Zgodnie z Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej jedną z podstawowych zasad wspólnego rynku jest swoboda prowadzenia działalności gospodarczej na terenie całej UE. Artykuł 49 stanowi, że: Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Zasada ta została powtórzona też w art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r., poz. 584, t.j. ze zm.).

Jednym z przejawów tej swobody jest możliwość udziału przedsiębiorców w postępowaniach przetargowych prowadzonych w UE.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 5 definiuje osobę zagraniczną i przedsiębiorcę zagranicznego. Osobą zagraniczną jest: osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego, albo osoba prawna z siedzibą za granicą, albo też jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną posiadającą zdolność prawną, z siedzibą za granicą. Natomiast przedsiębiorcą zagranicznym jest albo osoba zagraniczna wykonująca działalność gospodarczą za granicą, albo też obywatel polski wykonujący działalność gospodarczą za granicą.

Przedsiębiorstwa zagraniczne mogą prowadzić działalność gospodarczą w Polsce także w formie oddziału lub przedstawicielstwa – oddział jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią, która może wykonywać działalność gospodarczą wyłącznie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy, natomiast przedstawicielstwo może działać wyłącznie w zakresie promocji i reklamy przedsiębiorstwa zagranicznego.

W zakresie udziału przedsiębiorstwa zagranicznego w postępowaniu przetargowym wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii, stwierdzając, że zgodnie z art. 2 pkt 11 PZP: o zdolności określonego podmiotu do występowania w roli wykonawcy rozstrzyga posiadanie przez niego podmiotowości prawnej i związanej z nią zdolności do składania oświadczeń woli oraz nabywania praw i zaciągania zobowiązań. Tylko taki bowiem podmiot może samodzielnie występować w obrocie prawnym, a więc i w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz składać oświadczenia woli i zaciągać zobowiązania w swoim imieniu i na swoją rzecz.

W przypadku osób fizycznych (o ile są pełnoletnie i nie zostały ubezwłasnowolnione) i osób prawnych sytuacja jest oczywista, bo odpowiednio zdolność do czynności prawnych lub zdolność prawna przysługuje im na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Natomiast w przypadku jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej zdolność prawna musi im być przyznana z mocy ustawy (zgodnie z art. 331 Kodeksu cywilnego). Skoro zatem zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej (ani z żadną inną ustawą) oddział przedsiębiorstwa zagranicznego (co odnosi się także do przedstawicielstwa) nie ma przyznanej zdolności prawnej, w postępowaniach przetargowych występować może jedynie sam przedsiębiorca: zamawiający powinien oceniać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez przedsiębiorcę zagranicznego, a nie przez jego oddział w Polsce. Potwierdzone to zostało także w licznych wyrokach KIO (np. KIO 1809/10, KIO/UZP 1400/09).

Takie stanowisko rodzi dodatkowe konsekwencje dotyczące przedkładania zaświadczenia o niekaralności: zaświadczenie o niekaralności powinno dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego i członków jego zarządu, a nie oddziału w Polsce i np. jego dyrektora.

Skoro w postępowaniach przetargowych występuje przedsiębiorca zagraniczny, a nie jego oddział, wszystkie dokumenty dotyczące braku podstaw wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania powinny odnosić się do przedsiębiorcy zagranicznego. Zamawiający każdorazowo musi ocenić, czy taki podmiot przedstawił właściwe dokumenty, biorąc pod uwagę wytyczne określone w § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231).

Bardzo pomocnym praktycznym narzędziem zarówno dla zamawiającego, dla przedsiębiorstw zagranicznych, które zamierzają brać udział w polskich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dla polskich przedsiębiorstw startujących w przetargach organizowanych w krajach członkowskich UE, jest portal e-Certis. Zawiera on informacje na temat zaświadczeń i dokumentów wymaganych najczęściej w tego typu postępowaniach w różnych Państwach UE: http://ec.europa.eu/markt/ecertis/login.do.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.