SIWZ

Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przy realizacji usług lub robót budowlanych – art. 29 ust. 3a PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przy realizacji usług lub robót budowlanych – art. 29 ust. 3a PZP została wyłączona

Od dnia wejścia w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. obowiązuje nowy art. 29 ust. 3a PZP, który zobowiązuje zamawiającego, w postępowaniach na usługi lub roboty budowlane, do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wymóg ten dotyczy zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy, a aktualizuje się w sytuacji, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

W stosunku do poprzedniej regulacji, uprawnienie zamawiającego zostało zastąpione obowiązkiem, co rodzi liczne konsekwencje i wątpliwości dotyczące właściwego stosowania przepisów.

  1. Wyodrębnienie czynności, których wykonywanie będzie wykonywaniem pracy

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia musi wyodrębnić te czynności, których wykonywanie będzie świadczeniem pracy. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP i w świetle opinii Prezesa UZP dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp uwzględniającej wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r., opublikowanej na stronie internetowej Urzędu (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.), zamawiający zobligowany jest nie tylko do zbadania, czy może wystąpić stosunek pracy przy realizacji danego przedmiotu zamówienia, ale do wyspecyfikowania wszystkich czynności polegających na świadczeniu pracy – UZP wskazał wręcz, iż naruszeniem ustawy będzie wskazanie tylko głównych czynności, przy pominięciu innych mających znaczenie drugorzędne.

Niezgodne z ustawą będą również zapisy ogólne, takie jak: „jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę”, lub „zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji”. W opinii UZP takie zapisy mogą z jednej strony skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert, a z drugiej – sprzeciwiać się obowiązkowi z art. 29 ust. 1 PZP opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

W praktyce oznacza to zatem, że zamawiający powinien mieć szczegółową wiedzę w zakresie sposobu organizacji świadczenia najróżniejszych usług i robót budowlanych, w tym też tych najbardziej skomplikowanych lub jednorazowo zamawianych – co jest niemożliwe do spełnienia (chyba że zamawiający przeprowadzi w tym zakresie dialog techniczny lub przewidzi negocjacyjne tryby udzielenia zamówienia).

  1. Zdefiniowanie stosunku pracy

Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, iż przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem SN oraz piśmiennictwem najważniejszymi cechami stosunku pracy są:

  1. wzajemność zobowiązania (obowiązkiem pracownika jest wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, a obowiązkiem pracodawcy jest zatrudnienie pracownika za wynagrodzeniem),
  2. zobowiązanie rodzajowe (pracownik zobowiązuje się do pracy określonego rodzaju),
  3. odpłatność (praca musi być zawsze wynagrodzona, a pracownik nie może zrzec się prawa do tego wynagrodzenia),
  4. wykonywanie pracy pod kierownictwem (rozumiane jako podporządkowanie pracownika w toku wykonywania pracy, w szczególności w zakresie czasu i miejsca pracy),
  5. osobiste świadczenie pracy przez pracownika (nie może on wyręczyć się kimś innym, jak to jest możliwe np. przy umowie zlecenia),
  6. ciągłość (trwałość) świadczenia pracy (stosunek pracy nie rozwiązuje się przez wykonanie świadczenia, jak w przypadku np. umowy o dzieło, ale polega na wykonywaniu pracy w sposób ciągły, w ustalonym rytmie dni),
  7. stosunek starannego działania a nie zobowiązanie rezultatu (tzn. pracownik odpowiada nie za wynik pracy, lecz wyłącznie za jej staranne wykonywanie),
  8. ponoszenie ryzyka przez pracodawcę (ryzyko niezawinionego niepowodzenia procesu pracy, np. z powodu przestoju, złej jakości produktu, ponosi wyłącznie pracodawca).

Określenie powyższych cech stosunku pracy jest szczególnie istotne w świetle art. 22 § 11 Kodeksu pracy, który zawiera zasadę identyfikowania stosunku pracy nie według nazwy umowy, lecz według jej treści i w/w cech. Zgodnie z art. 22 § 12 nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy określonych w art. 22 § 1. Zamawiający musi zatem rozważyć – dokonując opisu przedmiotu zamówienia – czy dane świadczenie może być spełnione na podstawie umów regulowanych Kodeksem cywilnym (w szczególności umowy o dzieło oraz zlecenia), czy też spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy, co bez specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa pracy może być często trudne.

W przytoczonej wyżej opinii UZP wskazano, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie (z zastrzeżeniem, że jest to katalog przykładowy i otwarty):

  • czynności sprzątania oraz czynności świadczenia usług ochrony co do zasady będą miały charakter stosunku pracy,
  • natomiast nie będą wykonywane na podstawie stosunku pracy czynności osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tzn. kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru,
  • przesłanek zaistnienia stosunku pracy mogą nie spełniać także niektóre usługi informatyczne, w szczególności gdy świadczone są przez osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu),
  • z kolei usługi informatyczne help-desku mogą mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy.

Należy dodatkowo zwrócić uwagę na kwestię tzw. „samozatrudnienia”, tzn. wykonywania czynności przez pracownika prowadzącego działalność gospodarczą. Pracownik, który rozwiązał stosunek pracy i prowadzi działalność gospodarczą, nie może być zatrudniany przy dotychczasowych czynnościach bez nabycia statusu pracownika. Ponadto osoba będąca podmiotem gospodarczym wykonuje czynności w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy, jest zatrudniona na podstawie stosunku pracy.

  • Egzekwowanie obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – art. 36 ust. 2 pkt 8 PZP

Z art. 29 ust. 3a PZP powiązany jest art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP, który przekłada obowiązek zamawiającego na praktyczne zapisy SIWZ. W świetle tej regulacji zamawiający, jeśli ustali że w ramach przedmiotu umowy istnieją czynności, które powinny być realizowane na podstawie umowy o pracę, powinien określić w SIWZ po pierwsze sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób, po drugie przewidzieć uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania w/w wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia i wreszcie po trzecie określić rodzaj czynności, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowę o pracę. Jest to katalog otwarty, zamawiający może uwzględnić w SIWZ także inne informacje dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przy czym UZP przyjął stanowisko, że informacje określone w art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP są podstawą i nie mogą być zastąpione innymi, mogą być jedynie uzupełnione.

Istotne jest, że powyższe dokumenty nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego powinny być wymagane dopiero od wybranego wykonawcy, na etapie realizacji umowy. Potwierdziła to KIO w wyrokach z dnia 3 kwietnia 2017 r. KIO 486/17; KIO 492/17 oraz z dnia 28 listopada 2016 r. KIO 2152/16.

W praktyce najbardziej istotne jest, aby zapisy miały swoje odzwierciedlenie we wzorze umowy, tak aby mogły być wykorzystane właśnie na etapie realizacji zamówienia. Po pierwsze umowa powinna zawierać zobowiązanie wykonawcy do realizowania zamówienia pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie określonych czynności opisanych przez zamawiającego. Ponadto wzór umowy powinien zawierać zapisy dotyczące kar umownych należnych zamawiającemu z tytułu niespełnienia przez wykonawcę postawionych wymogów oraz możliwości odstąpienia od umowy na tej podstawie. Dodatkowo należy przewidzieć zapisy umożliwiające faktyczną kontrolę spełnienia w/w wymogów przez zamawiającego – np. poprzez możliwość żądania określonych dokumentów czy też przeprowadzenia przez przedstawicieli zamawiającego kontroli podczas realizacji czynności. UZP, wychodząc naprzeciw licznym wątpliwościom zamawiających, opublikował wzorcowe klauzule SIWZ dotyczące stosowania art. 29 ust. 3a PZP na swojej stronie www: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzory-oswiadczen-i-dokumentow-z-zakresu-znowelizowanych-przepisow-ustawy-pzp.

  1. Ochrona danych osobowych

Szczególnie wiele wątpliwości wzbudziła kwestia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, w szczególności w świetle przepisów o ochronie danych osobowych. Zakres informacji żądanych przez zamawiającego w celu kontroli zatrudnienia nie może wykraczać poza zakres określony przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. UZP stoi na stanowisku, że możliwe będzie żądanie przez zamawiającego kopii umów o pracę zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego, datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu, a ponadto – że zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Inaczej w tym temacie wypowiedział się Główny Inspektor Ochrony Danych Osobowych (GIODO), który w piśmie z dnia 23 września 2016 r.(DOLiS-035-2163/16/BG) stanął na stanowisku, że „z przepisów w żaden sposób nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy będącego pracodawcą kopii umów o pracę i zakresów obowiązków pracowników ani obowiązek przekazania kopii tychże dokumentów przez wykonawcę”. W odpowiedzi na tę opinię we wspomnianych wyżej wzorcowych klauzulach, UZP zapisał możliwość żądania od wykonawcy przedstawienia kopii umów o pracę, ale w formie zanonimizowanej w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników.

  1. Samodzielne wykonywanie zamówienia

Kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że „jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., I UK 260/11).

W piśmiennictwie kwestię tę ocenia się w dwojaki sposób:

  • dopuszczając przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia o samodzielnym wykonaniu tych czynności, uzasadniając to celem wprowadzenia art. 29 ust. 3a PZP – wg tego stanowiska art. 29 ust. 3a PZP nie kreuje dodatkowego obowiązku zatrudniania osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, a jedynie stanowi, że jeśli wykonawca posługuje się przy wykonywaniu tych czynności innymi osobami, to musi je zatrudnić według zasad określonych w Kodeksie pracy,
  • albo też przyjmując stanowisko oparte na ścisłej interpretacji treści art. 29 ust. 3a PZP, zgodnie z którym skoro zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, wymóg zatrudnienia przy realizacji zamówienia określonych osób na podstawie umowy o pracę, to wykonawca ma ten wymóg spełnić i nie może zwolnić się z niego poprzez złożenie oświadczenia, iż wykona zamówienie samodzielnie.

W sprawie tej wypowiedziała się z KIO w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r., KIO 2101/16, przyjmując pierwsze z przedstawionych powyżej stanowisk: „Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a PZP należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a PZP należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Art. 29 ust. 3a p.z.p., dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. W zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.

  1. Ingerencja w swobodę działalności gospodarczej

Komentatorzy wskazują także, że narzucanie przez zamawiających wykonawcom, które czynności muszą być realizowane na podstawie stosunku pracy, może stanowić ingerencję w swobodę działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca może zorganizować swoje działanie – w granicach obowiązującego prawa – w taki sposób, aby nie zatrudniać osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę, to uniemożliwienie mu tego może stanowić podstawę do uznania takich działań za ograniczające swobodę przedsiębiorczości, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wyrok SN z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt II PK 372/12, zgodnie z którym przepisu art. 22 §1 Kodeksu pracy nie należy rozumieć jako prawnego domniemania stosunku pracy, a cywilnoprawne formy zatrudnienia nie są ani sprzeczne z art. 20 i art. 24 Konstytucji ani z prawem unijnym.

Podsumowując – art. 29 ust. 3a PZP rodzi tak wiele wątpliwości praktycznych, że słuszny jest postulat jego doprecyzowania przez ustawodawcę.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Niedozwolona zmiana umowy w sprawie zamówień publicznych – orzecznictwo i doktryna

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Niedozwolona zmiana umowy w sprawie zamówień publicznych – orzecznictwo i doktryna została wyłączona

Po dokonaniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej z nich – zamawiający zawiera z wybranym wykonawcą umowę o zamówienie publiczne. Co do zasady, zgodnie z art. 144 PZP, zmiana umowy w sprawie zamówień publicznych jest zakazana pod rygorem unieważnienia (przy czym unieważnienie dotyczy jedynie takiej nieuprawnionej zmiany, a nie całej umowy). Ustawodawca przewidział jednak dwa wyjątki od tego zakazu:

  1. gdy zmiana umowy ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy,
  2. gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

W doktrynie wskazuje się, że art. 144 ust. 1 nie ma zastosowania do umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ w trybie tym nie jest składana oferta, dlatego też nie jest możliwe odnoszenie zmian w umowie do treści oferty. (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 5)

Odnosząc się do pierwszego z ww. wyjątków, należy wyjaśnić, że został on dodany do ustawy PZP nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Dz.U. Nr 206, poz. 1591). Zgodnie z uzasadnieniem do projektu nowelizacji, zdecydowano się na ograniczenie zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne wyłącznie do zmian istotnych postanowień umowy – aby uelastycznić i usprawnić proces udzielania zamówień publicznych. Zmiana art. 144 PZP była również próbą uwzględnienia orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur. W uzasadnieniu wskazano, że „Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania”.

Ustawodawca posłużył się niedookreślonym pojęciem „istotny”, które nie zostało zdefiniowane. A zatem pozostawił stronom umowy pewną dowolność w ocenie czy wprowadzane przez nich zmiany będą miały charakter nieistotny. W związku z tym pojawiło się wiele orzeczeń, w których sądy powszechne i Krajowa Izba Odwoławcza podejmują próbę wyjaśnienia jakie zmiany można uznać za istotne dla treści zawartej umowy o zamówienie publiczne.

I tak w orzecznictwie podkreślono m.in., że „inne (nieistotne) zmiany lub uzupełnienia wolno wprowadzać do umowy w granicach swobody kontraktowej (art. 365¹ k.c.). Do zakazanych zmian istotnych zaliczyć trzeba w szczególności zmiany polegające na (…) prolongacie terminu wykonania zamówienia. Istotność tych zmian należy łączyć przede wszystkim z faktycznymi rozmiarami ich następstw. W konsekwencji dopuszczalne zmiany nieistotne mogą dotyczyć tylko kwestii ubocznych.” (Uchwała KIO z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 30/15, za: System zamówień publicznych w Polsce pod redakcja Jacka Sadowego, Warszawa 2013, s. 320)

Zgodnie ze stanem faktycznym jednej z uchwał KIO – do zawartej umowy o zamówienie publiczne dołączono podpisany przez strony aneks, poprzez który zmieniono termin wykonania zamówienia – wydłużając tym samym czas na realizację umowy o 58 dni. Pierwotny termin realizacji zamówienia wynosił natomiast 80 dni. W trakcie wykonywania zamówienia okazało się, że technologia utwierdzenia terenu (położenie kostki typu „polbruk”) jaką miał zastosować wykonawca – jest niewystarczająca i konieczne jest zastosowanie innej technologii dla uzyskania wymaganych parametrów technicznych (która z kolei wydłuża czas realizacji przedsięwzięcia). Co ważne, zamawiający w umowie nie przewidział możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia.

Jak podkreśliła w swojej uchwale Izba – „Zmiana umowy w czasie jej trwania może zostać uznana za istotną, jeśli wprowadza ona warunki, które gdyby były ujęte przy udzielaniu zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postepowaniu lub wybór innej oferty.” Wybrany wykonawca zaproponował jednak technologię, z której ostatecznie zrezygnowano. „Dlatego też Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, stwierdzając, że przedłużenie terminu realizacji umowy o 58 dni jest rzeczywiście zmianą istotną. Tym samym mogło ono mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, jak również na wynik tego konkretnego postepowania. Okoliczność, iż wcześniejsze postepowania prowadzone przez tego zamawiającego o udzielenie tego właśnie zamówienia, zostały unieważnione z uwagi na brak wykonawców zainteresowanych udziałem w tym postepowaniu nie oznacza, że gdyby termin wykonania zamówienia był dłuższy to inni wykonawcy nie wzięliby udziału w takim postepowaniu. Tym samym Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.”

Warto jednocześnie zauważyć, że w opracowywanej nowelizacji PZP ustawodawca postanowił zdefiniować, czym jest zmiana istotna – w projekcie nowelizacji opublikowanym na stronach sejmowych w dniu 9 maja 2016 r. (będącym wynikiem prac Podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, działającej z ramienia Komisji Gospodarki i Rozwoju) przewidziane są następujące zapisy (projektowany art. 144 ust. 1e):

Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

  • zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
  • nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
    1. zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
    2. zmiana prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
    3. zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
    4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4 (nowelizacja PZP przewiduje możliwość zmiany wykonawcy w określonych przypadkach).

Odnosząc się natomiast do drugiego z wyłączeń zakazu zmian w umowie o zamówienie publiczne warto zaznaczyć, że zawarcie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ warunków ewentualnej zmiany umowy nie jest obowiązkiem, a jedynie uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z jednym z wyroków KIO „Ustawodawca w art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazał, w którym miejscu siwz zamawiający ma zamieszczać postanowienia określające możliwość zmiany przyszłej umowy, a zatem za dopuszczalne należy uznać wskazanie takich zmian we wzorze umowy stanowiącym załącznik do siwz i jej integralną część.” (wyrok KIO z dnia 3 października 2012 r., KIO 2015/12).

W literaturze wskazuje się, że „do dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne, jak i każdej innej umowy, niezbędna jest zgodna wola stron umowy. Przy czym po stronie wykonawcy ta wola jest wystarczająca do przystąpienia do zmiany, natomiast zamawiający oprócz woli musi jeszcze wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności, które wcześniej przewidział w ogłoszeniu lub w siwz.” (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 16). Podobnie jak sama umowa o zamówienie – również i zmiana tej umowy powinna mieć formę pisemną, pod rygorem nieważności.

Zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu, zmiana umowy z naruszeniem ww. warunków z ust. 1 – powoduje unieważnienie dokonanej zmiany. Biorąc pod uwagę to co zostało już wykazane powyżej – warto podkreślić, że naruszeniem art. 144 ust. 1 PZP „będzie każda zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, w zakresie, który można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zaś wprowadzone zmiany nie są korzystne dla zamawiającego.” (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-08-17, KIO/KD 61/10). W doktrynie wyjaśniono, że „Z pozwem do sądu powszechnego o unieważnienie takiej zmiany może wystąpić Prezes UZP, który uzyskał formalnoprawną podstawę do takiego działania na mocy art. 144a ust. 1 pkt 2. Pozostałe zainteresowane podmioty mogą występować do sądu o unieważnienie na podstawie art. 189 KPC. Przedmiotem unieważnienia może być tylko czynność prawna obejmująca zmiany dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1, nie zaś cała umowa.” (Pieróg J., Komentarz do art. 144 PZP, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEGALIS 2015, nb 18)

Należy jednocześnie wskazać, że we wspomnianej powyżej projektowanej nowelizacji PZP ustawodawca przewiduje dodatkowe cztery – w stosunku do dwóch omówionych powyżej – przesłanki zmiany umowy:

  • zmiany dotyczą zamawiania dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że zmiana wykonawcy:
    1. nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
    2. spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
    3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
  • zostały spełnione łącznie następujące warunki:
    1. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
    2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
  • wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca na podstawie postanowień umownych, lub w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, lub w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców,
  • łączna wartość zmian jest mniejsza niż tzw. progi unijne i zarazem jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

 

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Nieskuteczne wniesienie wadium – przyczyną do wykluczenia z postępowania? – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Nieskuteczne wniesienie wadium – przyczyną do wykluczenia z postępowania? – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych została wyłączona

Choć oficjalnie cykl artykułów o wadium zakończyliśmy tydzień temu – dziś postanowiliśmy zamieścić jeszcze jeden artykuł o tej tematyce, dotyczący nieskutecznego wniesienia wadium. Naszym zdaniem, skoro czytelnicy naszego Portalu mieli okazję poznać wiele aspektów, dotyczących wadium w zamówieniach publicznych, to nie sposób pominąć kwestię nieskutecznego wniesienia wadium. Stąd właśnie dzisiejsza publikacja.

Wyrok NSA z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt: II GSK 1606/13

Zamawiający (JSW S.A.) wykluczył z postępowania Konsorcjum, które jego zdaniem nieskutecznie wniosło wadium. Po przeprowadzeniu kontroli w tej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył karę pieniężną na zamawiającego w związku z naruszeniem przez niego prawa.

Z przedstawianego stanu faktycznego wynika, że wykonawca dołączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową, która stanowiła wadium. Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że treść gwarancji powinna zawierać zobowiązanie gwaranta do bezwarunkowej zapłaty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego bez dodatkowych procedur i dokumentów. I to właśnie wymóg bezwarunkowości i braku dodatkowych procedur stał się osią omawianego w wyroku problemu.

W treści gwarancji przedstawionej przez konsorcjum zawarto następujące zastrzeżenie: „Wasze żądanie zapłaty wywrze skutek o ile zawierać będzie Wasze pisemne oświadczenie stwierdzające, że żądanie zapłaty wadium jest należne, gdyż zaistniało jedno z opisanych wyżej zdarzeń – oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało miejsce. W celu identyfikacji Wasze żądanie musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, ze podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu.” Zamawiający stwierdził, że gwarancja o takiej treści wprowadza dodatkową procedurę, która była sprzeczna z postanowieniami SIWZ i w konsekwencji uznał, że wadium nie zostało wniesione, w związku z czym wykluczył wykonawcę z postępowania.

Prezes UZP uznał wykluczenie wykonawcy przez Zamawiającego za działanie niezgodne z prawem i nałożył na JSW administracyjną karę pieniężną. Po przeprowadzeniu kontroli poinformował wnioskodawcę, że „wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego nie może być uznany za warunek, powodujący niezgodność treści gwarancji z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a tym samym prowadzący do uznania iż wadium nie zostało wniesione.”. Poza tym Prezes UZP wskazał, że „z uwagi na fakt iż oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą (…) powyższe naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania (…).” A zatem naruszenie prawa, jakiego dopuścił się Zamawiający, ma charakter kwalifikowany. Poza tym Prezes UZP również w drugiej decyzji, wydanej w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podtrzymał swoje stanowisko i dodał, że „wymóg pośredniczenia banku prowadzącego rachunek na który ma zostać dokonana zapłata gwarancji pozostaje kwestią poboczną w stosunku do ustalenia, iż gwarancje ubezpieczeniowe wniesione przez konsorcjum w istocie spełniały przewidziane ustawą Prawo zamówień publicznych wymogi co do wadium, w zakresie jego bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie (…)”.

Zamawiający wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w której wskazał, że przysługuje mu „uprawnienie do wprowadzenia w SIWZ wymogów w zakresie treści gwarancji wadialnych, jak również do tego iż wprowadzone w treści spornej gwarancji zapisy powodują, że interesy skarżącej nie zostały zabezpieczone przez pełny okres związania ofertą.” WSA podzielił jednak stanowisko Prezesa UZP wskazując, że gwarancjom przestawionym w sprawie przez Konsorcjum nie można przypisać cech warunkowości i sprzeczności z SWIZ. Wyroku sądu I instancji nie zmienił Naczelny Sąd Administracyjny, który oddalił skargę kasacyjną Zamawiającego.

NSA podkreślił, że w „rozpatrywanej sprawie nie ziściła się określona w art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wobec restrykcyjnego charakteru regulacji prawnej zawartej w przywołanym przepisie, podlegać on powinien wykładni ścisłej, stwierdzić należy również, że skoro w świetle przywołanych powyżej faktów nie jest sporne, że wadium, w formie gwarancji ubezpieczeniowych, zostało złożone, to nie sposób wywodzić – jak czyni to strona skarżąca kasacyjnie – że wykonawca wadium takiego i w prawem przewidzianej formie nie złożył.”

Podsumowując, Sąd uznał, że gwarancje bankowe złożone przez Konsorcjum w postępowaniu miały charakter bezwarunkowy i zabezpieczały interesy Zamawiającego/skarżącej JSW S.A.

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Waloryzacja wynagrodzenia w SIWZ i wzorach umowy – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 3

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Waloryzacja wynagrodzenia w SIWZ i wzorach umowy – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 3 została wyłączona

Wyrok KIO 346/15 z dnia 9 marca 2015 r.

Wyrok KIO 413/15 z dnia 16 marca 2015 r.

Ostatni artykuł z cyklu „Przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP”, poświeciliśmy zagadnieniu waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Obowiązek ten został wprowadzony nowelizacją PZP z 2014 r., poprzez dodanie nowego ust. 5 do art. 142 PZP. O instytucji waloryzacji pisaliśmy już na Portalu w artykule: „Waloryzacja wynagrodzenia w umowach długoterminowych”.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 PZP umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji gdy dojdzie do zmiany:

1)   stawki podatku VAT,

2)   wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,

3)   zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na te ubezpieczenia.

Choć samo wprowadzenie przepisu jest bardzo pozytywnie oceniane, w szczególności z uwagi na polepszenie sytuacji wykonawcy, to okazuje się, że w praktyce strony postępowania mają problem z jego właściwą interpretacją. Jak wynika z przytoczonego w dalszej części artykułu orzecznictwa – zamawiającym bardzo trudno jest tak sformułować zapisy SIWZ bądź wzory umów, aby jasno określić mechanizmy waloryzacji w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w ww. przepisie.

W pierwszym z omawianych wyroków (KIO 346/15 z dnia 9 marca 2015 r.), Izba podała w uzasadnieniu, że „Sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego jest rozumienie określenia „odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia”. W ocenie odwołującego wyrażenie „odpowiednie” należy rozumieć jako „równe”, „odpowiadające” zmianom wprowadzonym przez właściwe regulacje prawne. Z kolei zamawiający twierdzi, iż z przepisu nie wynika, by wprowadzane zmiany wynagrodzenia wykonawcy były równe wysokościom zmian wskazanych stawek.” W sporze tym KIO przyznała rację odwołującemu, wyjaśniając przy tym, że „wymienione w art. 142 ust. 5 p.z.p. stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.”

KIO podkreśliła, że „odpowiednia zmiana” ww. warunków umowy oznacza zmianę „adekwatną”, „wynikającą wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zostanie zmienione wynagrodzenie nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.”

Obowiązek waloryzacji umów aktualizuje się wówczas, gdy zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 PZP będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. W tym kontekście, w przedmiotowym postępowaniu, KIO nie przychyliła się do argumentacji odwołującego i nie uznała żądania „(…) nakazania zamawiającemu dokonywania zmian umowy we wskazanym wyżej zakresie jedynie na podstawie oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa powyżej.”

Jak zatem powinno wykazać się zmianę warunków? W SIWZ zamawiający podał, że gdy dojdzie do zmiany m.in. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę „Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, przedkładając odpowiednie dokumenty potwierdzające zasadność złożenia takiego wniosku. Wykonawca winien wykazać ponad wszelką wątpliwość, ze zaistniała zmiana ma bezpośredni wpływ na koszty wykonania zamówienia oraz określić stopień, w jakim wpłynie ona na wysokość wynagrodzenia.” KIO rozwiewając wszelkie wątpliwości orzekła, że „Wprowadzenie zapisu o waloryzacji wynagrodzenia jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do bezpodstawnego podnoszenia wynagrodzenia wykonawcy.”

Poza tym, w sentencji omawianego wyroku, KIO zobowiązała zamawiającego do wykreślenia z wzoru umowy zawartej w SIWZ postanowienia o następującej treści: „W przypadku uznania przez Zamawiającego zasadności wprowadzenia zmian do umowy, Strony zobowiązują się pokryć nadwyżkę wynagrodzenia w równym stopniu (po 50 % udokumentowanej zmiany wysokości wynagrodzenia).” Jak argumentował odwołujący, nie ma w PZP żadnych podstaw prawnych dla takiego zapisu w SIWZ.

W odniesieniu do tej kwestii, w innym postępowaniu, zakończonym wyrokiem KIO 413/15 z dnia 16 marca 2015 r., Izba orzekła, że obciążenie kosztami zmian legislacyjnych spoczywa na zamawiającym. Zdaniem KIO taka była wola ustawodawcy przy wprowadzaniu art. 142 ust. 5 PZP. „W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na strony umowy mogących pojawić się w toku jej wykonywania dodatkowych kosztów związanych z zaistnieniem jednej z objętych dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji świadczyć mogły o niezrozumieniu jego ratio legis.”

W omawianym wyroku KIO nakazała Zamawiającemu „wprowadzenie do treści wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień o zasadach wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Celowo nie podano dokładnej treści tych postanowień, ponieważ, jak wskazano w uzasadnieniu orzeczenia zamawiający ma prawo samodzielnie określać treść i poziom szczegółowości ww. zasad. Dodatkowo Izba podkreśliła, że „Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nie toczyły sporów w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady.”

Również i w tym orzeczeniu Izba zajęła podobne stanowisko dotyczące wykazania zmian warunków wynagradzania:  „Co istotne, art. 142 ust. 5 in fine Pzp zawiera zastrzeżenie, że przewidziane w umowie zasady znajdą zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wypunktowane w nim zdarzenia będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zdaniem Izby, opierając się na tym fragmencie przepisu, należy twierdzić o istnieniu spoczywającego na wykonawcy obowiązku wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. Skoro bowiem regulacja ta uprzywilejowuje wykonawcę, to na nim spoczywa ciężar wykazania dopuszczalności skorzystania z jej dobrodziejstwa.”

KIO nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym podjęcia przez strony negocjacji, jeśli dojdzie do np. zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający uznał bowiem, że skoro w art. 4 ustawy nowelizującej PZP (ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r.) zawarto procedurę negocjacji w odniesieniu do umów na okres powyżej 12 miesięcy, zawartych przed dniem wejścia w życie zmian (tj. od dnia 19 października 2014 r.) analogicznie można również stosować ten tryb do umów zawieranych od końca października 2014 r. KIO przychyliła się do argumentacji Odwołującego który podał, że: „umowę zawieraną po dniu 19 października 2014 r. powinien cechować pewien automatyzm rozumiany w ten sposób, że o ile zaistnieje jedna z okoliczności z art. 142 ust. 5 pkt 1-3 PZP, to uruchomiona zostanie przewidziana w kontrakcie procedura waloryzacji wynagrodzenia, która przebieg będzie wg określonych w niej zasad.” Izba przestrzegła jednocześnie, że „W opisanym mechanizmie nie należy natomiast upatrywać uprawnienia do żądania przez wykonawcę automatycznego podwyższenia należnego wynagrodzenia, ponieważ – jak wspomniano – będzie to zależało od wykazania przez niego wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia.”

Co ciekawe Izba pozytywnie oceniła inny mechanizm wprowadzony przez Zamawiającego w SIWZ, na gruncie art. 142 ust. 5 PZP, odnoszący się do zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Zamawiający określił, że „w razie zmiany obowiązującej stawki podatku wynagrodzenie umowne netto nie ulegnie zmianie, a jedynie zostanie do niego doliczony podatek w zmienionej wysokości.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Pozacenowe kryteria oceny ofert – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 1

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Pozacenowe kryteria oceny ofert – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 1 została wyłączona

Wyrok KIO 2395/14 z dnia 28 listopada 2014 r.
Wyrok KIO 2354/14 z dnia 4 grudnia 2014 r.,

O najważniejszych postanowienia ostatniej nowelizacji PZP z 2014 r. pisaliśmy już kilkakrotnie na naszym Portalu. Tym razem zdecydowaliśmy się omówić najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe już na gruncie nowego stanu prawnego. Co dwa tygodnie, na naszym Portalu będą pojawiały się artykuły dotyczące wyroków i postanowień KIO, odnoszących się właśnie do znowelizowanych przepisów, w tym m.in. pozacenowych kryteriów oceny ofert, rażąco niskiej ceny, klauzul waloryzacyjnych.

Dziś prezentujemy pierwszy z cyklu trzech artykułów, poświęcony orzecznictwu dotyczącemu zagadnienia pozacenowych kryteriów oceny ofert.

Nowelizacją ustawy PZP z dnia 19 października 2014 r. wprowadzono przepis ograniczający stosowanie przez zamawiających ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 2a PZP). Jak wyjaśnialiśmy w jednym z poprzednich artykułów opublikowanych na Portalu – „Jako kryteria pozacenowe ustawodawca (w art. 91 ust. 2 PZP) wskazał m.in. „jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.” Dodany art. 2a PZP stanowi, że kryterium cenowe (jako jedyne kryterium w postępowaniu) będzie mogło być zastosowane przez zamawiającego tylko co do zamówień, których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W pozostałych przypadkach konieczne jest przyjęcie w postępowaniu również kryteriów pozacenowych. Ponadto państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz zamawiający z sektora z finansów publicznych, jeżeli chcą zastosować tylko kryterium cenowe, są na gruncie nowych przepisów dodatkowo zobowiązani do wykazania w załączniku do protokołu z postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.”

W nowelizacji ustawodawca dał zatem wyraz swoim oczekiwaniom w stosunku do zamawiających, zakładając że będą oni stosować także inne kryteria oceny ofert, w tym kryteria o charakterze społecznym, np. premiować zatrudnienie pracowników wykonawcy w ramach stosunku pracy(o czym mowa również w art. 29 ust. 4 PZP). W postępowaniu analizowanym w wyroku KIO 2354/14 z dnia 4 grudnia 2014 r., Zamawiający przypisał właśnie takiemu kryterium wagę na poziomie 10 %, określając je w SIWZ jako: „liczbę osób, które będą zatrudnione do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę.”. Zdaniem Odwołującego tak sformułowane kryterium uprzywilejowuje jednego z potencjalnych uczestników postępowania – Pocztę Polską S.A.

Przedmiotem zamówienia w omawianej sprawie było „Świadczenie usług pocztowych oraz usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania, kopertowania i doręczania korespondencji.” Odwołujący InPost Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu, że umieszczenie w treści SIWZ wymagania, aby wykonawca zatrudniał pracowników na podstawie określonego stosunku, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP „poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. Jak przytoczono w orzeczeniu KIO, wnoszący odwołanie argumentował, że „w przypadku Poczty Polskiej S.A. stosunek pracy jest podstawową formą zatrudnienia, wynikającą przede wszystkim z faktu, że firma ta jest od zawsze państwowa. Stwierdził, że żaden z prywatnych operatorów pocztowych nie jest w stanie konkurować z Pocztą Polską S.A. pod kątem ilości osób zatrudnionych na umowach o pracę, gdyż prywatni operatorzy pocztowi zatrudniają współpracowników w oparciu o różne tytuły, kierując się przede wszystkim efektywnością przyjętych rozwiązań, w tym często w oparciu o umowy cywilnoprawne.” Zdaniem Odwołującego takie działanie znacznie ogranicza konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.

Uprawnienie z jakiego skorzystał w tym postępowaniu zamawiający zostało wdrożone ustawą nowelizacyjną z sierpnia 2014 r., poprzez dodanie pkt 4 do ust. 4 art. 29 PZP, dzięki czemu „wprowadzono możliwość dokonania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi w taki sposób, że może on wymagać zatrudnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia w oparciu o umowę o pracę. (…) Umowa o pracę traktowana może być jako instrument zapewniający rzeczywisty i pełny dostęp do zasobów osobowych – w przeciwieństwie do umów zawieranych na podstawie kodeksu cywilnego. (…) Uzasadnieniem dla wymogu zamawiającego powinien być szczególny przedmiot lub charakter czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia. Tym samym wymóg zatrudniania pracowników do wykonania danego zamówienia będzie zgodny z prawem w przypadku, gdy możliwy jest do wykazania związek pomiędzy przedmiotem zamówienia lub szczególnymi cechami umowy (charakterem przedmiotu zamówienia w rozumieniu szerokim) a zatrudnieniem w oparciu o umowę o pracę osób realizujących po stronie wykonawcy czynności w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (M. Stachowiak, Komentarz do art. 29 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX 2014)

Zamawiającemu udało się udowodnić, że opisany w SIWZ rodzaj zamówienia można uznać za „szczególny przedmiot”, w myśl art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP, powołując się na przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, bowiem podmiot realizujący zamówienie będzie przetwarzał dane osobowe co wiąże się z szeregiem wymogów i dużą odpowiedzialnością – które to w pełny sposób będą mogły być spełniane i egzekwowane w pełni właśnie od pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Również „w ocenie Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy ów przepis znajduje zastosowanie.”

Podsumowując, „zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w żaden sposób naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Naturalnym stanem rzeczy jest sytuacja, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują ze sobą na zasadach uczciwej konkurencji w oparciu o różne kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego. (…) Naturalnym także jest, ze jednego rodzaju kryteria spełniają „lepiej” jedni wykonawcy, a inni „gorzej”. Taki bowiem jest charakter kryteriów oceny ofert. Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy PZP nie ma obowiązku precyzowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby równym stopniu spełniać oczekiwania każdego z wykonawców na danym rynku dostaw, usług czy robót budowlanych.”

Warto również wskazać, że w omawianym postępowaniu Zamawiający wskazał w SIWZ 4 kryteria oceny ofert: cenę – 80 %, liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę – 10 %, liczbę placówek pocztowych, w których będą odbierane przesyłki – 5 % i liczbę dni, w których możliwe będzie sprawdzanie historii „śledzenia” przesyłek – 5 %.

Kolejną interesującą kwestią, jaka została wprowadzona do porządku prawnego nowelizacją PZP, jest możliwość zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, jedynie po spełnieniu pewnych warunków m.in. jedynie w przypadkach gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny na rynku i ma ustalone standardy jakościowe.

W wyroku KIO 2395/14 z dnia 28 listopada 2014 r. rozpatrywano czy przedmiot zamówienia dotyczący sprzątania pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych jest, w myśli art. 91 PZP, usługą powszechnie dostępną o ustalonych standardach jakościowych. Jak wskazała KIO „Oczywiste jest, że przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego użytku, służące zaspokojeniu podstawowej potrzeby jaką jest utrzymanie obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia w czystości. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że w tym przypadku przedmiot zamówienia obejmuje zagregowane różne czynności mieszczące się w ramach tych usług, co stanowi pożądane uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rodzajów obiektów i powierzchni podlegających sprzątaniu i utrzymaniu w czystości występujących u Zamawiającego.”

Zdaniem KIO nawet pewne doprecyzowania, preferencje Zamawiającego (np. otwarty katalog środków czystości, zastrzeżenie ich dostosowania do potrzeb danej placówki itd.) nie mają wpływu na cechę usługi jaką jest jej standardowość.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w przedmiotowej sprawie naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 91 ust. 2 i 2a PZP, w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP, poprzez wadliwy opis kryterium oceny ofert. Wnoszący odwołanie wskazywał na obowiązek ustalenia przez Zamawiającego drugiego (prócz ceny) kryterium oceny oferty. Zamawiający wyjaśnił jednak, że w przypadku prowadzonego przez niego postępowania, zgodnie z art. 91 ust 2a PZP, wystarczy zastosowanie jedynie kryterium ceny, ponieważ przedmiotem zamówienia są usługi:

1) powszechnie dostępne,
2) mające ustalone standardy jakościowe.

Oba powyższe wymogi, które stały się osią problemu na gruncie omawianego orzeczenia, nie mają niestety definicji legalnych zawartych w ustawie PZP, stąd konieczne jest oparcie się na orzecznictwie, doktrynie oraz opiniach Prezesa UZP w tej kwestii.

KIO wskazała w uzasadnieniu do wyroku w przedmiotowej sprawie, że analogiczne sformułowania zostały użyte w art. 70 PZP: „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.” W orzeczeniu wyjaśniono, że „rzeczy i usługi powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. (…) Dostawy lub usługi powszechnie dostępne dotyczą zatem dóbr popularnych, zaspokajających potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych na terenie całego kraju.”

Z kolei pojęcie: „ustalone standardy jakościowe” jest immanentnie związane z cechą „typowości” produktów i usług. Jak czytamy w omawianym wyroku KIO: „W piśmiennictwie wskazuje się, że ustalone standardy jakościowe to przede wszystkim powtarzalne parametry techniczne przedmiotu świadczenia (trwałość, wytrzymałość, funkcjonalność, gabaryty itd.) bądź powtarzalne parametry technologiczne lub czynnościowe (przy usługach), chodzi o właściwości przedmiotu świadczenia, które są na tyle znane na rynku, że transakcja nie wymaga rozwiniętego opisu przedmiotu zamówienia i nie należy do transakcji skomplikowanych, jej zawarcie wystarczy poprzedzić przetargiem uproszczonym charakteryzującym się przeciętną konkurencyjnością postępowania.”

KIO podkreśliła również „konieczność łącznego rozpatrywania czy dana dostawa lub usługa jest powszechnie dostępna i ma ustalone standardy jakościowe”.

Oddalając odwołanie Izba podkreśliła, że z uwagi na ww. argumenty sprzątanie pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych to przykłady usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Instytucja preferencji wspólnotowych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , , , Możliwość komentowania Instytucja preferencji wspólnotowych została wyłączona

We wrześniu 2014 r. do Sejmu wpłynął poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr 3062), którego głównym założeniem jest rozszerzenie możliwości stosowania preferencji unijnych dla produktów pochodzenia wspólnotowego na wszystkie grupy zamawiających. Aktualnie instytucja preferencji wspólnotowych jest uregulowana w art. 138c ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PZP, a zatem w rozdziale V ustawy, dotyczącym zamówień sektorowych.

W projekcie nowelizacji PZP posłowie zaproponowali również ustanowienie procedury określenia przez Prezesa Rady Ministrów: (1) przypadków, w których zamawiający będą mieli obowiązek stosowania preferencji unijnych; (2) katalogu zamówień sektorowych na dostawy, w których zamawiający mogą odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%; (3) szczegółowych zasad udzielania przez Prezesa UZP zgody na odstąpienie od stosowania preferencji.

W ciągu ostatnich kilku miesięcy miało miejsce pierwsze czytanie projektu ustawy, a 12 marca 2015 r. do laski marszałkowskiej wpłynęło stanowisko rządu w tej sprawie (nieprzychylne dla projektodawców). Bez względu na dalszy bieg prac legislacyjnych nad tym projektem – warto zgłębić, jak funkcjonuje instytucja preferencji wspólnotowych w obowiązującym stanie prawnym.

Art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP jest implementacją postanowień tzw. dyrektywy sektorowej, a konkretniej art. 58 ust. 2 poprzednio obowiązującej dyrektywy (2004/17/WE), która została w 2014 r. uchylona i zastąpiona przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (dalej: nowa dyrektywa sektorowa). Artykuł ten brzmiał następująco: „Oferta dotycząca zamówienia na dostawy może zostać odrzucona, jeżeli udział towarów pochodzących z państw trzecich, określonych zgodnie z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającej Kodeks Celny Wspólnoty, przekracza 50 % całkowitej wartości towarów objętych ofertą. (…)”. Warto wspomnieć, że regulacja ta została utrzymana też w nowej dyrektywie sektorowej, w art. 85 ust. 2.

Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP muszą zostać spełnione cztery przesłanki, które zostaną szczegółowo omówione poniżej. Najpierw jednak należy podkreślić, że w przepisie tym przewidziano „możliwość”, nie obowiązek skorzystania z preferencji unijnych, co oznacza że zamawiający musi przewidzieć taką ewentualność już na etapie wszczęcia postępowania.

Po pierwsze, instytucja ta dotyczy tylko zamówień na dostawy.

Po drugie, w ofercie muszą mieć udział towary, pochodzące z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców (dalej: towary pochodzenia wspólnotowego). Wspólnotowy Kodeks Celny, w rozdziale pt.: „Pochodzenie towarów”, określa, że „Towarami pochodzącymi z kraju, są towary całkowicie uzyskane lub wyprodukowane w tym kraju”, za które uznaje się m.in. produkty mineralne tam wydobyte, produkty roślinne tam zebrane, żywe zwierzęta tam urodzone i wyhodowane, produkty uzyskane od tych zwierząt i inne. Poza tym, zgodnie z art. 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego, towar, w produkcję którego zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, uznawany jest za pochodzący z kraju, w którym podlega ostatniej, istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu w przedsiębiorstwie wyposażonym do tego celu, co daje w efekcie wytworzenie nowego produktu lub stanowi istotny etap produkcji.

Po trzecie, niezbędną przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 jest również wymóg, aby udział towarów pochodzenia wspólnotowego, nie przekraczał 50%. W celu potwierdzenia tego wymogu, „zamawiający powinien żądać od wykonawcy co najmniej oświadczenia, którego jednak nie należy kwalifikować do oświadczeń wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2”. (J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014) Więcej na temat żądanych dokumentów w kontekście omawianej problematyki wyjaśnimy poniżej.

Po czwarte, zamawiający musiał zawrzeć w SIWZ zastrzeżenie co do możliwości odrzucenia oferty, gdy zaistnieją dwie wyżej wymienione przesłanki.

W orzecznictwie podkreśla się, ze w praktyce w toku postępowania o udzielenie zamówienia najczęściej Zamawiający nie stawiają wymogów przedstawienia oświadczeń w zakresie udziału towarów pochodzenia wspólnotowego żadnych warunków (nie wymagają, aby udział tych towarów przekraczał 50%). Wprowadzają natomiast preferencję dla takich ofert na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji opisanej w art. 138c ust. 2 PZP (więcej o tym trybie – w dalszej części artykułu).

W odniesieniu do kwestii udokumentowania pochodzenia towarów, w jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn.: 2817/11) uznała, że „Oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 SIWZ nie stanowi oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.), gdyż nie odnosi się do żadnej z kategorii warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, gdyż do takich wymagań się nie odnosi.”

Z kolei w wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn.: 63/13 wskazano, że „Oświadczenie o wykorzystaniu ponad 50% udziału towarów pochodzących z państw UE nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., a tylko takie dokumenty mogą być wyjaśniane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 to oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie
1) warunków udziału w postępowaniu oraz
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Należy zauważyć, że zamawiający nie postawił wymogu, by zaoferowane produkty w ponad 50% pochodziły z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Jak wyjaśnił na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 r. oświadczenie takie miało być złożone w przypadku, gdyby zamawiający miał skorzystać z dyspozycji art. 138c ust. 2 ustawy P.z.p.”

Preferencja unijna o której mowa w art. 138c ust. 2 PZP – przepis ten również oparto na dawnej dyrektywie sektorowej – art. 58 ust. 3 (teraz art. 85 ust. 3 nowej dyrektywy 2014/25/UE) – jest drugą odmianą preferencji wspólnotowych, która polega na uprzywilejowującym przeliczaniu cen ofert złożonych w toku postępowania przez zainteresowanych wykonawców. „Ma ona miejsce wówczas, gdy nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono co najmniej dwie oferty o takiej samej cenie lub przedstawiające taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Preferencja w tym przypadku polega na tym, iż na potrzeby oceny ofert cenę w ofercie, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%, pomniejsza się o 3%.” (J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). Przyjmuje się w orzecznictwie, że jeżeli zamawiający nie przewidzi w SIWZ możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP, to jest on uprawniony do skorzystania z rozwiązania przewidzianego w art. 138c ust. 2 ustawy.

Oba opisane w artykule rodzaje preferencji wspólnotowych mają charakter rozłączny. Zamawiający może odrzucić ofertę ze zbyt niskim udziałem towarów pochodzenia wspólnotowego (jeśli zawarł taką możliwość w SIWZ) albo preferencyjnie przeliczyć ceny ofert (gdy w SIWZ nie przewidziano możliwości odrzucenia oferty).

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Prawo opcji w orzeczeniach KIO

Aktualności, Orzecznictwo, , , Możliwość komentowania Prawo opcji w orzeczeniach KIO została wyłączona

Wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1024/13

Wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14

O prawie opcji, uregulowanym w art. 34 ust. 5 PZP, pisaliśmy już na Portalu w artykule, który można znaleźć tutaj.

Jak dokładnie Zamawiający powinien określić przewidywane rozszerzenie zakresu zamówienia?

W przedmiotowej sprawie (wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1024/13) Odwołujący wskazał, że „Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych prawo opcji nie jest zatem w żadnym razie instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać pierwotnie określony przedmiot umowy.” Poza tym w odwołaniu podkreślono, że „zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosowanie do treści art. 29 ust. 1 ustawy PZP”. Nie ma wątpliwości, że przy opisywania prawa opcji przez zamawiającego zgodność z art. 29 ust. 1 ustawy jest wymogiem, który musi znaleźć odzwierciedlenie w charakterystyce tego elementu w dokumentacji zamówienia, ale kwestia procentowego określenia ewentualnego rozszerzenia przedmiotu umowy została przez KIO uznana za jak najbardziej dopuszczalną (co później potwierdzono w kolejnych orzeczeniach KIO m.in. w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14).

Wydaje się, że kluczowym dla ww. orzeczenia jest przede wszystkim określenie, kogo można uznać za Zamawiającego – ponieważ już nawet sam „skład” podmiotu prowadzącego postępowanie został zakwestionowany w odwołaniu. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu wyroku, Zamawiającym w przedmiotowej sprawie jest spółka PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., która w imieniu własnym oraz w imieniu wielu innych spółek z grupy kapitałowej PGE oraz innych przedsiębiorstw, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne.

Odwołujący wskazał, że w sytuacji gdy po stronie Zamawiającego występuje kilkanaście podmiotów, a dla każdego z nich przewidziano możliwość skorzystania z prawa opcji – wykonawca nie ma możliwości oszacowania, nawet orientacyjnie, wartości usług i dostaw, o których mowa w dokumentacji zamówienia. Każdy z podmiotów zamawiających może „wybrać opcje według swojego uznania, jak również określić czas, w jakim będzie korzystał z danej opcji.” Wykonawca uznał, że takie określenie prawa opcji przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, a także przenosi na wykonawcę całe ryzyko biznesowe związane z realizacją tego zamówienia.

Tego zarzutu KIO nie uwzględniła. Zdaniem Izby Zamawiający, który wskazał prawo opcji polegające na możliwości zwiększenia zamówienia do 20 % w stosunku do podstawowego zakresu zamówienia – uczynił zadość wymogom PZP. W orzeczeniu podano, że „Zakres opcji został szczegółowo opisany tak od strony podmiotowej jak i co do zakresu przedmiotowego”, ponieważ Zamawiający wskazał zakres prawa opcji (20%), w Specyfikacji Technicznej podał dane dotyczące liczby aktywacji, ruchu w skali 24 miesięcy i liczby urządzeń. W dokumentacji zamówienia wyróżniono przedmioty zamówienia, które dotyczą podstawowego zamówienia (grupa 1) oraz grupę dotyczącą opcji. KIO stwierdziła tym samym, że Spółka PGE S.A. w ogłoszeniu i w SIWZ opisała prawo opcji stosownie do wymogów określonych w art. 29 ust. 1 PZP.

W uzasadnieniu prawnym KIO wskazała, że „Zamówienie dodatkowej ściśle oznaczonej ilości w ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od swobodnej woli zamawiającego. Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz – co najważniejsze – do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne.”

Co ważne, zamiar poszerzenia zakresu zamówienia musi być opisany jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia i zawarty w ogłoszeniu i w SIWZ. Potencjalni wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania, czy w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się na zastosowanie prawa opcji, będą w stanie spełnić jego wymagania. Również ten wymóg został spełniony przez Zamawiającego.

„Zatem prawo opcji zostało opisane precyzyjnie, a wykonawcy mają możliwość określenia minimalnego zakresu zamówienia, które na pewno zostanie zrealizowane. W konsekwencji nie sposób mówić o naruszeniu art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP”.

Również w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 24/14) „Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p. przez sposób zastrzeżenia prawa opcji”, które również ukształtowano na poziomie 20%. W tym wypadku wykonawca za trudność w skalkulowaniu oferty nie uznał (tak jak powyżej) niejasnego określenia ilości podmiotów po stronie zamawiającego, które mogą skorzystać z prawa opcji, a zarzucił zamawiającemu, że przedmiot zamówienia oraz jego wielkość nie są opisane w sposób wyczerpujący, co uniemożliwia przygotowanie i skalkulowanie oferty.

Analizowane w wyroku postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego związane jest ze świadczeniem usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. KIO zgodziło się z zamawiającym, że ze względu na restrukturyzację branży gazowniczej nie sposób inaczej określić prawa opcji. Izba wzięła bowiem pod uwagę, że „Zamawiający jest w trakcie intensywnych zmian organizacyjnych i strukturalnych: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o powstała w połowie 2013 r. na skutek centralizacji 6 lokalnych spółek dystrybucyjnych, ponadto w ramach PGNiG S.A. planowane jest wydzielenie nowej spółki handlowej. W Wyniku tych zmian może następować likwidacja obecnych lub/i powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w przedsiębiorstwie Zamawiającego. Dlatego Zamawiający nie może zadeklarować, ze podczas 36 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w opisie przedmiotu zamówienia.” To uzasadnienie wraz z jasnym opisem prawa opcji (zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu) wystarczyło KIO, aby uznać że zarzut dotyczący tego elementu zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie.

Wykonawca, który złożył odwołanie zaznaczył oczywiście, że zdaje sobie sprawę, ze w trakcie realizacji umowy może dojść do zaprzestania świadczenia usług w niektórych lokalizacjach, „jednak dla zabezpieczenia interesów zamawiającego w takiej sytuacji wystarczające jest skorzystanie z klauzuli interesu publicznego, o której mowa w art. 145 ustawy P.z.p.”, jak czytamy w odwołaniu.

Zamawiający zastrzegł możliwość rezygnacji z 20% łączy, określił również, że w prawie opcji mieści się prawo do uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach – nakładając tym samym na wykonawcę ryzyko poniesienia kosztów, których nie można wycenić przed złożeniem oferty. W związku z tym Izba przyznała rację wykonawcy, że zakres i wartość inwestycji związanych z uruchomieniem usługi w nowych (nieznanych) lokalizacjach są trudne do przewidzenia. „Ich możliwy koszt powinien jednak zostać skalkulowany w cenie składanej oferty i potencjalnie obejmować wynagrodzenie z tytułu świadczenia usługi w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego w trakcie trwania umowy.” Co ważne ”Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczania wynagrodzenia wykonawcy zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania nowych lokalizacji. (…) Precyzyjnie określony jest również zakres prawa opcji (20%). Oznacza to, że zamawiający daje wykonawcy gwarancję świadczenia usługi we wszystkich najważniejszych i największych lokalizacjach oraz łącznie przynajmniej w 80% ogólnej ilości lokalizacji.”

KIO podkreśliło, że „Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność, w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę.”

Podsumowując oba orzeczenia – warto zapamiętać, że prawo opcji, instrument przewidziany w art. 34 ust. 5 PZP, umożliwia elastyczną realizację umowy o zamówienia publiczne, uwzględniając dopuszczony margines zmian. Każdy zamawiający powinien natomiast zwrócić uwagę, aby precyzyjna charakterystyka ewentualnego rozszerzenia lub zwężenia zakresu zamówienia pojawiła się w ogłoszeniu i w SIWZ. Nie wolno bowiem pozbawiać wykonawcy informacji na temat roszczenia, jakie może mieć w stosunku do niego zamawiający, jeśli zdecyduje się na skorzystanie z prawa opcji.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy