiany wykonawcy, oznacza to konieczność po pierwsze przeprowadzenia postępowania spadkowego, a po drugie – wykazania przez spadkobierców, że są w stanie należycie wykonać zobowiązania wynikające z umowy o zamówienie publiczne.

Regulacja ta pozwala zatem na zachowanie ciągłości realizacji zamówienia publicznego mimo nieprzewidzianych zdarzeń losowych, przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesów zamawiającego oraz zachowaniu zasady konkurencyjności i przejrzystości procedur zamówień publicznych.

Zarząd sukcesyjny

Zarząd sukcesyjny, uregulowany w Ustawie o zarządzie sukcesyjnym, nie jest instytucją dziedziczenia, lecz narzędziem umożliwiającym tymczasowe zarządzanie przedsiębiorstwem osoby fizycznej po jej śmierci. Ustawa ta nie wprowadza szczególnych zasad dziedziczenia przedsiębiorstwa w stosunku do przepisów KC.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 Ustawy o zarządzie sukcesyjnym, przedsiębiorstwo w spadku obejmuje składniki niematerialne i materialne służące prowadzeniu działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, które w chwili jego śmierci stanowiły jego majątek. Zgodnie z art. 8 ust. 1 tej ustawy, zarządcą sukcesyjnym może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych.

Zarząd sukcesyjny ma na celu zapewnienie ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa przez okres przejściowy, nie dłuższy niż dwa lata od śmierci przedsiębiorcy (art. 59 ust. 1 pkt 7 Ustawy o zarządzie sukcesyjnym), jednak pełnienie funkcji zarządcy sukcesyjnego nie oznacza dziedziczenia przedsiębiorstwa. Jego podstawowym zadaniem jest prowadzenie przedsiębiorstwa do czasu jego przejęcia przez spadkobierców. Ustawa ta przewiduje zasadę kontynuacji stosunków umownych – zgodnie z art. 30 ust. 1 umowy zawarte przez zmarłego przedsiębiorcę nie wygasają, a wynikające z nich prawa i obowiązki powinny być wykonywane, z wyjątkiem umów, których wykonanie zależy od osobistych przymiotów zmarłego przedsiębiorcy, oraz sytuacji gdy przepisy lub postanowienia umowne stanowią inaczej.

W opinii UZP podkreślono, że Ustawa o zarządzie sukcesyjnym przewiduje mechanizmy tymczasowego zarządzania przedsiębiorstwem oraz jego kontynuacji do czasu objęcia go przez spadkobierców. W związku z tym zarządca sukcesyjny nie spełnia definicji „nowego wykonawcy” w rozumieniu art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – należy zatem przyjąć, że kontynuuje realizację umowy o zamówienie publiczne jako dotychczasowy wykonawca.

W opinii UZP wskazano, że status nowego wykonawcy uzyskuje jedynie spadkobierca legitymujący się sądowym stwierdzeniem nabycia spadku lub notarialnym aktem poświadczenia dziedziczenia (art. 1025 § 2 KC). Jeśli w skład spadku wchodzi przedsiębiorstwo, dział spadku obejmie to przedsiębiorstwo, o ile spadkobiercy osiągną porozumienie co do kontynuacji jego działalności (art. 1038(1) KC).

Wymóg spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez nowego wykonawcę

W świetle art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp nowy wykonawca wstępujący w prawa i obowiązki zmarłego nie może automatycznie zostać uznany za podmiot zdolny do realizacji zamówienia publicznego. Opinia UZP jednoznacznie podkreśla, zamawiający ma obowiązek zweryfikować nowego wykonawcę pod kątem posiadania odpowiednich kwalifikacji i zdolności do realizacji umowy. W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, w której zamówienie realizuje podmiot nieposiadający odpowiednich zasobów lub doświadczenia.

Śmierć wykonawcy będącego członkiem konsorcjum

W przypadku wykonawcy będącego członkiem konsorcjum, jego śmierć nie zwalnia pozostałych członków konsorcjum z odpowiedzialności za realizację zamówienia, z uwagi na zasadę solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum (art. 445 ust. 1 Pzp). W praktyce oznacza to, że zamawiający może kontynuować współpracę z pozostałymi członkami konsorcjum, o ile są oni w stanie zapewnić realizację zamówienia. W sytuacji, gdy zmarły wykonawca pełnił kluczową rolę w konsorcjum, zamawiający musi przeanalizować, czy jego śmierć nie powoduje istotnej zmiany umowy w rozumieniu Pzp.

Podkreślenia wymaga, że nawet jeśli pozostali członkowie konsorcjum zdecydują się na kontynuację realizacji zamówienia, muszą oni spełniać wymagania określone w pierwotnym postępowaniu. Brak możliwości zastąpienia kluczowego wykonawcy może prowadzić do konieczności renegocjacji lub nawet rozwiązania umowy.

Autorzy: Dominika Frydryczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Przegląd orzecznictwa – klauzule zakazane w zamówieniach publicznych

Aktualności, , , , , , Możliwość komentowania Przegląd orzecznictwa – klauzule zakazane w zamówieniach publicznych została wyłączona

Wśród zasad dotyczących kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego istotne są przepisy zakazujące stosowania określonych w art. 433 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP, Ustawa) postanowień umownych, zwanych również klauzulami abuzywnymi, które zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w dniu 1 stycznia 2021 r., wraz z wejściem w życie obecnej PZP.

Zagadnienie regulacji dotyczących katalogu klauzul zakazanych był już przez nas podejmowany w artykule „Katalog klauzul abuzywnych w Prawie Zamówień Publicznych„.

Zakazane postanowienia

Jak wynika z art. 433 PZP zakazane postanowienia nie mogą dotyczyć:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Postanowienia te uważane są za niekorzystne dla wykonawcy zamówienia, a więc naruszają równowagę pomiędzy nim a zamawiającym w sposób nadmierny – w zamówieniach publicznych zamawiający najczęściej znajduje się bowiem na uprzywilejowanej pozycji, mogąc jednostronnie kształtować warunki umowy, jednak nie powinien tej pozycji nadużywać. W przypadku wystąpienia takiej klauzuli abuzywnej w umowie, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) uzna ją niewątpliwie za nieważną i nakaże zamawiającemu zmianę postanowień umowy.

Kontrola wystąpienia w umowach zakazanych klauzul może nastąpić przede wszystkim na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wątpliwości budzi to, czy do takiej kontroli może dojść także po zawarciu umowy, na drodze sądowej, przy czym komentatorzy przychylają się do takiej możliwości. Na etapie postępowania wykonawcy przysługuje odwołanie do Prezesa KIO, należy jednak pamiętać o terminie na wniesienie odwołania – zgodnie z art. 515 PZP jest to odpowiednio 10 dni (dla zamówień w procedurze unijnej) oraz 5 dni (dla zamówień w procedurze krajowej) od dnia opublikowania lub przekazania wykonawcy przez zamawiającego kwestionowanych postanowień umownych.

Odpowiedzialność za opóźnienia

Za odpowiedzialność wykonawcy przy opóźnieniu uznać należy szeroko rozumianą odpowiedzialność za zwykłe opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Jak wskazano w doktrynie, przepis ten odnosi się głównie do przypadków opóźnienia w spełnieniu świadczenia niepieniężnego (np. wykonaniu usługi, dostawy lub robót budowlanych). Za niedozwolone zgodnie z art. 433 pkt 1 PZP należy uznać klauzule, które obciążają wykonawcę negatywnymi skutkami niedochowania terminu spełniania świadczenia z przyczyn, za które według ustawy nie ponosi on odpowiedzialności.

Zamawiający powinien zatem co do zasady przewidywać odpowiedzialność za zwłokę, określaną też jako opóźnienie kwalifikowane – zwłoka uregulowana jest w art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1061, KC), zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Przepis ten stanowi ponadto jednoznacznie, że nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Przepis dopuszcza wprawdzie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, jednak warto przy tym przedstawić wyrok KIO z 18 września 2024 r., sygn. akt KIO 2991/24, w którym Izba uznała że budowa art. 433 pkt 1 PZP uznaje odstępstwa od zakazu jako sytuacje wyjątkowe.

Oznacza to, że zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od tej reguły. Niestety, ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez okoliczności lub zakres zamówienia uzasadniające wprowadzenie odpowiedzialności za opóźnienie. Uznać więc należy iż interpretacja tych pojęć jest rolą KIO, a ciężar dowodu wystąpienia szczególnych okoliczności będzie obciążał zamawiającego.

Kary umowne za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy

W art. 433 pkt 2 PZP ustawodawca zakazał postanowień, poprzez które naliczane byłyby kary umowne za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Wykonawca będzie odpowiadał więc wyłącznie za zachowania związane z przedmiotem zamówienia i jego prawidłowym wykonaniem, co ogranicza szerokie spektrum odpowiedzialności. Przywołać należy przy tym stanowisko Izby z wyroku z 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 487/14 w którym Izba uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych niezwiązanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej wskazano iż kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W ww. wyroku przykładem takiej kary bez związku z przedmiotem zamówienia była kara za złamanie przez wykonawcę zakazu przeniesienia na osobę trzecią wierzytelności wynikających z zawartej umowy bez pisemnej zgody zamawiającego. Izba uznała iż, kary służące zabezpieczeniu przed obrotem wierzytelnościami, odnoszą się do sytuacji, które mogą wystąpić niezależnie od należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a ich celem jest sankcjonowanie ewentualnych prób naruszenia wymagań określonych w umowie.

Do ogólnych zasad formułowania postanowień dotyczących kar umownych odniosła się KIO w wyroku z dnia 14 października 2021 r., KIO 2762/21, wskazując, że przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w projektowanych zapisach umów w sprawie zamówienia publicznego, należy uwzględnić wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy: „Z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że w orzecznictwie za dopuszczalne uznaje się przewidzenie kar umownych za zachowania związane z przedmiotem umowy jedynie pośrednio – potwierdza to przykładowo wyrok Izby z dnia 4 marca 2024 r. KIO 440/24 i KIO 501/24, w którym uznała ona, że: „Należy podnieść jednoznacznie, że dopuszczalność wprowadzenia kar umownych za zachowania związane pośrednio z przedmiotem umowy wynika wprost z art. 433 pkt 1 ustawy albowiem zakazane jest naliczanie kar niezwiązanych bezpośrednio lub pośrednio, co oznacza że dopuszczalne jest naliczanie kar związanych zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio z przedmiotem umowy”. Za uzasadnione Izba uznała nakładanie kar za naruszenie przepisów w zakresie ochrony środowiska czy też za realizację zamówienia w sposób powodujący szkody w mieniu Zamawiającego bądź innych jednostek publicznych.

Należy też zwrócić uwagę na kary umowne w umowach na roboty budowlane, o których mowa w art. 437 ust. 1 pkt 7 Ustawy, a dotyczące nieprawidłowości w zakresie podwykonawstwa – one też są związane z przedmiotem zamówienia jedynie pośrednio.

Odpowiedzialność za okoliczności leżące po stronie zamawiającego

Kolejną przewidzianą w art. 433 PZP klauzulą abuzywną jest przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Przykładem mogą być klauzule obciążające wykonawcę skutkami przekazania przez zamawiającego wadliwej lub niekompletnej dokumentacji projektowej, jego zwłoki z wydaniem placu budowy lub uzyskaniem decyzji administracyjnych. Jak wskazała Izba w wyroku z 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 66/22, zamawiający nie może przenieść odpowiedzialności na wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez siebie samego w opisie przedmiotu zamówienia.

Obciążenie wykonawcy negatywnymi skutkami może polegać zarówno na wprowadzeniu postanowień obligujących go do wykonywania na własny koszt i ryzyko dodatkowych prac (tak wyrok KIO z 18 października 2021 r., sygn. akt KIO 2809/21), jak i na ograniczeniu lub wyłączeniu uprawnień wykonawcy wynikających z takich zdarzeń.

Warto przy tym wskazać wyrok KIO z 19 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3260/21, w którym za niedozwoloną uznano klauzulę, przewidującą utratę prawa wykonawcy do przedłużenia terminu realizacji inwestycji w razie niepoinformowania zamawiającego o wadzie przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji w ciągu 3 dni od jej wykrycia. Izba wskazała w tym wyroku, że wprawdzie wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z dokumentacją przetargową i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji z zamawiającego na wykonawców.

Możliwość ograniczenia zakresu zamówienia

Ostatnim ze wskazanych postanowień jest art. 433 pkt 4 PZP a więc klauzula dotycząca ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Przez ograniczenie „zakresu zamówienia” należy rozumieć jednostronne oświadczenie woli zamawiającego, które może prowadzić zarówno do ograniczenia zakresu rzeczowego, jak i czasowego lub sposobu wykonywania świadczenia.

Jak wynika z treści ww. przepisu co do zasady jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron możliwe jest takie ograniczenie. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21, skoro zgodnie z art. 433 pkt 4 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to a contrario zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. „Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia”. Takie stanowisko zaprezentowała również Izba w wyroku z 10 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 2864/21.

Warto podkreślić, że ww. przepis uznać należy za wytyczną dla zamawiającego, że w przypadku, gdy w trakcie realizacji umowy chciałby ograniczyć realizację umowy, czy to pod względem wartościowym, czy też przedmiotowym, koniecznym jest aby wskazał w projektowanych postanowieniach umowy zakres takiego ograniczenia (tak wyrok KIO z 22 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1519/22).

Jednocześnie trudno przyjąć na podstawie orzecznictwa, jakie ograniczenie jest zdaniem KIO akceptowalne – istotne jest, aby zamawiający był w stanie uzasadnić przewidywany poziom zmniejszenia zakresu zamówienia, oraz aby podzielił ryzyka pomiędzy obie strony umowy, co Izba podkreśliła w wyroku z  dnia 18 marca 2022 r., KIO 552/22: „Jeśli chodzi o gwarantowany zakres usługi, to należy zauważyć, że Zamawiający taki zakres zagwarantował, więc spełnił swój obowiązek – nawet jeśli Odwołujący chciałby, aby ten zakres był inny (większy). Jednak, jak wskazano, pewne zdarzenia, które mogą nastąpić w trakcie realizacji usługi, są nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, zatem uzasadnione jest, aby każda ze stron ponosiła w tym zakresie pewne ryzyko. Zdaniem Izby Zamawiający ryzyko to podzielił w sposób racjonalny nie obciążając nadmiernie żadnej ze stron. Po pierwsze bowiem zmienił wielkość powierzchni z początkowych 60% do 70% (przy proponowanych przez Odwołującego 80%) oraz nieco zwiększył zakres tych powierzchni – nawet jeśli nie jest to odniesienie do aż takiego zakresu powierzchni, jak chciałby Odwołujący”.

Jako podsumowanie dla omówionego wyżej przepisu i celu jego wprowadzenia do polskiego porządku prawnego, można przytoczyć fragment uzasadnienia projektu PZP: „Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO”.

Autorki: r. pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Udzielanie zamówień w związku z wystąpieniem powodzi

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Udzielanie zamówień w związku z wystąpieniem powodzi została wyłączona

W ostatnich tygodniach otaczały nas liczne doniesienia o dramatycznej sytuacji i skutkach powodzi, która dotknęła południowe i zachodnie regiony Polski.  Urząd Zamówień Publicznych (Urząd, UZP) 16 września 2024 r. opublikował opinię przypominającą o dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz w trybie z wolnej ręki w związku z wystąpieniem sytuacji siły wyższej takiej jak powódź.

W związku z wystąpieniem na terytorium kraju powodzi oraz związanych z tym zdarzeniem różnorodnych i trudnych wyzwań, UZP przypomniało, że ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, PZP, Ustawa) przewiduje tryby udzielenia zamówienia pozwalające na szybkie i adekwatne zareagowanie na skutki tego typu zdarzeń losowych, m.in. w celu zapobieżenia, ograniczenia lub konieczności usunięcia skutków zaistniałego zdarzenia. W związku z powyższym zezwolenie takie dzieli się na tryby negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Charakteryzują się one daleko idącym odformalizowaniem oraz przyśpieszeniem procedury udzielenia zamówienia publicznego w szczególnych, określonych przez PZP okolicznościach, uzasadniających celowość i konieczność szybkiego wyboru wykonawcy. Należy przy tym jednak pamiętać, że powyższe tryby, będące niekonkurencyjnymi trybami udzielenia zamówienia, mogą być zastosowane tylko w przypadkach określonych w Ustawie, jak również, że przesłanki warunkujące ich zastosowanie nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej, co potwierdził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, wskazując że tryby takie jak negocjacje bez ogłoszenia czy zamówienie z wolnej ręki, mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych.

Negocjacje bez ogłoszenia

Pierwszym z omawianych trybów są negocjacje bez ogłoszenia uregulowane w art. 209 ust. 1 pkt 4 PZP dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, a także w art. 301 ust. 1 pkt 3 PZP dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne. W trybie tym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami (w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba ta jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2), a następnie zaprasza ich do składania ofert. W kontekście zaistnienia zdarzeń losowych o charakterze ekstremalnym, do jakich zaliczyć można powódź, należy zwrócić uwagę na przesłankę pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia konieczne jest zatem łączne spełnienie następujących przesłanek:

  1. występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
  2. pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
  3. wcześniej nie można było przewidzieć konieczności udzielenia przedmiotowego zamówienia,
  4. nie można zachować terminów przewidzianych przez PZP dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a w przypadku wartości mniejszej niż progi unijne terminów określonych dla trybu podstawowego.

Jak wskazał Urząd, pomiędzy wymienionymi powyżej warunkami powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy. Udzielenie zamówienia w tym trybie co do zasady powinno zatem ograniczyć się tylko do zakresu koniecznego do zapobieżenia negatywnym skutkom nieprzewidzianego zdarzenia.

Warto przytoczyć tu pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) z 21 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1956/23, który wskazuje, że „oceniając przesłankę pilności udzielenia zamówienia i nieprzyczynienia się zamawiającego do jej powstania należy brać pod uwagę racjonalne założenia co do przewidywanego czasu trwania procedury oraz zobiektywizowane czynniki mogące mieć wpływ na czas jej trwania, nie zaś wszystkie możliwe ryzyka, jakie mogą (hipotetycznie) wystąpić”.

Nadal aktualne pozostaje także stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku z 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że przez pilną potrzebę udzielenia zamówienia należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego, przy czym do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Co więcej, Izba w powyższym wyroku wskazała również, że przewidywalne będą tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Ponadto zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia zgodnie z orzecznictwem powinno być udzielane jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia, wystarczającym na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, a więc umowa, zawarta w wyniku niekonkurencyjnego trybu, powinna być umową zawarta jedynie na okres wystarczający na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym.

Zamówienie z wolnej ręki

Drugim możliwym do wykorzystania przy niespodziewanych zdarzeniach trybem jest zamówienie z wolnej ręki przewidziane przez art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP dla postępowań w procedurze unijnej, oraz przez art. 305 pkt 1 PZP dla postępowań w procedurze krajowej. W tym przypadku trzeba podkreślić, że wskazane przepisy dotyczą sytuacji wyjątkowej, przejawiającej się wystąpieniem okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a nie wyłącznie pilnego. Podkreślić należy, że przepis art. 305 pkt 1 PZP dotyczący postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne odsyła do treści art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, dlatego poniższe wymagania będą dotyczyć zarówno postępowań w procedurze unijnej, jak i krajowej.

Dla zastosowania tego trybu konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

  1. wyjątkowa sytuacja,
  2. przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,
  3. sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
  4. wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
  5. nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Pomiędzy wymienionymi powyżej warunkami również, jak w przypadku negocjacji bez ogłoszenia powinien zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz związek czasowy, a powyższe przesłanki należy interpretować ściśle (tak jak w przypadku negocjacji bez ogłoszenia zakazana jest ich interpretacja rozszerzająca).

Przez wyjątkową sytuację należy rozumieć wyłącznie sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Cechą charakterystyczną omawianej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Konsekwencją więc wystąpienia wyjątkowej sytuacji musi być konieczność natychmiastowego podjęcia działań niezbędnych do ograniczenia bezpośrednich skutków wystąpienia zdarzenia nieprzewidzianego, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia ludzkiego, a więc natychmiastowego wykonania zamówienia. Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą, niż w trybie pilnym.

Interesujące stanowisko przedstawiła Izba w uchwale z 2 lutego 2022 r., sygn. akt KIO/KD 6/22 wskazując, że tryb z wolnej ręki nie jest bowiem trybem, w którym zamawiający ma pozostać bierny i akceptować każdą ofertę wykonawcy, przeciwnie ma prawo określić warunki negocjacji, a także unieważnić postępowanie, jeśli cena oferty przekracza jego możliwości finansowe.

Jak wskazano już wyżej, zarówno w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia, jak i zamówienia z wolnej ręki, zdarzenia uzasadniające zastosowanie jednego z tych trybów nie mogą być spowodowane przez działania bądź zaniechania zamawiającego, w szczególności takie jak lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności (potwierdziła to wielokrotnie KIO, np. w uchwale KIO/KD 73/15 z 7 stycznia 2016 r.).

Specustawa powodziowa

W odpowiedzi na tragiczną sytuację, 1 października 2024 r. Sejm RP uchwalił ustawę o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2024 r., poz. 1473) (Nowelizacja), która weszła w życie 5 października 2024 r. Jej celem jest zmiana przepisów ustawy z dnia 16 września 2011 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 654 z późn. zm.) (Specustawa powodziowa), ale także innych ustaw, tak, aby zapewnić jeszcze bardziej kompleksowe wsparcie dla osób poszkodowanych na skutek działania żywiołu.

Przepis art. 30 ust. 1 Nowelizacji przewiduje, że w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy do udzielania zamówień publicznych na usługi lub dostawy związane z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi, zaistniałych po 12 września 2024 r., nie będą stosowane przepisy PZP. Powódź rozumiana jest zgodnie z art. 16 pkt 43 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1087 z późn. zm.) jako czasowe pokrycie przez wodę terenu, który w normalnych warunkach nie jest pokryty wodą, w szczególności wywołane przez wezbranie wody w ciekach naturalnych, zbiornikach wodnych, kanałach oraz od strony morza, z wyłączeniem pokrycia przez wodę terenu wywołanego przez wezbranie wody w systemach kanalizacyjnych.

Ustawodawca nie zamierza jednak pozostawić zamawiającym nieograniczonej swobody w kontraktowaniu. Kolejny z proponowanych przepisów nakłada bowiem na nich obowiązek poinformowania za pośrednictwem Biuletynu Zamówień Publicznych, w terminie 30 dni od dnia udzielenia zamówienia o:

  1. nazwie (firmie) i adresie siedziby zamawiającego,
  2. dacie i miejscu zawarcia umowy lub informacji o zawarciu umowy drogą elektroniczną,
  3. opisie przedmiotu umowy, z wyszczególnieniem odpowiednio ilości rzeczy lub innych dóbr oraz zakresu usług,
  4. cenie albo cenie maksymalnej, jeżeli cena nie jest znana w chwili zamieszczenia ogłoszenia,
  5. okolicznościach faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania PZP,
  6. nazwie (firmie) podmiotu albo imieniu i nazwisku osoby, z którymi została zawarta umowa.

Ponadto Nowelizacja zwolniła ze stosowania ustawy PZP w stosunku do następujących zamówień:

  1. na usługi lub dostawy udzielane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z wykonaniem przepisów dotyczących świadczenia interwencyjnego (art. 22h Specustawy powodziowej),
  2. na usługi lub dostawy niezbędne do realizacji poleceń, o których mowa w art. 7a ust. 1 oraz 2 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 122, z późn. zm.) (art. 7c tej ustawy).

Podsumowanie

W sytuacji wystąpienia powodzi, gdy istnieje potrzeba natychmiastowej realizacji zamówień niezbędnych do zapobieżenia, ograniczenia lub natychmiastowego usunięcia jej skutków (np. zakupy na akcję ratowniczą, wykonanie prac umożliwiających jedyny dojazd do miejscowości, prace porządkowe mające na celu zapobieżenie epidemiom itp.), wówczas możliwe będzie skorzystanie z trybu z art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy lub art. 305 pkt 1 Ustawy i realizacja zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli nie istnieje konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, lecz występuje sytuacja, która uzasadnia pilną potrzebę udzielenia zamówienia, wówczas zamawiający może, zgodnie z art. 209 ust. 1 PZP lub art. 301 ust. 1 pkt 3 Ustawy, zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia. Wskazać jednak należy, że w sytuacji, w której mamy do czynienia z sytuacją losową i niespodziewaną taką jak powódź, której rozmiar był trudny do przewidzenia, omawiane tryby niekonkurencyjne nie mogą być wykorzystywane do zakupu produktów, usług lub robót budowlanych, których potrzeba zamówienia nie jest pilna, ani w stosunku do których nie zachodzi konieczność natychmiastowego ich nabycia. Podkreślenia wymaga, że ocena, czy w danej sytuacji możliwe będzie zastosowanie wskazanych wyżej trybów, powinna uwzględniać wszystkie okoliczności faktyczne i prawne, w tym m.in. ustalenie czasu, którym zamawiający dysponuje na udzielenie czy też wykonanie danego zamówienia.

Pomimo to w związku z wejściem w życie Nowelizacji przewidziano, że od tego momentu w okresie 6 miesięcy (tj. do dnia 5 kwietnia 2025 r.) do udzielania zamówień publicznych na usługi lub dostawy związane z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi, zaistniałych po 12 września 2024 r., nie będą stosowane przepisy PZP, a więc nie wymaga się nawet korzystania z niekonkurencyjnych (ale jednak ściśle uregulowanych w PZP) trybów, jakimi są zamówienie z wolnej ręki oraz negocjacje bez ogłoszenia, w zakresie usług lub dostaw związanych z usuwaniem skutków zdarzeń spowodowanych wystąpieniem powodzi.

Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa

Aktualności, , , , , , , , , Możliwość komentowania Polisa ubezpieczeniowa wykonawcy a jego zdolność ekonomiczna lub finansowa została wyłączona

Zamawiający w oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących m.in. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców. Co więcej, w art. 115 ust. 1 PZP znaleźć można katalog z przykładowymi warunkami, których spełnienia może wymagać zamawiający. Jednym z takich warunków jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Potwierdza to także § 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) (Rozporządzenie), zgodnie z którym zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

Warto przytoczyć więc stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) zaprezentowane w wyroku z 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2444/17, wydane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak zachowujące aktualność w tym zakresie, wskazujące w sposób jednoznaczny, że wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Celem takiego warunku udziału w postępowaniu jest jedynie weryfikacja, po pierwsze, zdolności podmiotu do bycia ubezpieczonym, a po drugie – możliwości opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. W związku z tym wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową odpowiadającą sumie gwarancyjnej wynikającej z treści warunku udziału w postępowaniu i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Wartym przywołania w tym zakresie jest także wyrok KIO z 16 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1052/22, w którym Izba uznała, że uzasadnione jest przyjęcie, że wykazanie posiadania stosownej polisy ubezpieczenia na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma na celu wykazanie się przez wykonawcę określonym statusem ekonomiczno-finansowym. Niemniej jednak celem tego działania nie jest ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia.

Istotny pogląd Izba przedstawiła także wwyroku z 23 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/23,gdzie uznała, że pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert. Tak więc wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu od chwili złożenia oferty aż do zawarcia z nim umowy i ani przez chwilę nie może podlegać wykluczeniu. W odniesieniu do warunku ubezpieczenia Izba potwierdziła to stanowisko w wyroku z 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3628/21, uznając za prawidłowo przedłożoną polisę aktualną na dzień złożenia, jako że potwierdzała ona okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 PZP). Izba zwróciła uwagę, że polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca złożył ofertę. Znaczenie miał w omawianym przypadku także fakt, że wykonawca złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją poprzedniej, która obowiązywała w dacie złożenia oferty. W konsekwencji KIO uznała, że: „Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”.

Urząd Zamówień Publicznych (UZP, Urząd) również wypowiedział się w kwestii warunku posiadania ubezpieczenia, wydając opinię skupiającą się na zagadnieniu opłacenia polisy ubezpieczeniowej w kontekście oceny posiadania przez wykonawcę zdolności do realizacji zamówienia.

Analizując treść opinii warto podkreślić w pierwszym rzędzie, iż Rozporządzenie nie wskazuje wprost, jakie dokumenty powinny zostać przez wykonawcę przedstawione aby potwierdzić posiadane ubezpieczenie, a Urząd odsyła do art. 809 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) (KC), który stanowi, że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Tu również nie wskazano zdefiniowanych rodzajów dokumentów ubezpieczenia. Warto podkreślić, że nazwa dokumentu ubezpieczenia czy też jego rodzaj nie są istotne dla realizacji celu wynikającego z art. 115 ust. 1 pkt 3 PZP, ważne jest bowiem, aby dokument ubezpieczenia potwierdzał fakt nawiązania przez wykonawcę stosunku ubezpieczeniowego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Urząd wskazał wprost, że ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej winna być dokonywana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów, w kontekście przepisów Rozporządzenia, przepisów KC oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W sprawie formy dokumentu ubezpieczenia wypowiedział się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 17 sierpnia 2023 r.,sygn. akt I SA/Ol 191/23wskazując, iż przedłożenie zawartej polisy OC świadczy, że potencjalny wykonawca został wstępnie sprawdzony w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej przez zakład ubezpieczeń, który udzielił mu ubezpieczenia na żądaną przez zamawiającego sumę. W przeciwnym razie taka polisa nie zostałaby wystawiona. WSA uznał przy tym, że umowa poręczenia dotycząca OC nie jest dokumentem równoważnym z polisą OC – w tym konkretnym przypadku umowa poręczenia OC nie została wydana przez odpowiedni, wyspecjalizowany podmiot, który w oparciu o swoje narzędzia i procedury byłby w stanie sporządzić uproszczoną analizę stanu finansowego lub majątkowego wykonawcy, którego potwierdzeniem byłaby wystawiona polisa OC. WSA odniósł się również do treści przepisów regulujących umowy poręczenia i ubezpieczenia. Z art. 876 § 1 KC wynika bowiem, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał, z kolei art. 805 § 1 KC stanowi, że przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Treść tych przepisów pokazuje więc na różnicę pomiędzy obiema umowami i dowodzi jednocześnie, dlaczego to umowa ubezpieczenia OC a nie poręczenia mogła stanowić podmiotowy warunek spełnienia przez potencjalnego wykonawcę udziału w realizacji zamówienia.

Najważniejszą kwestią analizowaną przez UZP jest wątpliwość, czy polisa ubezpieczeniowa musi być opłacona, przy czym art. 814 § 1 KC wskazuje, że jeśli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od następnego dnia po zawarciu umowy, nie wcześniej niż od dnia następującego po zapłaceniu składki lub pierwszej raty. Niemniej jednak w § 2 tego przepisu wskazano, że jeśli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a nie zostały zapłacone w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Urząd uznał więc, iż konieczne jest aby zamawiający ustalił, czy odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się w momencie zawarcia umowy i opłacenia składki, czy też opłacenie składki zostało odroczone do określonego terminu. Jeśli w prowadzonym postępowaniu ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie, że moment powstania ochrony ubezpieczeniowej wiąże się z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia potwierdzających opłacenie dokumentów. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowne wskazują, że ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie sam dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia.

Powyższą opinię potwierdza także przedstawione przez Izbę stanowisko z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 278/14, gdzie uznano, że warunek posiadania polisy nie powinien być zawężany jedynie do obowiązku fizycznego dysponowania dokumentem ubezpieczenia datowanym najpóźniej na dzień składania wniosków. Istota wymogu dotyczy wykazania, że sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy pozwala na posiadanie ochrony ubezpieczeniowej oraz, by istnienie ochrony ubezpieczeniowej oraz wykazanie sytuacji ekonomicznej pozwalającej na uzyskanie tej ochrony jako przesłanki istniały najpóźniej w momencie upływu określonego terminu składania ofert.

Reasumując więc stanowisko Urzędu, jak i przedstawione orzecznictwo Izby, uznać należy, żeoceny spełnienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej należy dokonać każdorazowo w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów ubezpieczenia. Dokonując oceny zamawiający bada, czy wykonawca rzeczywiście legitymuje się posiadaniem wymaganej ochrony ubezpieczeniowej. Istnieje także możliwość powiązania przez strony umowy ubezpieczenia terminu rozpoczęcia ochrony ubezpieczeniowej z opłaceniem składki ubezpieczeniowej, jednak strony mogą oznaczyć początek ochrony ubezpieczeniowej również w inny sposób, w tym przed opłaceniem składki ubezpieczeniowej, co zamawiający także zobowiązany jest ustalić, dokonując oceny dokumentów.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Warunki udziału w postępowaniu a naruszenie zasady proporcjonalności została wyłączona

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP), zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Ta zasada znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach szczegółowych PZP – m.in. w regulacjach dotyczących ustalania warunków udziału w postępowaniu.

Jak stanowi art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) wielokrotnie w swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W jednym z najnowszych wyroków z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 545/24 KIO przedstawiła ponownie swoje stanowisko w kontekście przepisu art. 112 PZP.

Stan faktyczny

Mazowiecki Szpital Specjalistyczny (Zamawiający) ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe. Ogłoszenie to opublikowano w dniu 9 lutego 2024 r. w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej.

W dniu 19 lutego 2024 r. jeden z wykonawców (Odwołujący) wniósł wobec ww. ogłoszenia o zamówieniu odwołanie, na które w dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający odpowiedział wskazując, że uwzględnił część z zarzuconych naruszeń, jednakże wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Zarzuty dotyczące zamówienia

Sformułowane w odwołaniu zarzuty dotyczyły naruszenia przez Zamawiającego m.in. następujących przepisów (poniżej wybrane zostały jedynie zagadnienia omówione w dalszej części artykułu, samo odwołanie było bowiem bardzo obszerne, obejmowało łącznie 14 zarzutów):

  1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP – poprzez wskazanie warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego jak również przekraczający poziom zdolności wykonawcy;
  2. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy;
  3. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC – poprzez wadliwe określenie zasad dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz uwzględnienie jedynie swoich interesów przy sformułowaniu tych zasad.

 Stanowisko Izby

I. Warunki udziału w postępowaniu

W opinii Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie przede wszystkim w części dotyczącej niektórych naruszeń art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 PZP. Naruszenie to polegało w szczególności na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego oraz nadmiernych wymagań w stosunku do personelu Wykonawcy. Co więcej, Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał w dniu 20 lutego 2024 r. minimalnych zmian w treść ww. warunku, jednakże była to wyłącznie zmiana kosmetyczna, nie wpływająca na istotę sprawy.

Przede wszystkim Izba zakwestionowała wskazany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu, aby referencyjne doświadczenie w zakresie usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, dotyczyło szpitala o ściśle określonej charakterystyce:

„– wielospecjalistycznego,

– o powierzchni co najmniej 48 000 m2,

– mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów,

– posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu)”.

Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione łącznie, w ramach jednej usługi.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, podkreślając fakt, że wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem, jednakże nie musi dotyczyć to takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą więc niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 224/23). W opinii KIO taki sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności.

KIO wskazała, że ustalając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający musi wyważyć dwa interesy: z jednej strony powinien zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, jednak z drugiej strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. W związku z tym Izba uznała, że przytoczony wyżej warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny, z uwagi na określenie konkretnych, wskazanych w SWZ oddziałów, które w takim szpitalu miały się znajdować. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia.

W tym konkretnym przypadku Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o określonej minimalnej powierzchni, mieszczącego określoną minimalną liczbę łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby już sama taka charakterystyka szpitala pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Co ważne też, Zamawiający nie odparł stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku. W związku z tym KIO nakazała wykreślenie z warunku udziału w postępowaniu wskazania konkretnych oddziałów szpitalnych.

Drugi warunek, który Izba zakwestionowała, dotyczył dysponowania „co najmniej 1 osobą, tzw. „koordynator zespołu” (kadra kierownicza) do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2”.

W odniesieniu do tego warunku Izba uznała za nadmierny wymóg posiadania przez koordynatora wykształcenia wyższego medycznego. W ocenie KIO już samo wymagane w ramach warunku doświadczenie gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora zespołu. Izba nie podważyła przy tym konieczności posiadania medycznego wykształcenia – uznała za nadmierny wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe), i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu słowo „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu.

Jednocześnie warto zaznaczyć, że Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Przeciwnie, zdaniem KIO rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Izba oparła się w tym zakresie na zasadach logiki i doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług w dużym szpitalu.

Powyższe prowadzi do wniosku iż zasada proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy Zamawiający będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia.

II. Kryteria oceny ofert

Na uwagę zasługuje także stanowisko KIO w odniesieniu do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Izba zakwestionowała prawidłowość kryterium „Posiadane Certyfikaty” – w ramach tego kryterium miało być oceniane posiadanie certyfikatów / zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na następujące urządzenia: angiograf, tomograf i rezonans (w SWZ wyspecyfikowane zostały urządzenia konkretnych producentów). Izba uznała, że tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy PZP, prowadząc w efekcie do zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, z uwagi na poniższe okoliczności:

1. jest to kryterium o bardzo dużej wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na ocenę ofert,

2. jednocześnie w oparciu o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować związek tego kryterium z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a w szczególności adekwatność,

3. z treści dokumentów zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi wskazanych urządzeń czy ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania czystości tych właśnie sprzętów,

4. Zamawiający nie przewidział nawet postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny ofert jako posiadająca wymagany certyfikat / zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy wykonywać usługi utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy,

5. ponadto opis kryterium jest niejednoznaczny –nie wynika z niego, czego konkretnie certyfikat / zaświadczenie miałyby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałyby one potwierdzać,

6. i wreszcie, co bardzo istotne, uzyskanie certyfikatu / zaświadczenia na wymienione urządzenia wystawionego przez producenta lub autoryzowany przez producenta podmiot jest bardzo utrudnione – wykonawcy mogą taki certyfikat uzyskać dopiero wykonując usługi, a sprzęt, z obsługi którego wykonawca powinien zostać przeszkolony, jest sprzętem dedykowanym dla konkretnego szpitala.

W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty”.

Warto zauważyć, że Izba nie negowała tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu utrzymania czystości wymienionych w SWZ urządzeń mógłby być uzasadniony, choćby z uwagi na znaczenie i wartość tych urządzeń. Jeśli jednak Zamawiający dostrzega taką potrzebę, to powinien stosowny obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić przeszkolenie pracowników wykonawcy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego na wstępnym etapie realizacji umowy, a nie premiować posiadanie zaświadczenia o szkoleniu jako kryterium oceny ofert, w dodatku o tak dużej wadze.

III. Waloryzacja wynagrodzenia

Za zasadny w części Izba uznała także zarzut dotyczący zmian wysokości wynagrodzenia przy zmianie cen materiałów tj. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i art. 3531 KC, oceniając przy tej okazji racjonalny maksymalny poziom waloryzacji (co może stanowić istotną wskazówkę dla zamawiających). Instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko wykonawcom, ale także zamawiającym – określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia, pozwala bowiem wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej kosztów ryzyka wzrostu cen.

Zdaniem Izby oczywistym jest, iż dla zamawiającego bardziej korzystna jest sytuacja, gdy to on będzie dokonywał ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, niż gdyby sam musiał ponosić te koszty w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak wybrany wykonawca ocenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym uwzględnił w cenie oferty (tak wyrok KIO z dnia 2 marca 2022 r., KIO 440/22).

W niniejszej sprawie Izba potwierdziła, iż ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, na poziomie jedynie 3%, nie można uznać za odpowiednią dla aktualnej sytuacji rynkowej. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wysokość 3% ceny oferty, powoduje ograniczenie możliwości skutecznego skorzystania z waloryzacji, a wręcz kształtuje jej pozorność oraz nie prowadzi do zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy i nie realizuje celu, dla którego ustanowiono przepisy art. 439 ust. 1 i 2 PZP. W związku z powyższymi ustaleniami, KIO nakazano nakazała Zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia z 3% do 10%.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych – jest nowy projekt!

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, Zamówienia współfinansowane z UE, , , , , Możliwość komentowania Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych – jest nowy projekt! została wyłączona

18 marca 2024 r. w wykazie prac legislacyjnych Rady Ministrów opublikowany został projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (numer w wykazie – UC25).

Celem projektu jest wprowadzenie możliwości certyfikacji wykonawców zamówień publicznych, czyli uzyskania przez nich certyfikatu potwierdzającego zdolność oraz zasoby potrzebne do realizacji określonej kategorii zamówień lub też braku przesłanek do ich wykluczenia. Wprowadzenie certyfikacji wykonawców zamówień ma odnosić się zarówno do wykonawców krajowych jak również pochodzących z innych państw członkowskich Unii Europejskiej, stwarzając możliwość uzyskania w Polsce ww. certyfikatu oraz posługiwania się nim w całej Unii Europejskiej.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy, głównym założeniem certyfikacji wykonawców jest ograniczenie obowiązków związanych z weryfikacją podmiotową wykonawców, poprzez powierzenie weryfikacji sytuacji wykonawcy niezależnym, wyspecjalizowanym podmiotom. Dla wykonawców certyfikacja ma przyczynić się do znacznego skrócenia czasu na przygotowanie oferty i obniżenia kosztów udziału w postępowaniu, a dla zamawiających ma stanowić kolejne usprawnienie procesu weryfikacji podmiotowej wykonawców (wyłącznie na podstawie przedłożonego przez wykonawcę certyfikatu).

Certyfikacja ma dotyczyć wszystkich zamówień objętych przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP), z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Dla wykonawców certyfikacja będzie miała charakter fakultatywny, ponieważ będzie to ich uprawnienie a nie obowiązek. Oznacza to, że złożenie wniosku o wydanie certyfikatu, jak i posłużenie się certyfikatem w postępowaniu, będzie wyłączną decyzją wykonawców. Jednakże należy wskazać, że mimo tego iż dla wykonawców jest to uprawnienie, po stronie zamawiających powstanie obowiązek uznawania certyfikatów w prowadzonych postępowaniach. Mimo to będzie istniała możliwość podważania zawartych w certyfikacie informacji w odpowiednio uzasadnionych przypadkach.

Certyfikacja będzie dotyczyć:

  • braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (certyfikacja niepodlegania wykluczeniu),
  • zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, służących do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (certyfikacja zdolności wykonawcy).

Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu może dotyczyć, zgodnie z wyborem wykonawcy, albo tylko obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-5 i ust. 2 PZP, albo też zarówno obligatoryjnych przesłanek jak i wybranych przez wykonawcę przesłanek fakultatywnych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP. W ramach certyfikacji niepodlegania wykluczeniu będzie mogła być także przeprowadzona procedura self-cleaning, której wynik będzie wiążący dla wszystkich zamawiających. Część przesłanek wykluczenia nie będzie objęta certyfikacją, z uwagi na ich powiązanie z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Z kolei w przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy, wykonawca będzie mógł ubiegać się o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego w odniesieniu do wybranych przez siebie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o których mowa w art. 112 ust. 2 PZP. W związku z tym:

  • w odniesieniu do potwierdzania zdolności do występowania w obrocie gospodarczym oraz uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP), certyfikacja może obejmować m.in. przynależność do wskazanej organizacji, posiadanie określonej licencji lub zezwolenia,
  • w zakresie potwierdzania zdolności finansowej lub ekonomicznej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP), wykonawca będzie samodzielnie wskazywał zakres tej zdolności, który chce potwierdzić w certyfikacie (m.in. wysokość rocznych przychodów, wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wysokość posiadanego ubezpieczenia OC w określonym obszarze),
  • w odniesieniu do potwierdzania zdolności w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP (tzn. zdolności technicznej lub zawodowej) poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia na roboty budowlane określone zostaną w rozporządzeniu wykonawczym (a w zakresie dostaw i usług – mogą zostać określone w rozporządzeniu wykonawczym).

Ponadto projekt ustawy przewiduje możliwość określenia w rozporządzeniu wykonawczym kategorii zamówień publicznych z przypisanymi do nich poziomami zdolności. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że przepisy wykonawcze określające standardowe poziomu zdolności mają na celu „miękkie” wprowadzanie standaryzacji formułowania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, co w założeniu ma również pomóc, zwłaszcza mniejszym zamawiającym, w proporcjonalnym formułowaniu tych warunków.

Projekt ustawy o certyfikacji przewiduje także możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie certyfikacji zdolności wykonawcy – w takim przypadku wykonawcy będą mogli powoływać się na tak uzyskany certyfikat tylko w przypadku, w którym wspólnie będą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.

Celem ustawy jest umożliwienie wykonawcom posługiwania się certyfikatem przy wielu różnych postępowaniach, bez potrzeby każdorazowego składania podmiotowych środków dowodowych. Należy przy tym podkreślić, że wykonawcy, którzy nie będą posiadać certyfikatu nadal będą mogli wykazać brak podstaw wykluczenia z postępowania lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu w „klasyczny” sposób.

Zgodnie z propozycjami zawartymi w projekcie, certyfikaty wydawane będą przez akredytowane jednostki certyfikujące (akredytację ma przeprowadzać Polskie Centrum Akredytacji). Certyfikacja prowadzona będzie na podstawie wniosku wykonawcy, w oparciu o umowę zawartą przez wykonawcę z jednostką certyfikującą, sama procedura certyfikacji ma trwać nie dłużej niż 30 dni, a prowadzona będzie w oparciu o ustalony przez ministra właściwego do spraw gospodarki program certyfikacji. Każdy wydany certyfikat umieszczony zostanie w ogólnodostępnej i bezpłatnej Bazie Danych o Certyfikatach Wykonawców Zamówień Publicznych. Projekt ustawy przewiduje, że każdy będzie miał możliwość samodzielnego i nieodpłatnego pobrania, w formie elektronicznej, ważnego dokumentu certyfikatu. Ważność certyfikatu przewidziana została na okres od 1 roku do 3 lat.

Warto podkreślić fakt, że rozwiązanie w postaci certyfikacji wykonawców nie jest czymś nowym, ponieważ zostało już przewidziane w art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna).

Co więcej, w polskim systemie zamówień certyfikaty zostały uwzględnione w wydanej na podstawie art. 21 PZP uchwale nr 6 Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2022 r. w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa (M.P. poz. 125, Polityka Zakupowa Państwa). Wskazano tam, iż wprowadzenie certyfikacji wykonawców będzie kontynuacją dla wprowadzanych ułatwień proceduralnych, szczególnie dla MŚP. Należy podkreślić, że z wprowadzenia certyfikacji skorzystano już w innych krajach członkowskich Unii Europejskiej (np. Republika Czeska, Węgry, Niemcy, Hiszpania).

W projekcie ustawy o certyfikacji przewidziane są także stosowne zmiany w PZP, umożliwiające praktyczne stosowanie certyfikatów:

  • zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, będzie zobowiązany stosować poziomy zdolności określone w rozporządzeniach wykonawczych, chyba że dla danego przedmiotu zamówienia poziomy zdolności nie zostały określone (zmiana w art. 112 PZP),
  • zamawiający będzie musiał określać w protokole z postępowania powody odstąpienia od zastosowania w/w poziomów zdolności (zmiana w art. 72 PZP),
  • wykonawca będzie mógł złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia – zamiast odpowiednich podmiotowych środków dowodowych – certyfikat, z zamawiający nie będzie mógł żądać tych podmiotowych środków dowodowych w w/w zakresie (zmiana w art. 124 PZP); jedyny wyjątek będzie dotyczył art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP i możliwości żądania aktualnych zaświadczeń z urzędu skarbowego czy ZUS / KRUS,
  • PZP będzie przewidywać możliwość wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku uzasadnionych wątpliwości w zakresie certyfikatu – w przypadku gdy, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę będą niewystarczające do usunięcia uzasadnionych wątpliwości, zamawiający będzie informował o tym podmiot certyfikujący (nowy art. 128a PZP); w konsekwencji w przypadku zgłoszenia takich wątpliwości to podmiot certyfikujący przeprowadzi czynności sprawdzające w zakresie aktualności certyfikatu (zamawiający nie będzie mógł samodzielnie podważyć certyfikat i odrzucić ofertę wykonawcy, bez stosownej decyzji podmiotu certyfikującego),
  • przewidziane zostało także zawiadamianie podmiotu certyfikującego, w przypadku stwierdzenia w prawomocnie zakończonym postępowaniu odwoławczym lub skargowym, że domniemanie niepodlegania wykluczeniu lub zdolności do należytego wykonania zamówienia, wynikające z certyfikatu wykonawcy zamówień publicznych zostało obalone co do całości lub części certyfikacji (nowe art. 568a oraz 588a PZP).

Projekt ustawy przewiduje, że certyfikacja wykonawców będzie obowiązywać od 1 lipca 2025 r. W tym samym terminie minister właściwy do spraw gospodarki ma ustalić także program certyfikacji.

Oprócz certyfikacji wykonawców, projekt ustawy odnosi się do wykonania wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 7 września 2023 r. w sprawie C-601/21, w którym TSUE orzekł o niezgodności – z pewnymi wyjątkami – z Dyrektywą klasyczną art. 11 ust. 4 PZP. Należy w tym miejscu podkreślić iż art. 11 jest przepisem wyłączającym stosowanie PZP, jednakże w związku z powyższym projekt przewiduje w art. 11 PZP uchylenie ust. 4 odnoszącego się do wytwarzania m.in. blankietów dokumentów publicznych, znaków akcyzy, kart do głosowania. TSUE orzekł, że powyższa regulacja wykracza poza przewidziane prawem unijnym wyłączenia stosowania Dyrektywy klasycznej, w związku z czym uznano, że ust. 4 został wprowadzony do PZP w sposób naruszający przepisy Dyrektywy klasycznej.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Obowiązki dowodowe odwołującego a zmiana terminu składania ofert

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Obowiązki dowodowe odwołującego a zmiana terminu składania ofert została wyłączona

W jednym z niedawnych wyroków Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) o sygn. akt KIO 3761/2023 (Wyrok) zajęła stanowisko w temacie obowiązku dowodowego odwołującego w kontekście przepisów art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP).

Stan faktyczny

Jeden z sądów apelacyjnych reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa (Zamawiający) prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia polegającego na dostawie rozwiązań informatycznych obejmujących funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia zostało opublikowane 2 listopada 2023 r. Termin składnia ofert wyznaczono pierwotnie na 1 grudnia 2023 r. Jednakże 24 listopada 2023 r. wprowadzono pierwsze zmiany w zakresie terminu, wydłużając go do 12 grudnia 2023 r.

Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 r. wykonując wyrok KIO z 1 grudnia 2023 r. opublikował zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), dokonując istotnej zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia przez usunięcie z jego treści wymagania w postaci: „zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub zakwalifikowania oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)”.

W związku z powyższym nastąpiła kolejna zmiana terminu składania ofert poprzez przedłużenie terminu z 12 grudnia 2023 r. na 15 grudnia 2023 r. W wyniku obniżenia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia możliwość składania ofert w przedmiotowym postępowaniu otrzymali producenci rozwiązań wymienionych w opracowaniach Gartner i Forrester Research Inc., którzy nie zostali w nich zakwalifikowany jako liderzy.

15 grudnia 2023 r. wniesione zostało odwołanie, na które w dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający odpowiedział wnosząc o jego oddalenie.

Zarzuty dotyczące zamówienia

W sprawie odwołanie wniósł jeden z wykonawców (Odwołujący) formułując zarzuty w postaci naruszenia art. 137 ust. 6 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP. Zarzuty odnosiły się do braku przedłużenia terminu składania ofert o odpowiedni czas na przegląd zmian w SWZ i przygotowanie nowej oferty. Jak zauważył Odwołujący, zaproponowane przedłużenie terminu składania ofert wynosiło jedynie parę dni, mimo że wprowadzone zmiany były w jego ocenie istotne dla możliwości złożenia oferty. Konsekwencją powyższego naruszenia było również odstąpienie od art. 16 pkt 1 PZP w zakresie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z zapewnieniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślał fakt, iż dostawcy rozwiązań spełniający wymagania ogólne przed zmianą mieli na sporządzenie oferty czas w wymiarze 43 dni, natomiast dostawcy rozwiązań nie spełniających tych wymagań jedynie 7 dni.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości, ewentualnie w razie nieuwzględnienia, o unieważnienie czynności dokonanych po dniu 8 listopada 2023 r. w szczególności czynności otwarcia, oceny i wyboru oferty. Co więcej niezależnie od ww. żądań jeżeli umowa o udzielenie zamówienia została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 PZP, Odwołujący wniósł o unieważnienie tej umowy.

Stanowisko KIO

W opinii Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z dokumentacją dotyczącą zmiany jej treści. Ustalono iż stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy Stronami.

W Wyroku wskazano, że art. 137 ust. 6 zd. drugie PZP przewiduje przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, wyłącznie w sytuacji, w której zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. W związku z powyższym w interpretacji Izby nie każda zmiana SWZ wiąże się z koniecznością zmiany terminu składania ofert. Zmiana terminu powinna zostać określona adekwatnie do dokonanej zmiany, z uwzględnieniem jej specyfiki i zawiłości.

Biorąc pod uwagę fakt wydłużenia terminu składania ofert Izba nie miała wątpliwości, że Zamawiający formalnie zrealizował obowiązek wynikający z powyższego przepisu.

Ustawa nie określa jakie zmiany należy uznać za istotne i jaki czas można uznać za wystarczający do zapoznania się z nimi. Podkreślenia wymaga fakt, że istotna zmiana była opisana w przepisach Prawa zamówień publicznych z 2004 r. Zmiana ta dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Co więcej, warto wskazać, że w uzasadnieniu projektu nowego Prawa zamówień publicznych (druk sejmowy nr 3624) zawarto definicję niedopuszczalnej zmiany rozumianej jako „w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż)”.

Co istotne, KIO wskazała, że biorąc pod uwagę ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym, Izba nie może przypuszczać czy zmiana terminu rzeczywiście była nieznaczna. Skoro to Odwołujący uznał, że działanie Zamawiającego uniemożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu, to miał on obowiązek udowodnić ten fakt. Odwołujący co prawda, jak zauważyła Izba w toku sprawy, złożył dowody potwierdzające istotny charakter wprowadzonych zmian do SWZ, tj. że zmiany te rozszerzały krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu. Mimo tego w ocenie Izby w zakresie terminu poprzestał jedynie na niczym nie popartych deklaracjach.

Zdaniem Izby logicznym jest, że zmiana specyfikacji skutkująca rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców ma istotne znaczenie i powinna łączyć się z wydłużeniem terminu. Pozwoli to aby wykonawcy, którzy początkowo nie mogli wziąć udziału w postępowaniu, mieli czas na przygotowanie oferty. Jednakże nie można określić jaki termin będzie odpowiedni i należy każdorazowo rozpatrywać takie sprawy przez pryzmat stanu faktycznego.

Odwołujący przedstawił w odwołaniu swoje detalicznie wymienione wyliczenia, wskazując że m.in. szczegółowa analiza wykonalności wymagań określonych w postępowaniu to ok. 2 tygodni, wybór rozwiązania spełniającego wymagania oraz uzgodnienia warunków technicznych z producentem to ok. 2-5 dni roboczych, potwierdzenie warunków kosztowych z producentem to również ok. 2-5 dni roboczych, analiza wymagań dot. wdrożenia systemów SIEM, SOAR oraz wymaganych usług profesjonalnych i dodatkowych (w tym szkoleń), wstępne potwierdzenie dostępności niezbędnych zasobów to ok. 5-10 dni roboczych, zebranie wymaganych w postępowaniu referencji oraz przedmiotowych środków dowodowych – ok. 2-5 dni roboczych, kalkulacja i przygotowanie oferty zajmie ok. 2-3 dni robocze, podobnie jak przygotowanie dokumentacji ofertowej, w tym wniesienie wadium. Łącznie w opinii Odwołującego czas na przygotowanie oferty to 4-6 tygodni.

Mimo szczegółowych na pierwszy rzut oka wyjaśnień, Izba ich nie przyjęła, uznając je za gołosłowne stwierdzenia, które nie zostały udowodnione.

Izba wskazała, że Odwołujący powinien był wykazać w szczególności związek przyczynowo skutkowy między wprowadzonymi zmianami a obiektywną niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu. Powinien był zatem udowodnić, że nie złożył oferty w tym postępowaniu wyłącznie z przyczyn, za które winił Zamawiającego.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeśli zamawiający w sytuacjach opisanych w art. 137 ust. 6 PZP przedłuży termin składania ofert, to wykonawca zamierzając wnieść odwołanie powinien szczególnie starannie wykazać i udowodnić, dlaczego przedłużenie było niewystarczające z przyczyn obiektywnych dla złożenia przez niego oferty. Łatwiejsze dla wykonawcy jest uzyskanie pozytywnego rozstrzygnięcia KIO w sytuacji, gdy zamawiający wcale nie przedłuży terminu składania ofert w sytuacji zmiany treści SWZ – wówczas wystarczające jest wykazanie faktu, że dodatkowy czas był potrzebny wykonawcom, bez udowadniania długości tego czasu (tak wyrok KIO z dnia 7 września 2022 r., KIO 2201/22).

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak

Wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny została wyłączona

Art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.; PZP) odnosi się do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. Celem złożenia wyjaśnień jest weryfikacja przez zamawiającego przedstawionej kalkulacji ceny wykonawcy oraz ochrona przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Przepis ten zawiera określenie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazujący, że wrażenie zamawiającego wyróżnia się w zakresie wzywania dużą subiektywnością. Przepis ten nie zawiera bowiem żadnych konkretnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (w odróżnieniu od regulacji art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) z 12 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3540/2023 poruszona została kwestia składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji..

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była budowa skrzyżowania wielopoziomowego linii kolejowej z przejściem drogi powiatowej pod linią kolejową w postaci tunelu drogowego pod linią kolejową wraz z rozbudową i przebudową drogi powiatowej.

W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w zakresie opcji rozszerzenia zamówienia (co istotne, odwołujący nie kwestionował w odwołaniu wyceny podstawowego zakresu zamówienia). Ewentualnym zarzutem było także zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących ceny opcji rozszerzenia zamówienia. Ponadto w związku z powyższym odwołujący zarzucił prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz niezastosowanie art. 16 i 17 ust. 2 PZP, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucania oferty drugiego z wykonawców.

W opinii KIO odwołanie należało oddalić jako bezzasadne.

Po pierwsze Izba przytoczyła wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, który wydany był jeszcze w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), ale zachował swą aktualność również pod rządami aktualnego PZP. W odniesieniu do przywołanego wyroku podkreślono, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi, co było celowym działaniem ustawodawcy. Ma to związek z szerokimi możliwościami zamawiającego. W uzasadnionych przypadkach powinien on z nich korzystać aby prawidłowo wybrać wykonawcę, który rzeczywiście może wykonać zamówienie zgodnie z wymogami zamawiającego, za zaoferowaną cenę. Należy podkreślić, że przepisy ustawy PZP odwołując się w art. 224 ust. 1 PZP do „wątpliwości zamawiającego” sprawiają wrażenie naznaczonych subiektywnie.

Izba podkreśliła przy tym, że dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 PZP różni się oczywiście od tej, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym wskazane w tym przepisie (tzn. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP). Omawiany wyrok odnosi się zatem wyłącznie do subiektywnej oceny zamawiającego, o której mowa w art. 224 ust. 1 PZP, a nie do obiektywnych przesłanek określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP.

Wątpliwości zamawiającego, o których mowa w art. 224 ust. 1 PZP, mogą powstać w oparciu o wiele czynników, m. in. charakterystykę danego rynku, doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku czy ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, to do zamawiającego za każdym razem należy analiza, czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki powstaje dopiero wtedy, gdy wystąpi wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.

Kwestia rażąco niskiej ceny była wielokrotnie poruszana w doktrynie oraz orzecznictwie. Warto przedstawić także stanowisko Izby z wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 36/22, gdzie jako punkt odniesienia do skorzystania z instytucji wezwania uznano występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Po drugie w trakcie sprawy ustalono, że u zamawiającego nie powstały wątpliwości w zakresie wyceny. Podkreślenia wymaga fakt, że w powyższej sprawie odwołujący nie wykazał, że zamawiający poprzez rezygnację z wezwania do złożenia wyjaśnień naruszył art. 224 ust. 1 PZP. Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony m. in. w ww. wyroku KIO 820/16, wskazującym, że przepis ten nie może być rozumiany jako uprawnienie nie podlegające kontroli. Z przepisu tego wynika obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a więc zaniechanie tego obowiązku może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Jednakże jak już wskazano powyżej, z powodów braku wykazania naruszenia zarzut ten był bezzasadny. Izba uznała bowiem, że odwołujący oparł zarzut na porównaniu wyceny prawa opcji dokonanej w kwestionowanej ofercie z wycenami zawartymi w ofertach innych wykonawców, a także z własną wyceną pozyskaną przez odwołującego, co w ocenie Izby nie było argumentem wystarczającym. Zdaniem KIO odwołujący nie wskazał żadnego minimalnego poziomu kosztów, jakie winny zostać poniesione przy realizacji części zamówienia objętej prawem opcji. Istotna jest konstatacja Izby, że sama wycena opcji na wyższym poziomie przez innych wykonawców, bez wskazania, co się na tę wycenę składa, nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu.

Po trzecie zamawiający zmodyfikował Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ) wprowadzając prawo opcji, w ramach którego dodał zadania nieobjęte pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że nie zmieniono postanowień SWZ, które nakładały obowiązek nawiązania współpracy z podmiotem odpowiedzialnym za aktualizację programu sterowania. Mimo to Izba uznała, że powstała możliwość różnych interpretacji zapisów SWZ i zachodzi niejednoznaczność. W zakresie definicji niejednoznaczności i jej negatywnych skutków Izba podzieliła pogląd z wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 643/12 wskazujący, że niejasne postanowienia SWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobny wyrok wydał Sąd Okręgowy w Gdańsku 10 lipca 2015 r., sygn. Akt I C 2/15 podkreślając, że jeśli wystąpią wątpliwości interpretacyjne powinno się je rozstrzygać na korzyść wykonawców. Nie ponoszą oni wtedy negatywnych konsekwencji przy niezastosowaniu się do niewłaściwie sformułowanych i niejasnych postanowień SWZ.

Po czwarte, ważną konkluzją jest także stanowisko KIO, że brak jest podstaw do definitywnego stwierdzenia, że w każdym przypadku zakres opcjonalny stanowi istotną część składową ceny oferty. Izba podkreśliła, że ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie znajdziemy także w dyrektywach unijnych dotyczących udzielania zamówień publicznych. Jednym odniesieniem jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE która wskazuje, że podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia. Odpowiednikiem utworzonym przez polskiego ustawodawcę odnośnie przepisu powyższej dyrektywy jest art. 31 ust. 2 PZP. Przy instytucji jaką jest prawo opcji zakłada się, że zamawiający może wskazać dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od okoliczności w kontrakcie i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.

W rozumieniu art. 224 ust. 1 PZP wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Ustalono więc czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty. W rozpoznawanym przypadku Izba ustaliła, że okoliczności takie nie występują, ponieważ udział ceny zakresu prawa opcji w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza kilku procent. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy. Izba wskazała w omawianym przypadku, że ocena, czy mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny lub kosztu, nie może być dokonywana w oderwaniu od tych wartości, a jedynie z uwzględnieniem jej wpływu na przedmiot zamówienia.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zakaz konkretyzowania oraz zmiany zakresu zobowiązania po upływie terminu składania ofert

Aktualności, Energetyka, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Zakaz konkretyzowania oraz zmiany zakresu zobowiązania po upływie terminu składania ofert została wyłączona

Zasady poprawiania ofert przez zamawiającego określone zostały w art. 223 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) (PZP).

Podczas badania i oceny ofert zamawiający posiada prawo do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich ofert – konkretnie ich treści, a także przedmiotowych środków dowodowych lub innych złożonych dokumentów i oświadczeń. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych może z kolei nastąpić po wezwaniu przez zamawiającego na podstawie art. 107 ust. 2 PZP. Jednakże pomimo takich możliwości, zgodnie z przepisami nie można dokonywać zmian w treści oferty.

Analiza dopuszczalności dokonywania zmian oraz wyjaśnień oferty została przedstawiona w jednym z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1162/23.

Przedmiotem postępowania była modernizacja i rozbudowa oświetlenia na terenie gminy. Decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty została zakwestionowana w odwołaniu – odwołujący uznał, że w ofercie wybranego wykonawcy nie wskazano poprawnego zakresu ilościowego oferty oraz parametru pozwalającego wyliczyć prawidłowo moc łączną. Warto dodać iż załącznik do opisu przedmiotu zamówienia zawierał zapis, że w przypadku oferowanej łącznej mocy, która przekracza 18 380 W (czego zdaniem odwołującego zamawiający nie był w stanie sprawdzić w wybranej ofercie), oferta zostanie odrzucona. W dniu 3 kwietnia 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tabeli urządzeń z obliczeniami (przedmiotowy środek dowodowy „Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi”) – co w ocenie odwołującego powodować mogło zmianę w oferowanym przedmiocie, a nie jedynie weryfikację poprawności oferty. Wykonawca złożył uzupełnioną tabelę doboru urządzeń, która po porównaniu do pierwotnie złożonej wskazuje na odmienną treść, co według odwołującego jest niedopuszczalne ponieważ modyfikuje całość treści złożonej oferty, a nie ją uzupełnia. Dodatkowo odwołujący uważał, że zmiana zakresu oferty po upływie terminu do składania ofert może naruszać zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, a także zasadę przejrzystości postępowania wskazane w art. 16 pkt 1 i 2 PZP.

Odwołujący powołał się także na orzecznictwo w zakresie uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, tzn. na wyroki:

  • KIO 663/22, w którym Izba wskazała, że przepis art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie; nie dopuszcza bowiem uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne, nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego,
  • KIO 3522/21, w świetle którego należy uznać, że uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia; przedmiotowe środki dowodowe mają dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami, w takim zakresie mogą być uzupełniane, natomiast sam przedmiot świadczenia, którego te dokumenty dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty,
  • KIO 3555/21, w którym KIO podkreśliła, że wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty.

W opinii KIO odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, z wykluczeniem oferty wcześniej wybranego wykonawcy. Zdaniem Izby dokument jakim była tabela, w zakresie dotyczącym informacji na temat typu oraz mocy oprawy/wkładu stanowił treść oferty, a takich informacji nie można uzupełniać po upływie terminu składania ofert.

Po pierwsze podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy jest skonkretyzowanie już w momencie składania ofert, w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia zgodnie ze wskazanymi przez zamawiającego wymogami, a doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Wszelkie uzupełnienia dokumentów lub składane wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach terminu składania ofert i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości treści oferty, a nie jej zmianie. KIO wskazała, że zakazane jest określanie, w drodze uzupełnienia, przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, które uregulowane są w art. 16 pkt 1 i 2 PZP – jak podkreśliła Izba: „Przyjęcie poglądu, iż po upływie terminu składania ofert wykonawca uprawniony byłby do uzupełnienia treści oferty o informacje identyfikujące przedmiot oferty godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych i mogłoby prowadzić do manipulacji treścią ofert w zależności od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając wykonawcy nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i jednocześnie powodując niepewność Zamawiającego co do tego, jaki produkt jest oferowany”.

Celem przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, nie zaś konkretyzacja treści oferty.

Po drugie Izba wskazała w omawianym wyroku na cel przedmiotowych środków dowodowych, którym co do zasady jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót z wymaganiami i cechami oraz kryteriami, które określone są w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, a także z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W konsekwencji KIO uznała, że konkretyzacja treści oferty nie jest celem przedmiotowych środków dowodowych, a zamawiający nie ma podstaw do tego aby wezwać wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku gdy z treści jego oferty nie wynika, jaki sprzęt czy produkt wykonawca ten zaoferował.

Po trzecie wreszcie KIO wskazała, że kluczowe znaczenie ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w danym dokumencie, a nie to, jak ten dokument został sklasyfikowany przez Zamawiającego. W omawianym stanie faktycznym zamawiający wymagał podania określonych informacji technicznych w dokumencie, który zaklasyfikował do przedmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Izby niewątpliwie dokument ten w zakresie w jakim dotyczył informacji technicznych (na temat typu oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu) stanowił treść oferty, a informacje te nie podlegały uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert.

Autorki: Aleksandra Walczak, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.