Interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W przypadku jego uwzględnienia i przywrócenia oferty w postępowaniu, wykonawca w dalszym ciągu będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia.
Artykuł 24aa ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych normuje tzw. procedurę odwróconą. Zgodnie z brzmieniem ust. 1 przywołanego przepisu, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający może dokonać najpierw oceny oferty, a następnie dokonać weryfikacji, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli taką możliwość przewiduje SIWZ lub ogłoszenie o zamówieniu. Regulacja zawarta w art. 24aa ust.1 Pzp stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.
Uregulowana w komentowanym przepisie procedura odwrócona polega więc na tym, iż zamawiający w pierwszej kolejności przystępuje do zbadania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 Pzp), a następnie ocenia je z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert przyjętych w SIWZ. Badanie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także, czy nie występują wobec niego podstawy do wykluczenia, dokonywane jest już wyłącznie wobec tego wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej, ale nie została jeszcze wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Problematyka dotyczącą procedury odwróconej wielokrotnie stanowiła przedmiot odwołań, wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. Mając na uwadze treści wydanych przez Izbę w minionym roku orzeczeń, można wyrazić pogląd, iż judykatura w omawianym zakresie ukształtowała jednolite stanowisko odnośnie problematyki interesu w uzyskaniu zamówienia. KIO przyjęła pogląd, iż w ramach procedury odwróconej, brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców stwarza możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej, tzn. bez względu na zajmowane przez wykonawcę miejsce w rankingu.
Szerokie rozumienie interesu zostało potwierdzone między innymi wyrokiem z dnia 10 grudnia 2018 r., wydanym przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2446/18, w którym Izba uznała, iż w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, odwołujący może podnosić zarzuty wobec wyłonionego wykonawcy. W wyniku ich potwierdzenia, czyli w sytuacji kolejnego badania i oceny ofert przez zamawiającego, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie KIO, bez względu na ilość złożonych przez odwołującego odwołań, w dalszym ciągu dysponować on będzie realnymi szansami na uzyskanie zamówienia. Zdaniem Izby, w odniesieniu do procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert (tzn. którego oferta nie została odrzucona).
Także w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 862/18, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania, z uwagi na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowanej możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. W sytuacji, kiedy złożona oferta na etapie jej badania i oceny z zastosowaniem procedury odwróconej zostanie odrzucona, wykonawca może zakwestionować taką decyzję poprzez złożenie odwołania. W przypadku jego uwzględnienia i przywrócenia oferty w postępowaniu, wykonawca w dalszym ciągu będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia.
KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18 uznała, że tzw. zastępczy wybór oferty w procedurze odwróconej mieści się w ramach przesłanki wniesienia odwołania, ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zastępczy wybór w oparciu o treść art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp nie jest wyborem automatycznym, obejmuje bowiem konieczność oceny podmiotowej wykonawcy z jednoczesnym uzewnętrznieniem woli wyboru najkorzystniejszej oferty.
W wydanych w 2018 r. orzeczenia, Izba niejednokrotnie odnosiła się do regulacji procedury odwróconej, poruszając przy tym szereg wątpliwości dotyczących m.in.: wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (wyrok z dnia 29 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2109/18); wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18), odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (wyrok z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 687/18), albo też rażąco niskiej ceny (wyrok z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 718/18).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 298/18 wypowiedziała się również w kwestii oceny ofert w postępowaniach z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp. Izba uznała, że ocena ofert, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp to badanie ofert – oświadczeń lub dokumentów składających się na nią (oferta w sensie largo) pod każdym innym, niż podmiotowy, względem, co oznacza konieczność sprawdzenia w odniesieniu do wszystkich ofert, czy nie istnieją podstawy do odrzucenia którejkolwiek z nich, a zatem do zastosowania art. 89 ust. 1 Pzp.
Temat związany z oceną ofert został poruszony także w wyroku wydanym dnia 16 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 7/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na postanowienia SIWZ odnoszące się do oceny ofert w ramach ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny. Zamawiający, na podstawie złożonych ofert, w zakresie ustanowionych przez siebie kryteriów oceny, ustala ranking ofert, a następnie wykonawca, którego oferta w tym rankingu zajmuje pierwsze miejsce, podlega przedmiotowej ocenie. Izba doszła do przekonania, iż zamawiający ustalając kryterium, już na etapie złożenia oferty, w jego ramach powinien zażądać przedłożenia przez wykonawcę stosownych dokumentów, ponieważ to na ich podstawie zamawiający będzie w stanie ustalić prawidłową liczbę punktów, która będzie mieć decydujące znaczenie w ustaleniu rankingu ocenianych ofert. Przeniesienie przez zamawiającego takiego badania na późniejszy etap, tzn. po ustaleniu pozycji rankingowej, a nawet na etap przed podpisaniem umowy, uniemożliwia zamawiającemu dokonanie prawidłowego ustalenia, która ze złożonych ofert będzie przedstawiała najkorzystniejszy bilans wszystkich kryteriów oceny ofert.
Wartym uwagi jest także wyrok KIO, wydany dnia 13 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 391/18, w którym to Izba poruszyła zagadnienie procedury odwróconej wobec ryzyka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp, zamawiający mógł poprzestać na ofercie (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Jak zaznaczyła KIO, nie można tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nierzadko zdarza się, zwłaszcza w postępowaniach z zastosowaniem procedury z art. 24aa Pzp, iż po badaniu sytuacji podmiotowej okazuje się, że wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza także badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.
Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż regulacje ustawowe odnoszące się do procedury odwróconej wielokrotnie stanowiły przedmiot rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. Analiza treści orzeczeń wydanych w minionym roku prowadzi do konstatacji, iż KIO w prezentowanych stanowiskach wyrażała jednolite stanowisko odnośnie interesu w uzyskaniu zamówienia w procedurze odwróconej, zgodnie z którym interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu ofert. Bez względu na ilość złożonych przez niego odwołań, w dalszym ciągu dysponować on będzie realnymi szansami na uzyskanie zamówienia.
autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.