skalkulowanie oferty

Rażąco niska cena – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 2

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Rażąco niska cena – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 2 została wyłączona

Wyrok KIO 439/15 z dnia 18 marca 2015 r.
Wyrok KIO 2615/14 z dnia 23 grudnia 2014 r.
Wyrok KIO 417/15 z dnia 17 marca 2015 r.

Dziś prezentujemy drugi z artykułów z cyklu „Przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP”. Tym razem omówimy zasady badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten temat pisaliśmy już na Portalu w artykule: „Rażąco niska cena po nowelizacji”. Dlatego też, w poniższym opracowaniu, przytoczymy tylko najważniejsze tezy orzeczeń KIO, dotyczące rażąco niskiej ceny, które zapadły w ostatnich miesiącach. Natomiast tych – którzy chcą dowiedzieć się więcej o uwarunkowaniach ustawowych tego zagadnienia – odsyłamy do wcześniejszych artykułów opublikowanych na Portalu Zamowienia.org.pl.

Wspólnym mianownikiem wszystkich omówionych poniżej orzeczeń KIO jest stwierdzenie, że zamawiający nie wiedzą jak stosować instytucję weryfikacji rażąco niskiej ceny, a ich działania w tym obszarze są często zaskarżane przez wykonawców składających swoje oferty w postępowaniu.

1. Wyjaśnienia wykonawcy
W trakcie badania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, najważniejsze dla oceny oferty przez zamawiającego będą wyjaśnienia wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Warto dodać, że to na wykonawcy spoczywa ciężar obalenia domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jego wyjaśnienia mogą potwierdzić lub odeprzeć podejrzenia zamawiającego, że wskazana cena ma taki charakter.

Zgodnie ze stanem faktycznym wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r. o sygn. akt: KIO 439/15, przystępujący (spółka której oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą) nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego w art. 90 ust. 2 PZP. W związku z tym, Odwołujący (spółka, której oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP, ponieważ jego zdaniem „w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny, przystępujący złożył jedynie ogólnikowe wyjaśnienia bez poparcia ich żadnymi dowodami.” W tym zakresie KIO uwzględniła odwołanie i „stwierdziła, że przystępujący w złożonym zamawiającemu piśmie nie tylko nie uzasadnił, ale i nawet nie ujawnił ani jednego z elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. (…) przystępujący ograniczył się de facto jedynie do wskazania cen po jakich dokonał dostawę i instalacje zestawów pieców dla wymienionych przez siebie trzech odbiorców, co jednak nie może być uznane za ujawnienie i uzasadnienie elementów kalkulacyjnych, gdyż uważał że zmawiający nie będzie w stanie zweryfikować tego rodzaju danych. Podniósł także, że ewentualnie ujawnione dane miałyby charakter wrażliwy i stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Zdaniem Izby żadna z okoliczności przywołanych przez przystępującego nie zwalniała go od obowiązku zastosowania się do wezwania.”

KIO, odnosząc się do argumentów przystępującego, wskazała, że PZP przyznaje zamawiającemu instrument umożliwiający weryfikację wyjaśnień (na wypadek gdyby napotkał trudności w ich analizie), mianowicie art. 21 ust. 4 PZP, który przewiduje powołanie na tę okoliczność biegłych.

W uzasadnieniu prawnym orzeczenia Izba wyjaśniła na czym polega obowiązek wykazania prawidłowości kalkulacji własnej oferty, która nie może być zastąpiona przez „ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia przystępującego, jakoby ceny ofert pozostałych wykonawców zostały zawyżone. Nie stanowi o wypełnieniu obowiązku podania i uzasadnienia kosztów pracy, które miały odpowiadać wskazanym w wezwaniu przepisom o minimalnym wynagrodzeniu, ogólne zapewnienie, że zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (…). Rolą wykonawcy było ujawnienie wysokości kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Informacji takich próżno było szukać w wyjaśnieniach.” W związku z tym KIO uznała zarzut wskazany przez Odwołującego za zasadny i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny i badania ofert.

Jak wskazała M. Sieradzka w glosie do omawianego wyroku: „Tylko konkretne wyjaśnienia i dowody przedstawione przez wykonawcę (w szczególności składniki cenotwórcze, np. oszczędność metody wykonania zamówienia, koszty pracy) pozwalają zamawiającemu na obiektywną ocenę czy cena oferty jest rażąco niska. W stanie faktycznym sprawy wykonawca jednak nie wykazał że zaproponowana przez niego oferta nie jest rażąco niska. (…) Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy.” (M. Sieradzka, Glosa do wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r., KIO/UZP 439/15, LEX 2015)

2. „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.”
W omawianym postępowaniu (stan faktyczny wyroku KIO 2615/14 z dnia 23 grudnia 2014 r.), którego przedmiotem były prace ogrodnicze, Zamawiający dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Swoje wezwanie uzasadnił tym, że „w trakcie badania ofert w ofercie złożonej przez Państwa firmę stwierdzono że może ona zawierać rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia określonej przez zamawiającego na podstawie cenowego rozeznania rynku.” Zgodnie z PZP zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień niezależnie od tego czy zaoferowana cena jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej składanych ofert. Wystarczy, że podmiot prowadzący postępowanie ma wątpliwości, co do możliwości zrealizowania zamówienia przez wykonawcę.

Zamawiający zobligował Odwołującego do opisania wybranych przez niego rozwiązań technicznych, kosztów pracy, których wartość, przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także do przedstawienia informacji na temat uzyskanej przez niego pomocy publicznej. Zdaniem KIO okoliczności, wpływające na wysokość ceny usługi, i argumenty przedstawione przez Odwołującego zasługują na uwzględnienie, ponieważ w sposób wyczerpujący opisano i wskazano m.in. na oszczędność związaną z kosztami dojazdu wynikająca z bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego, posiadanie odpowiedniego sprzętu do wykonania zamówienia, możliwość uzyskania rabatów przy zakupach rzeczy koniecznych do realizacji zamówienia. Bezzasadne jest zatem w ocenie KIO odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, zarzucając mu, że „nie przedstawił żadnych składników kosztotwórczych”.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku – „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem w jakim sprzęt będzie używany). Tym samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką kalkulację.” Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty.

3. „Obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 %.”
W kolejnym z omawianych w artykule orzeczeń, KIO (wyrok z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 417/15) stwierdziła, że Zamawiający – TAURON Ciepło Sp. z o.o. naruszył art. 90 ust. 1 PZP, przez zaniechanie żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jak podała w swoim wyroku Izba: „W związku z jednoznacznie brzmiącym przepisem art. 90 ust. 1 PZP zamawiający nie mają innej możliwości, a tylko w przypadku wystąpienia kwoty oferty niższej o 30 % od wartości zamówienia mają obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obowiązek takiego badania ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 %. Zamawiający określił, to cyt. „w granicach błędu”. Obowiązek ten występuje nawet jeżeli w innych postępowaniach zaoferowana cena nie budziła wątpliwości lub została wyjaśniona jako cena uzasadnienie niższa niż ustawowy próg 30 %. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie dopuszczają istnienia żadnych wyjątków od bezwzględnego żądania wyjaśnień przez zamawiającego w stosunku do każdego z wykonawców, którego oferta opiewa na cenę niższą niż 30 % od wartości szacunkowej zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia art. 90 ust. 1 PZP.”.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Instytucja preferencji wspólnotowych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , , , Możliwość komentowania Instytucja preferencji wspólnotowych została wyłączona

We wrześniu 2014 r. do Sejmu wpłynął poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr 3062), którego głównym założeniem jest rozszerzenie możliwości stosowania preferencji unijnych dla produktów pochodzenia wspólnotowego na wszystkie grupy zamawiających. Aktualnie instytucja preferencji wspólnotowych jest uregulowana w art. 138c ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PZP, a zatem w rozdziale V ustawy, dotyczącym zamówień sektorowych.

W projekcie nowelizacji PZP posłowie zaproponowali również ustanowienie procedury określenia przez Prezesa Rady Ministrów: (1) przypadków, w których zamawiający będą mieli obowiązek stosowania preferencji unijnych; (2) katalogu zamówień sektorowych na dostawy, w których zamawiający mogą odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%; (3) szczegółowych zasad udzielania przez Prezesa UZP zgody na odstąpienie od stosowania preferencji.

W ciągu ostatnich kilku miesięcy miało miejsce pierwsze czytanie projektu ustawy, a 12 marca 2015 r. do laski marszałkowskiej wpłynęło stanowisko rządu w tej sprawie (nieprzychylne dla projektodawców). Bez względu na dalszy bieg prac legislacyjnych nad tym projektem – warto zgłębić, jak funkcjonuje instytucja preferencji wspólnotowych w obowiązującym stanie prawnym.

Art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP jest implementacją postanowień tzw. dyrektywy sektorowej, a konkretniej art. 58 ust. 2 poprzednio obowiązującej dyrektywy (2004/17/WE), która została w 2014 r. uchylona i zastąpiona przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (dalej: nowa dyrektywa sektorowa). Artykuł ten brzmiał następująco: „Oferta dotycząca zamówienia na dostawy może zostać odrzucona, jeżeli udział towarów pochodzących z państw trzecich, określonych zgodnie z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. ustanawiającej Kodeks Celny Wspólnoty, przekracza 50 % całkowitej wartości towarów objętych ofertą. (…)”. Warto wspomnieć, że regulacja ta została utrzymana też w nowej dyrektywie sektorowej, w art. 85 ust. 2.

Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP muszą zostać spełnione cztery przesłanki, które zostaną szczegółowo omówione poniżej. Najpierw jednak należy podkreślić, że w przepisie tym przewidziano „możliwość”, nie obowiązek skorzystania z preferencji unijnych, co oznacza że zamawiający musi przewidzieć taką ewentualność już na etapie wszczęcia postępowania.

Po pierwsze, instytucja ta dotyczy tylko zamówień na dostawy.

Po drugie, w ofercie muszą mieć udział towary, pochodzące z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców (dalej: towary pochodzenia wspólnotowego). Wspólnotowy Kodeks Celny, w rozdziale pt.: „Pochodzenie towarów”, określa, że „Towarami pochodzącymi z kraju, są towary całkowicie uzyskane lub wyprodukowane w tym kraju”, za które uznaje się m.in. produkty mineralne tam wydobyte, produkty roślinne tam zebrane, żywe zwierzęta tam urodzone i wyhodowane, produkty uzyskane od tych zwierząt i inne. Poza tym, zgodnie z art. 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego, towar, w produkcję którego zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, uznawany jest za pochodzący z kraju, w którym podlega ostatniej, istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu w przedsiębiorstwie wyposażonym do tego celu, co daje w efekcie wytworzenie nowego produktu lub stanowi istotny etap produkcji.

Po trzecie, niezbędną przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 jest również wymóg, aby udział towarów pochodzenia wspólnotowego, nie przekraczał 50%. W celu potwierdzenia tego wymogu, „zamawiający powinien żądać od wykonawcy co najmniej oświadczenia, którego jednak nie należy kwalifikować do oświadczeń wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2”. (J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014) Więcej na temat żądanych dokumentów w kontekście omawianej problematyki wyjaśnimy poniżej.

Po czwarte, zamawiający musiał zawrzeć w SIWZ zastrzeżenie co do możliwości odrzucenia oferty, gdy zaistnieją dwie wyżej wymienione przesłanki.

W orzecznictwie podkreśla się, ze w praktyce w toku postępowania o udzielenie zamówienia najczęściej Zamawiający nie stawiają wymogów przedstawienia oświadczeń w zakresie udziału towarów pochodzenia wspólnotowego żadnych warunków (nie wymagają, aby udział tych towarów przekraczał 50%). Wprowadzają natomiast preferencję dla takich ofert na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji opisanej w art. 138c ust. 2 PZP (więcej o tym trybie – w dalszej części artykułu).

W odniesieniu do kwestii udokumentowania pochodzenia towarów, w jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn.: 2817/11) uznała, że „Oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 SIWZ nie stanowi oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.), gdyż nie odnosi się do żadnej z kategorii warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, gdyż do takich wymagań się nie odnosi.”

Z kolei w wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn.: 63/13 wskazano, że „Oświadczenie o wykorzystaniu ponad 50% udziału towarów pochodzących z państw UE nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., a tylko takie dokumenty mogą być wyjaśniane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. Dokumenty wymienione w art. 25 ust. 1 to oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie
1) warunków udziału w postępowaniu oraz
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Należy zauważyć, że zamawiający nie postawił wymogu, by zaoferowane produkty w ponad 50% pochodziły z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Jak wyjaśnił na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 r. oświadczenie takie miało być złożone w przypadku, gdyby zamawiający miał skorzystać z dyspozycji art. 138c ust. 2 ustawy P.z.p.”

Preferencja unijna o której mowa w art. 138c ust. 2 PZP – przepis ten również oparto na dawnej dyrektywie sektorowej – art. 58 ust. 3 (teraz art. 85 ust. 3 nowej dyrektywy 2014/25/UE) – jest drugą odmianą preferencji wspólnotowych, która polega na uprzywilejowującym przeliczaniu cen ofert złożonych w toku postępowania przez zainteresowanych wykonawców. „Ma ona miejsce wówczas, gdy nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono co najmniej dwie oferty o takiej samej cenie lub przedstawiające taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Preferencja w tym przypadku polega na tym, iż na potrzeby oceny ofert cenę w ofercie, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%, pomniejsza się o 3%.” (J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). Przyjmuje się w orzecznictwie, że jeżeli zamawiający nie przewidzi w SIWZ możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP, to jest on uprawniony do skorzystania z rozwiązania przewidzianego w art. 138c ust. 2 ustawy.

Oba opisane w artykule rodzaje preferencji wspólnotowych mają charakter rozłączny. Zamawiający może odrzucić ofertę ze zbyt niskim udziałem towarów pochodzenia wspólnotowego (jeśli zawarł taką możliwość w SIWZ) albo preferencyjnie przeliczyć ceny ofert (gdy w SIWZ nie przewidziano możliwości odrzucenia oferty).

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Prawo opcji w orzeczeniach KIO

Aktualności, Orzecznictwo, , , Możliwość komentowania Prawo opcji w orzeczeniach KIO została wyłączona

Wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1024/13

Wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14

O prawie opcji, uregulowanym w art. 34 ust. 5 PZP, pisaliśmy już na Portalu w artykule, który można znaleźć tutaj.

Jak dokładnie Zamawiający powinien określić przewidywane rozszerzenie zakresu zamówienia?

W przedmiotowej sprawie (wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1024/13) Odwołujący wskazał, że „Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych prawo opcji nie jest zatem w żadnym razie instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać pierwotnie określony przedmiot umowy.” Poza tym w odwołaniu podkreślono, że „zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosowanie do treści art. 29 ust. 1 ustawy PZP”. Nie ma wątpliwości, że przy opisywania prawa opcji przez zamawiającego zgodność z art. 29 ust. 1 ustawy jest wymogiem, który musi znaleźć odzwierciedlenie w charakterystyce tego elementu w dokumentacji zamówienia, ale kwestia procentowego określenia ewentualnego rozszerzenia przedmiotu umowy została przez KIO uznana za jak najbardziej dopuszczalną (co później potwierdzono w kolejnych orzeczeniach KIO m.in. w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14).

Wydaje się, że kluczowym dla ww. orzeczenia jest przede wszystkim określenie, kogo można uznać za Zamawiającego – ponieważ już nawet sam „skład” podmiotu prowadzącego postępowanie został zakwestionowany w odwołaniu. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu wyroku, Zamawiającym w przedmiotowej sprawie jest spółka PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., która w imieniu własnym oraz w imieniu wielu innych spółek z grupy kapitałowej PGE oraz innych przedsiębiorstw, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne.

Odwołujący wskazał, że w sytuacji gdy po stronie Zamawiającego występuje kilkanaście podmiotów, a dla każdego z nich przewidziano możliwość skorzystania z prawa opcji – wykonawca nie ma możliwości oszacowania, nawet orientacyjnie, wartości usług i dostaw, o których mowa w dokumentacji zamówienia. Każdy z podmiotów zamawiających może „wybrać opcje według swojego uznania, jak również określić czas, w jakim będzie korzystał z danej opcji.” Wykonawca uznał, że takie określenie prawa opcji przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, a także przenosi na wykonawcę całe ryzyko biznesowe związane z realizacją tego zamówienia.

Tego zarzutu KIO nie uwzględniła. Zdaniem Izby Zamawiający, który wskazał prawo opcji polegające na możliwości zwiększenia zamówienia do 20 % w stosunku do podstawowego zakresu zamówienia – uczynił zadość wymogom PZP. W orzeczeniu podano, że „Zakres opcji został szczegółowo opisany tak od strony podmiotowej jak i co do zakresu przedmiotowego”, ponieważ Zamawiający wskazał zakres prawa opcji (20%), w Specyfikacji Technicznej podał dane dotyczące liczby aktywacji, ruchu w skali 24 miesięcy i liczby urządzeń. W dokumentacji zamówienia wyróżniono przedmioty zamówienia, które dotyczą podstawowego zamówienia (grupa 1) oraz grupę dotyczącą opcji. KIO stwierdziła tym samym, że Spółka PGE S.A. w ogłoszeniu i w SIWZ opisała prawo opcji stosownie do wymogów określonych w art. 29 ust. 1 PZP.

W uzasadnieniu prawnym KIO wskazała, że „Zamówienie dodatkowej ściśle oznaczonej ilości w ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od swobodnej woli zamawiającego. Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz – co najważniejsze – do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne.”

Co ważne, zamiar poszerzenia zakresu zamówienia musi być opisany jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia i zawarty w ogłoszeniu i w SIWZ. Potencjalni wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania, czy w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się na zastosowanie prawa opcji, będą w stanie spełnić jego wymagania. Również ten wymóg został spełniony przez Zamawiającego.

„Zatem prawo opcji zostało opisane precyzyjnie, a wykonawcy mają możliwość określenia minimalnego zakresu zamówienia, które na pewno zostanie zrealizowane. W konsekwencji nie sposób mówić o naruszeniu art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP”.

Również w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 24/14) „Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p. przez sposób zastrzeżenia prawa opcji”, które również ukształtowano na poziomie 20%. W tym wypadku wykonawca za trudność w skalkulowaniu oferty nie uznał (tak jak powyżej) niejasnego określenia ilości podmiotów po stronie zamawiającego, które mogą skorzystać z prawa opcji, a zarzucił zamawiającemu, że przedmiot zamówienia oraz jego wielkość nie są opisane w sposób wyczerpujący, co uniemożliwia przygotowanie i skalkulowanie oferty.

Analizowane w wyroku postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego związane jest ze świadczeniem usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. KIO zgodziło się z zamawiającym, że ze względu na restrukturyzację branży gazowniczej nie sposób inaczej określić prawa opcji. Izba wzięła bowiem pod uwagę, że „Zamawiający jest w trakcie intensywnych zmian organizacyjnych i strukturalnych: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o powstała w połowie 2013 r. na skutek centralizacji 6 lokalnych spółek dystrybucyjnych, ponadto w ramach PGNiG S.A. planowane jest wydzielenie nowej spółki handlowej. W Wyniku tych zmian może następować likwidacja obecnych lub/i powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) w przedsiębiorstwie Zamawiającego. Dlatego Zamawiający nie może zadeklarować, ze podczas 36 miesięcznego okresu trwania umowy będzie eksploatował wszystkie lokalizacje wykazane w opisie przedmiotu zamówienia.” To uzasadnienie wraz z jasnym opisem prawa opcji (zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu) wystarczyło KIO, aby uznać że zarzut dotyczący tego elementu zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie.

Wykonawca, który złożył odwołanie zaznaczył oczywiście, że zdaje sobie sprawę, ze w trakcie realizacji umowy może dojść do zaprzestania świadczenia usług w niektórych lokalizacjach, „jednak dla zabezpieczenia interesów zamawiającego w takiej sytuacji wystarczające jest skorzystanie z klauzuli interesu publicznego, o której mowa w art. 145 ustawy P.z.p.”, jak czytamy w odwołaniu.

Zamawiający zastrzegł możliwość rezygnacji z 20% łączy, określił również, że w prawie opcji mieści się prawo do uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach – nakładając tym samym na wykonawcę ryzyko poniesienia kosztów, których nie można wycenić przed złożeniem oferty. W związku z tym Izba przyznała rację wykonawcy, że zakres i wartość inwestycji związanych z uruchomieniem usługi w nowych (nieznanych) lokalizacjach są trudne do przewidzenia. „Ich możliwy koszt powinien jednak zostać skalkulowany w cenie składanej oferty i potencjalnie obejmować wynagrodzenie z tytułu świadczenia usługi w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego w trakcie trwania umowy.” Co ważne ”Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił zasady obliczania wynagrodzenia wykonawcy zarówno w sytuacji zwiększenia przepustowości, jak i dodania nowych lokalizacji. (…) Precyzyjnie określony jest również zakres prawa opcji (20%). Oznacza to, że zamawiający daje wykonawcy gwarancję świadczenia usługi we wszystkich najważniejszych i największych lokalizacjach oraz łącznie przynajmniej w 80% ogólnej ilości lokalizacji.”

KIO podkreśliło, że „Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność, w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę.”

Podsumowując oba orzeczenia – warto zapamiętać, że prawo opcji, instrument przewidziany w art. 34 ust. 5 PZP, umożliwia elastyczną realizację umowy o zamówienia publiczne, uwzględniając dopuszczony margines zmian. Każdy zamawiający powinien natomiast zwrócić uwagę, aby precyzyjna charakterystyka ewentualnego rozszerzenia lub zwężenia zakresu zamówienia pojawiła się w ogłoszeniu i w SIWZ. Nie wolno bowiem pozbawiać wykonawcy informacji na temat roszczenia, jakie może mieć w stosunku do niego zamawiający, jeśli zdecyduje się na skorzystanie z prawa opcji.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy