reżim sektorowy

Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została wyłączona

Najnowsza nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. (a o której mowa była we wcześniejszych artykułach), transponowała do polskiego systemu prawnego nie tylko Dyrektywę klasyczną, ale też Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, zmieniającą dotychczasowe zasady udzielania zamówień sektorowych w Unii Europejskiej. Niniejszy artykuł omawia zmiany w zakresie zamówień sektorowych, które wprowadzone zostały nowelizacją PZP.

I. Zakres przedmiotowy

Nowelizacja ustawy PZP nie rozszerzyła zakresu przedmiotowego zastosowania przepisów dotyczących zamówień sektorowych, wprowadziła jednak do zamkniętego katalogu działalności określonego w art. 132 ustawy pewne zmiany. W szczególności, przepisy te nie mają już zastosowania do działalności polegającej na poszukiwaniu ropy i gazu. Uzasadnienie tej zmiany znaleźć można w Dyrektywie sektorowej, w której wskazano, iż sektor ten podlega takiej presji konkurencyjnej, że nie jest już potrzebne zapewnianie za pomocą unijnych przepisów dotyczących zamówień dyscypliny w tym zakresie. Zauważyć jednak należy, iż wydobycie ropy i gazu wciąż jest działalnością wymagającą zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w związku z czym w Dyrektywie sektorowej uściślono pojęcie „poszukiwania”, eliminując tym samym mogące powstać wątpliwości. Należy więc uznać, za motywem 25 Dyrektywy sektorowej, że „poszukiwanie” obejmuje czynności podejmowane w celu sprawdzenia, czy w danej strefie znajdują się ropa i gaz, oraz czy nadają się do komercyjnej eksploatacji, podczas gdy „wydobycie” należy uznać za „produkcję” ropy i gazu.

W ramach nowelizacji ustawy zmodyfikowany został także zakres usług pocztowych objętych regulacjami sektorowymi. Obecnie reżimowi przepisów dotyczących zamówień sektorowych podlegają jedynie usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczenia przesyłek pocztowych (art. 132 ust. 1 pkt 7). Ponadto, zgodnie z art. 132 ust. 3, podlegają mu także zamówienia związane z zarządzaniem tymi usługami, a także usługi dotyczące druków bezadresowych.

Nowelizacją PZP dodano art. 132 ust. 1a, który precyzuje pojęcie „dystrybucji” w odniesieniu do energii elektrycznej, gazu, ciepła i wody pitnej, określając ją jako sprzedaż hurtową oraz detaliczną.

Ponadto przed nowelizacją reżim zamówień sektorowych stosowano do działalności związanej z pozyskiwaniem wody pitnej – a obecnie jedynie do projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym.

II. Procedury udzielania zamówień

Nowelizacja ustawy PZP wprowadza dla zamawiających sektorowych szerszą swobodę, jeśli chodzi o wybór trybu, jaki zastosują w danym przypadku. Jak dotąd podstawowymi trybami były przetarg nieograniczony, ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem, a po spełnieniu określonych przesłanek, także negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki. Katalog ten rozszerzony został przede wszystkim o dialog konkurencyjny (jako tryb podstawowy – zmianę tę należy uznać za naturalną konsekwencję uznania wcześniej przez ustawodawcę negocjacji z ogłoszeniem za tryb podstawowy), a także o nowy tryb wprowadzony nowelizacją, czyli partnerstwo innowacyjne.

Zmodyfikowano terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem – zamiast 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej obecnie obowiązuje 30 dni, a w wyjątkowych przypadkach 15 dni (przy czym wyjątkowe przypadki nie zostały w ustawie doprecyzowane). Analogicznie określono terminy dla dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego, przy czym minimalny termin złożenia ofert w tych dwóch trybach nie został wskazany, ustawodawca jedynie nałożył na zamawiającego wymóg uwzględnienia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Ustawodawca skrócił ponadto do 15 dni minimalny termin składania ofert w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku, gdy informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym. Określono także w art. 135 ust. 5a treść ogłoszenia informacyjnego w sytuacji, gdyby miało ono zawierać zaproszenie do ubiegania się o zamówienie sektorowe, a w ust. 6a tego artykułu – także treść samego zaproszenia.

Po nowelizacji zmieniła się również przesłanka zastosowania trybu z wolnej ręki dla zamówień uzupełniających: mogą być one udzielane jedynie dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych (przed nowelizacją dotyczyły tylko robót budowlanych i dostaw), jeżeli polegają na powtórzeniu podobnych usług i robót budowlanych, były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, są zgodne z jego przedmiotem, zostały ujęte w wartości szacunkowej, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano ich zakres i warunki, na jakich zostaną udzielone. Po nowelizacji nie ma zatem ograniczenia procentowego dla zamówień uzupełniających.

Nowelizacja wprowadziła również istotną zmianę dotyczą okresu zawarcia umowy ramowej. Jak dotąd nie istniało ograniczenie czasu obowiązywania umowy ramowej, jednak w znowelizowanym art. 134 ust. 2b ustawodawca wskazuje, że zamawiający sektorowy może zawrzeć umowę ramową na okres nie dłuższy niż 8 lat. Wydłużenie tego czasu możliwe jest w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych przedmiotem umowy. W preambule Dyrektywy sektorowej wskazana została jako szczególny przypadek uzasadniający wydłużenie okresu zawarcia umowy ramowej sytuacja, w której wykonawcy muszą dysponować sprzętem, którego okres amortyzacji przekracza 8 lat i który musi być dostępny w każdej chwili w całym okresie obowiązywania umowy. Ponadto zamawiający sektorowy będzie mógł zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania także w trybie dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego (wcześniej było to możliwe tylko po wyborze przetargu nieograniczonego, ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem).

Oprócz umowy ramowej, zamawiający sektorowy będzie mógł wykorzystać także inne instrumenty udzielania zamówień, takie jak dynamiczny system zakupów i katalogi elektroniczne. Zgodnie z dodanym ustawą nowelizującą art. 138c ust. 1 pkt 6, zamawiający może wymagać od wykonawcy złożenia ofert w formie katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty albo dopuścić taką możliwość.

Istotne jest także rozszerzenie uprawnienia z art. 136 PZP (udzielanie zamówień podmiotom powiązanym bez zastosowania przepisów ustawy) na wszystkich zamawiających sektorowych (dotychczas mogli z niego korzystać jedynie zamawiający z branży energetycznej i wodno-kanalizacyjnej).

Art. 138c ust. 1 pkt 4 dający zamawiającym sektorowym uprawnienie odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, rozszerzono przedmiotowo o oprogramowanie wykorzystywane w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych, a podmiotowo o państwa, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE. Ponadto to uprawnienie musi być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu (o ile w danym trybie takie ogłoszenie występuje).

Z kolei w art. 138c ust. 1a wprowadzono regulację, zgodnie z którą zamawiający nie może żądać od wykonawców testów lub innych dowodów na określone okoliczności, jeżeli wykonawca wcześniej przedstawił dowody na ich potwierdzenie.

Ponadto wprowadzono dodatkowe uprawnienie dla zamawiających będących operatorem systemu przesyłowego elektroenergetycznego lub systemu połączonego elektroenergetycznego, dla zamówień, których przedmiotem zamówienia są usługi niezbędne do zapewnienia przez tego operatora prawidłowego, bezpiecznego funkcjonowania systemu niezawodności jego pracy i utrzymywania parametrów jakościowych energii elektrycznej, których warunki świadczenia są określone w instrukcji eksploatacji tego systemu (zgodnie z ustawą Prawo energetyczne), zamawiający może wybrać kilka ofert złożonych przez kilku wykonawców jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, lub SIWZ, jeśli w danym trybie ogłoszenia się nie stosuje.

 III. Działalność na rynku konkurencyjnym

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła w art. 138f ust. 2 zmianę przewidującą, że nie tylko organ właściwy, ale także sam zamawiający może, po przeprowadzeniu analizy właściwego rynku, wystąpić do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie, że działa na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony. Wcześniej zamawiający mógł jedynie złożyć wniosek do organu właściwego o podjęcie takich kroków. Wykazanie, iż wykonywana działalność bezpośrednio podlega konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, powoduje jej wyłączenie z zakresu zastosowania ustawy PZP.

Zmianę wprowadzono także w art. 138f ust. 3. Zgodnie z nowelizacją, analiza rynku w zakresie danej działalności i sporządzenie wniosku zgodnie z wymaganiami określonymi w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 7 stycznia 2005 r. dotyczącej szczegółowych zasad stosowania procedury przewidzianej w art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, należą również do obowiązków zamawiającego, a nie jak wcześniej – wyłącznie organu właściwego. Zrezygnowano również z konieczności uzgadniania wniosku z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Wyłączenie stosowania zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 138 ust. 1 PZP

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , Możliwość komentowania Wyłączenie stosowania zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 138 ust. 1 PZP została wyłączona

Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii (zawartej w Informatorze UZP 11/2012) przeanalizował kwestię możliwości wyłączenia stosowania ustawy PZP przez zamawiających sektorowych w oparciu o art. 138 ust. 1 PZP: Ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych udzielanych w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia osobom trzecim, pod warunkiem że zamawiający nie posiada szczególnego lub wyłącznego prawa do sprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia, a inne podmioty mogą go bez ograniczeń sprzedawać lub wynajmować na tych samych warunkach co zamawiający.

UZP wskazał w opinii przede wszystkim, że udzielanie zamówień przez tzw. zamawiających sektorowych podlega dwóm reżimom prawnym:

1. jeśli zamówienie udzielane jest w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 PZP, wówczas stosowany jest tzw. reżim sektorowy,
2. jeśli natomiast zamówienie udzielane jest przez te podmioty w celu wykonywania innego rodzaju działalności – nie oznacza to, że nie muszą one stosować ustawy PZP, przeciwnie – dla udzielania tego typu zamówień stosowany jest tzw. reżim klasyczny, czyli podstawowe procedury udzielania zamówień publicznych (co oznacza także udzielanie zamówień zgodnie z PZP już od progu 30 000 euro, a nie od tzw. progów sektorowych).

Pojęcie „w celu wykonywania” UZP sugeruje interpretować możliwie szeroko. Przykładowo w przedsiębiorstwie z branży energetycznej zamówieniem sektorowym będzie oczywiście budowa infrastruktury czy też jej eksploatacja, ale również inne zamówienia niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania firmy, takie jak zakup artykułów biurowych, usługi ochroniarskie, zakup samochodów, budowa biurowca będącego siedzibą firmy czy też obsługa prawna). UPZ podkreślił także, że: Wątpliwości nie budzi ponadto fakt, iż jeżeli określony podmiot prowadzi wyłącznie działalność sektorową, to wszystkie dokonywane przez niego zakupy, należy traktować jako zamówienia udzielane w celu wykonywania tej działalności. Przykładem mogą być spółki – operatorzy systemów dystrybucyjnych.

UZP poddał w opinii szczegółowej analizie brzmienie art. 138 ust. 1:

  • przede wszystkim w odniesieniu do sformułowania przedmiot zamówienia wskazał, że w świetle całokształtu regulacji PZP należy je rozumieć szeroko – zarówno w odniesieniu do przedmiotów materialnych, jak i niematerialnych czy też dóbr intelektualnych,
  • z brzmienia słów: udzielane w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia, należy wnioskować, że zamiar odsprzedaży lub wynajmu musi istnieć już w momencie udzielenia zamówienia,
  • ponadto przedmiot zamówienia musi być przekazany podmiotowi trzeciemu w dokładnie takiej samej formie, w jakiej nabył go zamawiający, bez przeróbek czy przetworzenia,
  • i wreszcie, wyłączenie to dotyczy tylko tych przedmiotów zamówienia, na rynku których panuje pełna konkurencja (nie można go zastosować, gdy zamawiający posiada szczególne lub wyłączne prawo do sprzedaży lub wynajmu tego przedmiotu, lub gdy inne podmioty nie mogą go swobodnie sprzedawać lub wynajmować na tych samych warunkach, co zamawiający).

Na podstawie powyższej analizy należy dodatkowo przyjąć, że sam fakt udzielenia zamówienia przez tzw. zamawiającego sektorowego w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia osobom trzecim, nie oznacza automatycznie możliwości skorzystania z wyłączenia stosowania PZP przewidzianego w art. 138 ust. 1. Jest ono możliwe tylko wówczas, gdy zamówienie jest zamówieniem sektorowym. Jeśli nie mieści się w ramach działalności sektorowej, wówczas zamawiający musi zastosować ustawę PZP zgodnie z reżimem klasycznym, bez możliwości skorzystania z omawianego wyłączenia.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.