W jednym z niedawnych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza ponownie stanęła przed koniecznością odpowiedzi na pytanie: „Jak dalece precyzyjnie zamawiający może określić parametry przedmiotu zamówienia?”. W wyroku z 31 marca 2023 r., sygn. akt KIO 759/23 (Wyrok) próbowała zająć stanowisko w tym temacie w kontekście przepisów m.in. art. 99 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm., PZP).

Stan faktyczny

Jedna z wielkopolskich gmin (Zamawiający) prowadziła w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia polegającego na wykonaniu pełnobranżowej dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych. Zadaniem inwestycyjnym była kompleksowa modernizacja stadionu lekkoatletycznego wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu. W zakres prac wchodziły m.in. roboty budowlane polegające na wykonaniu bieżni lekkoatletycznej okrężnej 400 m z 5 torami na okrężnej i na proste o łącznej długości odcinka prostego 130 m, skoczni do skoku w dal i trójskoku czy treningowej rzutni pchnięcia kulą. Wartość zamówienia była mniejsza niż progi unijne, zatem ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), stanowiącym załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). W dokumencie tym przedstawiono następujące wymagania:

1. Po przebudowie obiekt ma spełniać kat. VA Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (PZLA), dzięki czemu powstanie możliwość organizacji mistrzostw Polski w biegach długich i mityngów ogólnopolskich.
2. Wszystkie urządzenia lekkoatletyczne (bieżnie, rzutnie, skocznie, nawierzchnie) należy wykonać zgodnie z aktualnymi wytycznymi Światowej Lekkoatletyki (WA) i PZLA. Przewiduje się dostosowanie istniejącej areny lekkoatletycznej do kat. VA zgodnie z wymaganiami WA oraz PZLA.
3. Projektuje się urządzenia lekkoatletyczne o nawierzchni typu FullPur – pełny poliuretan. Minimalna grubość to 14 mm, a w miejscach odbić, wskazanych na rysunkach nawierzchnia ma zostać pogrubiona do 20 mm.
4. Nawierzchnia sportowa typu FullPur bezspoinowa, poliuretanowogumowa, grubość min. 14 mm, nieprzepuszczalna dla wody do użytkowania w butach z kolcami, wykonywana bezpośrednio na placu budowy na podbudowie betonowej. Składająca się z 3 warstw z czego górna warstwa użytkowa o grubości min. 4 mm. W każdej warstwie nawierzchnia posiada jednolitą barwę w połączeniu z granulatem EPDM. Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach na których odbywają się zawody najwyższej światowej rangi GS. Nawierzchnia ma spełniać wymogi WA/IAAF. Poszczególne warstwy muszą posiadać barwę pochodzącą od koloru zastosowanego granulatu EPDM i kompatybilnego z nim kolorem systemu PUR. Grubości warstw i komponenty muszą być potwierdzone w kompletnym raporcie wydanym przez akredytowane przez WA/IAAF laboratorium w celu uzyskania certyfikatu produktowego tzw. Product Certificate.

Dla całej sprawy istotne jest to, że w dalszej części PFU Zamawiający zawarł wymagania dotyczące nawierzchni, które miały się mieścić w konkretnych przedziałach. Chodziło dokładnie o 6 parametrów:

1. grubość nawierzchni – min. 14 mm,
2. wytrzymałość na rozciąganie – 0.7-0.73 MPa,
3. wydłużenie chwili zerwania – 62-65 %,
4. redukcja siły w temperaturze 23^o C – 37-40%,
5. odkształcenie pionowe w temperaturze 23^o C – 1,7-2,0 mm,
6. współczynnik tarcia TRRL – 50-59 TRRL.

Zarzuty dotyczące zamówienia

W sprawie odwołanie wniosło przedsiębiorstwo wielobranżowe zajmujące się montażem syntetycznych nawierzchni poliuretanowych (Odwołujący). W stosunku do Zamawiającego Odwołujący sformułował następujące zarzuty:

1. naruszenie przepisów art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 PZP przez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych niezapewniających jakości uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów,
2. naruszenie przepisów art. 99 ust. 2 PZP przez zamieszczenie w opisie przedmiotów zamówienia parametrów dotyczących nawierzchni, dobranych w sposób, który uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty,
3. naruszenie przepisów art. 99 ust. 4 PZP przez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni, które w zbiegu parametrów prowadzą do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M formy CONICA AG.

Problemem było sprecyzowanie przez Zamawiającego przedziałów w stosunku do 3 parametrów – wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie w chwili zerwania oraz współczynnik tarcia TRRL -które wykluczało nawierzchnię oferowaną przez Odwołującego. Ten ostatni wskazał, że posiada w swojej ofercie nawierzchnię sportową TETRAPUR III M producenta BSG Sp. z o.o., która spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, tj. jest nawierzchnią certyfikowaną, najwyższej jakości, posiada wszelkie wymagane dokumenty i certyfikaty, jest zainstalowana na szeregu różnych obiektów o najwyższej jakości, a w konsekwencji jej użycie pozwala na uzyskanie przez Zamawiającego kat. VA PZLA. Oferowana przez Odwołującego nawierzchnia nie odpowiada jednak przedziałom wskazanym przez Zamawiającego odnośnie wspomnianych 3 parametrów. Odwołujący podniósł, że sposób, w jaki Zamawiający określił parametry graniczne powoduje, że w postepowaniu mógł zostać zaoferowany tylko jeden produkt – nawierzchnia CONIPUR M producenta Conica AG.

W ocenie Odwołującego taki sposób ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencyjność postępowania, czego powodem jest określenie przedziałów parametrów technicznych, które nie wynikają ani z wymagań WA, ani PZLA, ani jakichkolwiek innych dokumentów czy regulacji branżowych. Wskazane przedziały parametrów stanowiły jedynie kopię przedziałów parametrów technicznych jednego, konkretnego produktu. Wartym podkreślenia jest także, że pomimo opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretne produkty Zamawiający nie zrealizował obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Co więcej, Odwołujący stanął na stanowisku, że przez sposób opisania produktu zamówienia Zamawiający dopuścił parametry gorsze, a uniemożliwił zaoferowanie produktów z parametrami lepszymi.

Stanowisko KIO

Odwołanie w sprawie zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie KIO Zamawiający, opisując parametry nawierzchni dotyczące wytrzymałości na rozciąganie, wydłużenia w chwili zerwania oraz współczynnika tarcia TRRL, naruszył przywołane wyżej przepisy ustawy. KIO podkreśliła, że standardowo zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności (co potwierdziło liczne dotychczasowe orzecznictwo). Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji.

W Wyroku wskazano, że z jednej strony za oczywiste należy uznać, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb zamawiającego. KIO dodała: „Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.”. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązanie, musi być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. Z dowodów przedstawionych w sprawie wynikało, że Zamawiającemu się to nie udało.

KIO ponadto podzieliła stanowisko Odwołującego, że określenie 3 spornych parametrów w sposób, w jaki zrobił to Zamawiający, wykluczyło możliwość zaoferowania nawierzchni o parametrach lepszych. W uzasadnieniu Wyroku wskazano, że jednocześnie w żaden sposób Zamawiający nie zakwestionował twierdzeń, że wyższe wartości wytrzymałości na rozciąganie i wydłużenia przy zerwaniu odzwierciedlają trwałość wyrobu i są korzystniejsze oraz że wyższe tarcie oznacza parametr lepszy z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkowników. Zamawiający twierdził jedynie, że to połączenie parametrów decyduje o jakości produktu, nie podjął jednak nawet próby wykazania, aby 3 zaskarżone parametry, będące obiektywnie lepszymi, w połączeniu z innymi właściwościami nawierzchni powodowały spadek jej walorów funkcjonalnych. W ocenie KIO trudno zrozumieć, w jaki sposób nawierzchnia przykładowo bardziej odporna na rozciąganie, mogła uniemożliwiać – jak twierdził Zamawiający – osiągnięcie celów zamówienia.

Co istotne również, KIO nie uwzględniła również dowodów w postaci stanowisk zawodników Klubu Sportowego Stal LA oraz władz tego Klubu. Oznacza to, że zamawiający nie mogą się opierać na stanowiskach przyszłych użytkowników zrealizowanego przedmiotu zamówienia, jeśli ich oczekiwania nie mają pokrycia w obiektywnej ocenie opartej na dowodach technicznych, jakościowych i funkcjonalnych.

---

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Marcel Krzanowski, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.