protokół z postępowania

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo została wyłączona

Art. 36 aa ust. 1 ustawy PZP wprowadzony nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. stanowi, że zamawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający m.in. powody niedokonania podziału zamówienia na części. Regulacja ta jest transpozycją do prawa polskiego zapisów Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.

O wątpliwościach związanych ze stosowaniem art. 36aa PZP pisaliśmy już w poprzednim artykule, w którym przedstawiliśmy m.in. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od podziału zamówienia na części jedynie w szczególnie uzasadnionych sytuacjach. Kierując się wskazówkami UZP należałoby przyjąć, że co do zasady każde zamówienie powinno zostać podzielone na części, chyba że z przyczyn obiektywnych nie jest to możliwe lub wiąże się z nadmiernymi trudnościami dla zamawiającego, a jednocześnie nie utrudnia uczciwej konkurencji. Najnowsze orzecznictwo w powyższym zakresie idzie jednak w innym kierunku, wskazując na autonomiczność decyzji zamawiającego co do podziału zamówienia na części, którą może on podjąć na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną.

Stanowisko to potwierdza wyrok z dnia 13 listopada 2017 r. w połączonych sprawach KIO 2261/17; KIO 2269/17; KIO 2270/17; KIO 2287/17, w którym Izba odniosła się m.in. do motywu 78 Dyrektywy klasycznej. W motywie tym prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP – w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Izba odniosła się w związku z powyższym do uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., w którym wskazano, że „mimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie”. W opinii KIO nie powinno być zatem wątpliwości, że polski ustawodawca świadomie podjął decyzję, że nie skorzysta z wynikającego z art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE upoważnienia do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia w celu wsparcia MŚP (art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że państwa członkowskie mogą ustanowić obowiązek udzielania zamówień w formie oddzielnych części na warunkach określanych zgodnie ze swoim prawem krajowym i z uwzględnieniem prawa unijnego).

Omawiany wyrok dotyczył postępowania, w którym wprawdzie podział na części został dokonany, jednak wykonawcy zakwestionowali ilość tych części, uznając, że są one zbyt duże i można je podzielić dalej. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że art. 36aa PZP nie nakłada bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części – obowiązek ten wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, dotyczącej prowadzenia protokołu postępowania. Izba uznała, że w rozstrzyganej sprawie naruszenie tego ostatniego przepisu nie było i nie mogło być przedmiotem zarzutu, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. Jak przyjęła ostatecznie KIO „innymi słowy ponieważ art. 36aa ust. 1 PZP nie określa w jakich przypadkach należy podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia”.

W orzeczeniu z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2236/17) Izba podkreśliła, że zarówno decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do samego sposobu w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego. Swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest jedynie zasadą uczciwej konkurencji. W związku z tym każdorazowo należy badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia co do ilości części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie.

Z kolei w wyroku z dnia 6 października 2017 r. (KIO 1985/17) Izba, idąc jeszcze dalej, odniosła się do przytaczanej wyżej treści art. 46 ust. 4 Dyrektywy klasycznej i nieskorzystania przez polskiego ustawodawcę z uprawnienia określonego w tym przepisie. Zdaniem Izby „oznacza to po pierwsze brak w przepisach krajowych normy o charakterze ius cogens, po drugie brak możliwości konwalidacji czynności polegającej na niedopuszczeniu składania w postępowaniu ofert częściowych przez organy rozpoznające środki ochrony prawej. Brak bowiem obowiązku w tym zakresie powoduje, że nie sposób sformułować w tym zakresie zarzutu wobec podmiotu zamawiającego”.

W świetle wskazanego wyżej orzecznictwa, po dwóch latach obowiązywania omawianego przepisu, można bezpiecznie przyjąć, że stanowisko UZP jest zbyt rygorystyczne, a decyzja o podziale zamówienia na części jest autonomiczną decyzją zamawiającego, którą może on podjąć na jakiejkolwiek istotnej z punktu widzenia jego interesów czy też przedmiotu zamówienia podstawie – o ile działanie takie nie prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie (art. 36aa PZP)

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie (art. 36aa PZP) została wyłączona

Nowelizacja ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadziła nowe zapisy dotyczące podziału zamówienia na części. Jest to kolejna regulacja, która skutkuje licznymi wątpliwościami dotyczącymi jej stosowania w praktyce, a także różnicami w podejściu Urzędu Zamówień Publicznych, KIO i komentatorów.

  1. Podstawowe pytanie dotyczy tego, czy zamawiający jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części, czy też ma w tym zakresie pełną swobodę.

Wprawdzie w art. 36aa ust. 1 PZP ustawodawca wskazał, że zamawiający może (a nie musi) podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części, jednak w świetle Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz treści znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP Urząd Zamówień Publicznych przyjął interpretację, że swoboda zamawiającego w tym zakresie jest ograniczona. W odpowiedzi na jedno z pytań dotyczących tego podziału (Czy zamawiający, który dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, narusza przepisy ustawy Pzp?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl) UZP wskazał, że „prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy”. Jednocześnie UZP podkreślił, że wprawdzie zamawiający podejmuje decyzję o podziale w zależności od swoich potrzeb, jednak musi kierować się także zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zatem zdaniem UZP brak podziału zamówienia na części, jeśli będzie skutkował brakiem możliwości ubiegania się mniejszych podmiotów o zamówienia, stanowi naruszenie ustawy PZP.

Uzasadnieniem dla powyższego jest analiza w szczególności regulacji unijnych. Jednym z głównych celów wprowadzenia nowych Dyrektyw w obszarze zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Stąd zarówno w preambule (motyw 78), jak i w art. 46 ust. 1 Dyrektywy klasycznej znajdują się zapisy zobowiązujące zamawiającego do uzasadnienia powodów podjęcia decyzji o niedokonaniu podziału zamówienia na części i zamieszczenia tego uzasadnienia w dokumentach dotyczących zamówienia. Takie możliwe przyczyny wskazane zostały w motywie 78, a są nimi: ryzyko ograniczenia konkurencji, nadmierne trudności techniczne, nadmierne koszty wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Odpowiada temu wspomniany wyżej art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, zgodnie z którym w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest podać powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Urząd Zamówień Publicznych również podjął próbę określenia (w odpowiedzi na pytanie Jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części? Czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl), jakie przykładowe przesłanki nie uzasadniają braku podziału zamówienia na części. Wskazał przede wszystkim, że zamawiający nie może powoływać się w tym zakresie wyłącznie na korzyści organizacyjne, tzn. łatwiejsze przeprowadzenie postępowania z jedną częścią. Wystarczającą przesłanką braku podziału zamówienia na części nie będą również niewielkie trudności, niewielkie koszty, nieznaczne problemy ze skoordynowaniem działań wykonawców, a w szczególności wygoda zamawiającego.

Stanowisko UZP podzielone zostało w kilku wyrokach KIO, m.in. w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2346/16, gdzie Izba odwołując się do powyższych opinii stwierdziła, iż „Na powyższej podstawie uznać należy, że choć ustawodawca nie wprowadził nakazu podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni traktować podział zamówienia na części”. KIO zwróciła też uwagę, że uzasadnienie zamawiającego jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych konkretnych danych. Podobnie w wyroku z dnia 8 listopada 2016 r., KIO 2018/16, Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 36aa PZP: „Argument Zamawiającego o chęci osiągnięcia efektu skali i w jej efekcie korzystniejszej ceny należy uznać za chybiony, wobec potwierdzenia przez Odwołującego dowodami z rozprawy, że tak pierwotnie, jak i po zmianie z 4 listopada 2016 r., w kontekście poprzedniego zarzutu, tylko jeden podmiot byłby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu, co nie prowadziłoby w żadnym wypadku do uzyskania dogodnych warunków finansowych wbrew oczekiwaniom Zamawiającego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że w innym kierunku idą najnowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, uznając autonomiczność decyzji zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 r., KIO 579/17, Izba stwierdziła, iż „Przepis art. 36aa ust. 1 ustawy ma charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego. (…) Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny”. Podobnie w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 164/17, podkreślono, że ustawa PZP nie nakłada na zamawiającego obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając w jego decyzji, czy zamówienie podzielić na części, a jeśli tak, to w jaki sposób tego podziału dokonać, co potwierdza literalne brzmienie art. 36aa ust. 1 PZP.W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r., KIO 101/17, który dotyczył postępowania na kompleksowe wyposażenie budynku, Izba podzielając powyższe stanowiska odniosła się do tego konkretnego przedmiotu zamówienia wskazując, że „konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z kredytowaniem tak dużego zamówienia może decydować o tym, czy wykonawcy zdecydują się złożyć oferty w tym postępowaniu. Jest to jednak kwestia wtórna wobec zasadniczej okoliczności istnienia uzasadnionej potrzeby udzielenia zamówienia na całość dostaw. (…) W niniejszej sprawie, zarówno cel zamówienia, jakim jest kompleksowe wyposażenie nowego budynku, jak i kwestia związana z jego finansowaniem, powoduje, iż Zamawiający nie może podzielić zamówienia na części”.

Również w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2373/16, dotyczącym postępowania na wdrożenie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego wraz z pozyskaniem danych do świadczenia e-usług oraz dostawą niezbędnego sprzętu komputerowego i szkoleniami użytkowników, Izba uznała za prawidłowe uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego – zamawiający wskazał m.in., że podział zamówienia na części spowoduje rozmycie się odpowiedzialności za cały zintegrowany system informatyczny, a także może skutkować trudnościami technicznymi w konfiguracji dostarczonego sprzętu. Mimo iż odwołujący w przedmiotowej sprawie przywoływał wskazane już wyżej zapisy Dyrektywy klasycznej, jednak „Odnośnie wykładni przepisu krajowego Izba uznała, iż nie nakłada on bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez Zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki obowiązek wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy (…). Mając na uwadze, iż stanowiący podstawę dla tego obowiązku przepis art. 36aa ust. 1 Ustawy nie określa w jakich przypadkach Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli Zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zakres zamówienia uzasadniał udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, który przyjmie na siebie odpowiedzialność za ryzyko niepowodzenia projektu, a dokonanie podziału zamówienia na części mogłoby to ryzyko przenieść na Zamawiającego i w konsekwencji uczynić niemożliwym osiągnięcie celu zamówienia publicznego”.

  1. Drugie zagadnienie praktyczne dotyczy tego, jak w świetle nowych regulacji prawidłowo dokonać podziału na części

W przypadku, gdy zamawiający zdecyduje się na podział zamówienia na części, w pierwszym rzędzie musi poinformować o tym wykonawców, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia – w dokumencie wszczynającym postępowanie (zgodnie z art. 36aa ust. 2). Zamawiający w tym momencie określa także, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części zamówienia.

Z motywu 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej wynika, że podział może następować:

  • na zasadzie ilościowej – tak by wielkość części zamówienia odpowiadała możliwościom małych i średnich przedsiębiorstw,
  • na zasadzie jakościowej – uwzględnieniu podlega udział przedsiębiorstw z konkretnych branż lub specjalizacji,
  • według różnych, kolejnych etapów realizacji zamówienia.

Nowością wprowadzoną nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. jest możliwość określenia przez zamawiającego maksymalnej liczby części zamówienia, które może uzyskać jeden wykonawca (art. 36aa ust. 3 i 4 PZP), przy czym zamawiający określa wówczas obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia (art. 36aa ust. 5 PZP). Z regulacji tych wynika szeroki zakres swobody dla zamawiającego, jedynym wymogiem jest obiektywność tych kryteriów oraz nienaruszanie zasad udzielania zamówień (w szczególności zasady równego traktowania wykonawców).

Aby te kryteria lub zasady były skuteczne i nie powodowały negatywnego wpływu na wydatkowanie środków, muszą być określone bardzo precyzyjnie, zamawiający musi umieć w znacznym stopniu przewidzieć możliwe scenariusze (w tym np. konieczność unieważnienia postępowania dla wybranych części, przekroczenie kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, dokonywanie poprawek w ofertach zgodnie z art. 87 ust. 2 PZP), co może stanowić praktyczne utrudnienie dla efektywnego korzystania z art. 36aa ust. 3-5 PZP przez zamawiających.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wytyczne UZP dotyczące podziału zamówienia na części i uzasadnienia odstąpienia od dokonania takiego podziału

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wytyczne UZP dotyczące podziału zamówienia na części i uzasadnienia odstąpienia od dokonania takiego podziału została wyłączona

W dniu 28 lipca 2016 r. Prezes UZP opublikował na stronie internetowej UZP pytania i odpowiedzi dotyczące nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 154c. 1. Prezes UZP został zobowiązany do dążenia do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających, dlatego też wszelkie oficjalne wytyczne zyskały jeszcze na znaczeniu.

Jednym z zagadnień, które zostało przedstawione przez UZP, jest podział zamówienia na części. We wcześniej obowiązującej ustawie PZP taki podział zamówienia na części był uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego, natomiast w świetle znowelizowanych przepisów sytuacja przedstawia się inaczej.

Zgodnie z nowym art. 36aa PZP, zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części w ogłoszeniu / SIWZ czy też zaproszeniu skierowanym do wykonawców, przy czym jednocześnie może wskazać maksymalną liczbę części, na które może być udzielone zamówienie jednemu wykonawcy, określając obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które będą miały zastosowanie, jeżeli jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę tych części zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP zamawiający zobowiązany jest do wskazania w protokole z postępowania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, co wskazuje na brak całkowitej swobody zamawiającego przy podejmowaniu decyzji czy dane zamówienie ma być podzielone na części, czy też nie.

Zadano pytanie, w jaki sposób należy uzasadnić brak podziału zamówienia na części. Prezes UZP wskazał wprost, że takim uzasadnieniem nie mogą być wyłącznie korzyści organizacyjne po stronie zamawiającego, takie jak wygodniejsza obsługa jednej umowy niż kilku. Stanowisko to wynika z wykładni celowościowej przepisu, odnoszącej się do jednego z głównych celów nowych dyrektyw, jakim jest zwiększenie konkurencji między wykonawcami m.in. poprzez szersze dopuszczenie do udziału w postępowaniach wykonawców z sektora MŚP. Motyw 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej określa przykładowe zasadne przesłanki braku podziału zamówienia na części:

  • podział na części groziłby ograniczeniem konkurencji,
  • nadmierne koszty,
  • nadmierne trudności techniczne,
  • potrzeba skoordynowania działań w przypadku podziału na części zagrażałaby prawidłowej realizacji całości zamówienia.

Prezes UZP wskazał zatem, że koszty czy też niewielkie trudności, albo też nieznaczne kłopoty ze skoordynowaniem realizacji całości zamówienia, nie będą wystarczającą przesłanką do odstąpienia od podziału zamówienia na części. Tym bardziej zatem taką przesłanką nie będzie wyłącznie wygoda zamawiającego.

Jednocześnie Prezes UZP zastrzegł, że każdy przypadek odstąpienia od podziału zamówienia na części powinien być oceniany odrębnie, przy uwzględnieniu wszystkich jego okoliczności.

Kolejne pytanie dotyczyło sytuacji, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, a dokładnie oceny, czy takie działanie będzie naruszeniem przepisów ustawy PZP. Prezes UZP nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, podkreślając, że każdy przypadek powinien być oceniany odrębnie, ale dając jednocześnie wskazówkę, że nadrzędnym kryterium oceny takiego działania będzie zagwarantowanie uczciwej konkurencji i dostępu do zamówienia podmiotów z sektora MŚP.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Przepisy wykonawcze do znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych już obowiązują

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Przepisy wykonawcze do znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych już obowiązują została wyłączona

We wcześniejszym artykule pisaliśmy o projektowanych przepisach wykonawczych do ustawy PZP. Proces legislacyjny przebiegł bardzo szybko i przepisy te zostały przyjęte, co do zasady w treści o której pisaliśmy we wskazanym wyżej artykule:

1. rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okresu ich ważności oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane, Dz. U. z 2016 r. poz. 1126,

przyjęte z pewnymi modyfikacjami w stosunku do wersji opisywanej przez nas, m.in. przewidziano dodatkowy dokument, którego zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu / kryteriów selekcji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – oświadczenie o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, a w razie konieczności także dostępnych mu środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli jakości, z których będą korzystać – w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje produkty lub usługi o złożonym charakterze, które mają zostać dostarczone, lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach w odniesieniu do produktów lub usług o szczególnym przeznaczeniu;

rozporządzenie weszło w życie w dniu 28 lipca 2016 r., do postępowań wszczętych przed tym terminem stosuje się przepisy dotychczasowe;

2. rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Dz. U. z 2016 r. poz. 1128,

zakres protokołu został w nieco inny sposób opisany w stosunku do omawianego wcześniej projektu, załącznikami są wzory protokołów dla poszczególnych trybów udzielenia zamówienia;

rozporządzenie weszło w życie we dniu 28 lipca 2016 r., do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe;

3. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, Dz. U. z 2016 r. poz. 1127,

rozporządzenie weszło w życie w dniu 28 lipca 2016 r., do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe;

4. rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych, Dz. U. z 2016 r. poz. 1125,

rozporządzenie weszło w życie we dniu 28 lipca 2016 r.;

5. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 lipca 2016 r. w sprawie wykazu usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym, Dz. U. z 2016 r. poz. 1125,

rozporządzenie weszło w życie we dniu 28 lipca 2016 r.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Projektowane przepisy wykonawcze do znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Projektowane przepisy wykonawcze do znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych została wyłączona

W Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 13 lipca 2016 r., poz. 1020, opublikowana została nowelizacja PZP, tzn. ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Nowelizacja wejdzie w życie w dniu 28 lipca 2016 r. (z wyjątkiem przepisów określonych w art. 22 pkt 1-3 ustawy nowelizującej). O zakresie nowelizacji pisaliśmy już we wcześniejszych artykułach, a w najbliższej przyszłości będziemy omawiali szczegółowo zmienione regulacje.

Tym razem przedstawiamy projektowane przepisy wykonawcze do znowelizowanej ustawy.

W praktyce udzielania zamówień szczególnie istotne będą trzy rozporządzenia:

1. Projekt rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okresu ich ważności oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane – z dnia 5 lipca 2016 r., obecnie na etapie konsultacji publicznych.

Rozporządzenie stanowi wykonanie delegacji ustawowej z art. 25 ust. 2 PZP. Po nowelizacji konieczne jest wydanie nowego rozporządzenia (dotychczasowe przepisy zachowują ważność, jednak nie dłużej niż 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej), z jednej strony ze względu na zmianę wytycznych do wydania rozporządzenia, a z drugiej – z uwagi na konieczność wdrożenia do porządku prawnego nowych dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE.

Katalog dokumentów przewidzianych w projektowanym rozporządzeniu odpowiada warunkom określonym ogólnie w nowym art. 22 ust. 1b PZP. Zgodnie z argumentacją zawartą w uzasadnieniu rozporządzenia katalog został opracowany tak, aby nie tylko zweryfikować, czy z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów wynika, że spełnia on określone przez zamawiającego wymagania minimalne, ale także, czy z przedłożonych dokumentów można wywieść, że dotychczasowy sposób realizacji zamówień oraz wskazywany potencjał daje gwarancję należytej realizacji zamówienia. Z drugiej strony zamiarem projektodawcy jest ograniczenie nadmiernego formalizmu.

Rozporządzenie dotyczy dokumentów potwierdzających:

  1. spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
  2. spełnianie przez wykonawcę kryteriów selekcji,
  3. spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane,
  4. brak podstaw wykluczenia.

W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu / kryteriów selekcji w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, zamawiający może żądać w szczególności (a więc nie jest to katalog zamknięty) koncesji, zezwoleń, licencji, dokumentów potwierdzających wpis do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim UE, w którym ten wykonawca ma siedzibę, a w przypadku zamówienia na usługi – dokumentów potwierdzających status członkowski w określonej organizacji, od których zależy prawo do świadczenia tej usługi.

W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu / kryteriów selekcji w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zamawiający może żądać (katalog zamknięty):

  • tak jak dotychczas przedstawienia sprawozdania finansowego lub jego części,
  • informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, z tym że w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed terminem składania ofert / wniosków,
  • również jak w dotychczasowym rozporządzeniu, dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
  • nowego dokumentu – oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie lub o obrocie w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe.

W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu / kryteriów selekcji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać (również katalog zamknięty), oprócz dokumentów takich jak w dotychczasowym rozporządzeniu (wykaz zrealizowanych robót / dostaw / usług, wykaz narzędzi, opis urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług, oświadczenie na temat wielkości zatrudnienia oraz wykaz osób) zamawiający może żądać także przedstawienia:

  • wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw,
  • wykazu środków zarządzania środowiskowego,

które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego, a także

  • oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy w okresie ostatnich trzech lat.

Nową regulacją, wprowadzoną w celu zapewnienia większej konkurencyjności postępowania, jest możliwość dopuszczenia przez zamawiającego wykazu robót budowlanych z okresu dłuższego niż 5 lat oraz dostaw i usług z okresu dłuższego niż 3 lata.

W odniesieniu do dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia wykonawcy, część dotychczas wymaganych dokumentów została zastąpiona oświadczeniami wykonawcy. Ponadto zgodnie z projektowanym  § 10, jeżeli jakiekolwiek dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw wykluczenia dostępne są w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający zobowiązany jest do pobrania tych oświadczeń lub dokumentów samodzielnie, ewentualnie żądając ich tłumaczenia na język polski.

Rozporządzenie szerzej opisuje dokumenty, jakich można żądać w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a ponadto uwzględnia nowe regulacje w zakresie udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz zamówienia zastrzeżone. Zawiera także szczególne regulacje dotyczące zamówień, które wiążą się z przetwarzanieminformacji niejawnych, wymagają do nich dostępu i ich wykorzystywania.

Rozporządzenie reguluje także (podobnie jak dotychczasowe) zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać w celu oceny, czy wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego będzie dysponował tymi zasobami w sposób umożliwiający należytą realizację zamówienia, a także dokumentów przedstawianych przez podmioty mające siedzibę poza obszarem RP.

Nowością jest możliwość żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia w stosunku nie tylko do podmiotów, na zasobach których wykonawca będzie polegał, ale i podwykonawców.

W odniesieniu do potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym wymaganiom, katalog dokumentów, jak w obecnie obowiązującym rozporządzeniu, jest otwarty, a wymienione dokumenty analogiczne do dotychczasowych, przy czym dodany został jeszcze jeden: certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środek dowodowy potwierdzający zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia (w związku z nowym art. 30b PZP).

2. Projekt rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – z dnia 7 lipca 2016 r., obecnie na etapie konsultacji publicznych.

Rozporządzenie stanowi wykonanie delegacji ustawowej z art. 96 ust. 5 PZP, a konieczność zmiany wzoru protokołu wynika z nowych regulacji wprowadzonych nowelizacją PZP, w tym dotyczących minimalnego zakresu informacji, które powinny znaleźć się w protokole postępowania o udzielenie zamówienia (art. 96 ust. 1), m.in.

  • w stosownych przypadkach, wyników badania podstaw wykluczenia, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
  • powodów odrzucenia ofert,
  • przesłanek wyboru trybu udzielenia zamówienia,
  • powodów, z których zamawiający postanowił nie udzielać zamówienia,
  • powodów niedokonania podziału zamówienia na części,
  • powodów odstąpienia od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej do składania ofert.

Zgodnie z § 6 ust. 2 projektu rozporządzenia protokół z postępowania wraz z załącznikami będzie przekazywany co do zasady przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a jeśli nie będzie to możliwe – zamawiający przekaże wnioskodawcy informację o sposobie udostępnienia tych dokumentów (§ 6 ust. 3 projektowanego rozporządzenia).

3. Projekt rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych – z dnia 5 lipca 2016 r., obecnie na etapie konsultacji publicznych.

Rozporządzenie stanowi wykonanie delegacji ustawowej zawartej w art. 11 ust. 6 PZP. Celem rozporządzenia jest dostosowanie ogłoszeń publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych do wymogów wynikających z dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy 2014/25/UE oraz ze znowelizowanej ustawy PZP, a także ujednolicenie treści i układu ogłoszeń publikowanych w BZP z ogłoszeniami publikowanymi w Dzienniku Urzędowym UE.

Treść wzorów ogłoszeń uzupełniono o nowe pozycje wynikające ze znowelizowanej PZP, dotyczące m.in.:

  • trybu partnerstwa innowacyjnego,
  • prowadzenia postępowań wspólnie z zamawiającymi z innych krajów UE,
  • możliwości składania ofert w postaci katalogów elektronicznych,
  • określenia maksymalnej liczby części zamówienia, które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy,
  • wskazania fakultatywnych przesłanek wykluczania wykonawców z postępowania.

Ponadto w rozporządzeniu przewidziany jest nowy formularz ogłoszenia o zmianie umowy.

Rozporządzenie nie będzie istotne w praktyce udzielania zamówień sektorowych, które ogłaszane są w Dzienniku Urzędowym UE przy zastosowaniu unijnych formularzy.

Ponadto Prezes UZP przedstawił Radzie Ministrów projekty rozporządzeń, które nie wprowadzają zmian merytorycznych:

4. Projekt rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie wykazu robót budowlanych – z dnia 5 lipca 2016 r., obecnie na etapie uzgodnień.

Rozporządzenie stanowi wykonanie delegacji ustawowej z art. 2c PZP, upoważniającej ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia wykazu robót budowlanych. Upoważnienie to w brzmieniu nadanym nowelizacją różni się od poprzedniej delegacji ustawowej odesłaniem do nowych dyrektyw unijnych.

Nowe rozporządzenie merytorycznie stanowi powtórzenie dotychczasowego.

5. Projekt rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym – z dnia 11 lipca 2016 r., obecnie na etapie uzgodnień.

Rozporządzenie stanowi wykonanie nowej delegacji ustawowej zawartej we wprowadzonym nowelizacją art. 131bb PZP, upoważniającej Prezesa RM do określenia wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym, z uwzględnieniem postanowień dyrektywy 2009/81/WE dotyczącej udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Wykaz usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym nie uległ zmianie, nowe rozporządzenie opracowane zostało wyłącznie w związku ze zmianą delegacji ustawowej (przed nowelizacją wynikała ona z art. 2b PZP).

6. Projekt rozporządzenia Ministra Rozwoju zmieniającego rozporządzenie w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – z dnia 5 lipca 2016 r., obecnie na etapie uzgodnień.

Projektowane rozporządzenie nie wprowadza zmian kwot wartości zamówień oraz konkursów, a jedynie zmiany w odnośniku nr 1 do tytułu rozporządzenia polegające na zastąpieniu poprzednich dyrektyw dotyczących zamówień publicznych – 2004/18/WE i 2004/17/WE nowymi dyrektywami 2014/24/UE i 2014/25/UE.

 

Wszystkie opisane powyżej rozporządzenia zgodnie z ich projektami mają wejść w życie dzień po ich ogłoszeniu.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.