tryb podstawowy z negocjacjami

Etapy prowadzenia postępowania w trybie podstawowym z możliwością negocjacji i w trybie podstawowym z negocjacjami

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Etapy prowadzenia postępowania w trybie podstawowym z możliwością negocjacji i w trybie podstawowym z negocjacjami została wyłączona

Ustawa z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych (PZP) wprowadziła dla postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne odrębną procedurę – tzw. tryb podstawowy. Procedura ta ma zapewnić uproszczenie postępowania i optymalną organizację procesu udzielania zamówienia publicznego. Celem stworzenia nowego trybu był też rozwój dialogu między zamawiającym i wykonawcą, który przyczynia się do ulepszenia treści ofert. Odrębności postępowania prowadzonego w trybie podstawowym w stosunku do postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zostały szczegółowo opisane w tekście Odrębności postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne w trybie podstawowym.

Zamawiający w ramach trybu podstawowego wybiera najkorzystniejszą ofertę w drodze trzech wariantów postępowań:

  • Tryb podstawowy bez negocjacji (art. 275 pkt 1 PZP) – jest to tryb analogiczny do trybu przetargu nieograniczonego. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji, dlatego specyfika przedmiotu zamówienia i potrzeby zamawiającego powinny być opisane w wystarczająco precyzyjny sposób w ramach specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).
  • Tryb podstawowy z możliwością negocjacji (art. 275 pkt 2 PZP) –  w tym trybie zamawiający może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia. Negocjacjom podlegają tylko te elementy treści ofert, które są oceniane w ramach kryteriów oceny ofert. Negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ.
  • Tryb podstawowy z negocjacjami (art. 275 pkt 3 PZP) – w tym trybie zamawiający zawsze negocjuje treść złożonych ofert w celu ich ulepszenia. Negocjacjom nie podlegają elementy treści ofert związane z minimalnymi wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonymi w opisie potrzeb i wymagań (OPW). Negocjacje mogą obejmować warunki zamówienia w celu podniesienia jego efektywności.

Tryby przewidujące prowadzenie negocjacji mają na celu osiągnięcie maksymalnie odformalizowanej procedury udzielania zamówienia publicznego.

Niniejszy tekst dotyczy etapów postępowania prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji oraz w trybie podstawowym z negocjacjami. Został on przygotowany w oparciu o schemat dotyczący kolejnych etapów trybu podstawowego udostępniony na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wydane na podstawie PZP.

Wszczęcie postępowania – przygotowanie i opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu

Wszczęcie postępowania w trybie podstawowym, zgodnie z art. 276 ust. 1 PZP następuje przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP). Ogłoszenia zamieszcza się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, na stronie internetowej portalu UZP. Dla postępowań wszczynanych od dnia 1 stycznia 2021 r. na podstawie PZP – Platforma e-Zamówienia dostępna jest pod linkiem. Należy pamiętać, że to zamawiający jest obowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia w BZP i przechowywać dowód dokonania tej czynności. Zakres informacji, jakie powinny być zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu, został określony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych i obejmuje m.in. informację o trybie udzielenia zamówienia. Oprócz tego ogłoszenia zawierające te same informacje i opatrzone datą ich zamieszczenia w BZP mogą być publikowane na stronie internetowej zamawiającego lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Zamawiający na podstawie art. 271 ust. 1 PZP jest uprawniony do zmiany zamieszczonego w BZP ogłoszenia przez upublicznienie w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, przy czym ogłoszenie takie może być zamieszczone nie później niż do dnia upływu terminu składania ofert. W takim wypadku, jeśli jest to konieczne, zmiana wiąże się z przedłużeniem terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach. Zgodnie natomiast z art. 271 ust. 3 PZP wprowadzenie zmiany o charakterze istotnym (zwłaszcza dotyczącym przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny i ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania) zawsze rodzi po stronie zamawiającego obowiązek przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie w nich zmian. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że w przypadku zamówień w procedurze unijnej, regulacje są bardziej restrykcyjne – w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie (art. 90 ust. 3 PZP).

Na tym etapie procedura w ramach trybu podstawowego z możliwością negocjacji czy trybu podstawowego z negocjacjami w żaden sposób nie różni się od procedury przeprowadzanej w ramach trybu podstawowego bez negocjacji.

Publikacja SWZ lub OPW

W trybie, o którym mowa w art. 275 pkt 2, tak jak w trybie podstawowym bez negocjacji, podstawą przeprowadzenia postępowania jest sporządzona przez zamawiającego SWZ. Natomiast dla postępowania prowadzonego w trybie podstawowym z negocjacjami taką podstawę stanowi OPW.

Minimalny zakres treści tych dokumentów określony został odpowiednio w art. 281 i 282 PZP. SWZ musi zawierać m.in. informację, czy zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji oraz czy przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji, stosując kryteria oceny ofert. Natomiast w OPW zamieszcza się m.in. minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, które nie podlegają negocjacjom. Informacje tam przedstawione powinny być wystarczająco precyzyjne, by pozwolić wykonawcom na podjęcie decyzji co do złożenia oferty podlegającej negocjacjom. Zgodnie z art. 280 ust. 1 PZP SWZ i OPW powinny być od dnia ogłoszenia zamówienia w BZP, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia, dostępne na stronie internetowej postępowania w sposób bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony.

Procedura dotycząca wyjaśnienia treści SWZ i OPW oraz zebrania wykonawców w celu wyjaśnienia treści SWZ i OPW jest jednolita. Zamawiający, na podstawie art. 286 ust. 1 i 2 PZP, w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania ofert lub ofert podlegających negocjacjom może zmienić treść SWZ lub OPW. W przypadku gdy taka zmiana treści wiąże się ze zmianą ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający ma obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.

Składanie i otwarcie ofert

Termin składania ofert powinien być wyznaczony z uwzględnieniem złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na ich przygotowanie, przy czym dla zamówień w procedurze krajowej w przypadku dostaw i usług nie może być krótszy niż 7 dni od zamieszczenia ogłoszenia w BZP, a w przypadku robót budowlanych nie może być krótszy niż 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w BZP.

Zamawiający przeprowadza otwarcie ofert w terminie określonym w SWZ lub w OPW i zgodnie z art. 222 ust. 1 PZP niezwłocznie, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Jednocześnie jest on w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym z możliwością negocjacji zobowiązany do udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, przed terminem otwarcia ofert – podobnie jak w postępowaniach w procedurze unijnej oraz w trybie podstawowym bez negocjacji – informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na zamawiającego w trybie podstawowym z negocjacjami nie został nałożony taki obowiązek.

Zamawiający we wszystkich wariantach trybu na podstawowego zgodnie z art. 222 ust. 5 PZP udostępnia na stronie internetowej postępowania informacje o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte oraz cenach lub kosztach zawartych w ofertach – niezwłocznie po otwarciu ofert. W przypadku trybu podstawowego z negocjacjami udostępniane informacje w zakresie cen lub kosztów ogranicza się jednak wyłącznie do tych danych zawartych w ofertach, które nie podlegają negocjacjom – pozostałe dane o cenach i kosztach udostępnia się po otwarciu ofert ostatecznych lub unieważnieniu postępowania.

W obu trybach złożone oferty podlegają udostępnieniu – w trybie podstawowym z możliwością negocjacji zamawiający udostępnia je nie zwłocznie po otwarciu ofert, na wniosek, nie później niż w terminie 3 dni od ich otwarcia, z kolei w trybie podstawowym z negocjacjami zamawiający udostępnia oferty podlegające negocjacjom wraz z załącznikami dopiero od dnia otwarcia ofert ostatecznych. Powyższe procedury wynikają z poufnego charakteru negocjacji, które mogą być lub będą prowadzone w trybie podstawowym z negocjacjami.

Ocena ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie

Ocena ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym z możliwością negocjacji jest dokonywana zgodnie z regułami dotyczącymi postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (art. 223-226 PZP). Do oceny ofert złożonych w trybie podstawowym z negocjacjami na tym etapie stosuje się tylko niektóre z powyższych zasad.

W obu trybach, na podstawie art. 223 ust. 1 PZP zamawiającemu przyznano na tym etapie uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń w toku badania i oceny ofert. W przepisie podkreślono, że wyjaśnienia nie mogą doprowadzić do negocjacji złożonej oferty oraz do wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany do oferty, z zastrzeżeniem wprowadzanych przez zamawiającego:

  • poprawek oczywistych omyłek pisarskich,
  • poprawek oczywistych omyłek rachunkowych,
  • poprawek innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Zamawiający ma obowiązek poprawić powyższe omyłki. W wyroku KIO z dnia 19 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2082/21 wskazuje się, że celem tego obowiązku jest nie eliminowanie wykonawców bez potrzeby za drobne i oczywiste omyłki popełnione podczas sporządzania oferty. W orzecznictwie wskazuje się również, że „oczywista” omyłka musi być wyraźnie zauważalna, nie budzić wątpliwości i być możliwa do poprawy w jeden sposób[1].

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym z negocjacjami w sposób specyficzny uregulowana została kwestia odrzucenia ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu – obowiązek odrzucenia takiej oferty aktualizuje się tylko przy wystąpieniu części przesłanek z art. 226 PZP – tych określonych w ust. 1 pkt 1-7 oraz pkt 15-16 PZP oraz jeśli oferty nie spełniają minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, określonych przez zamawiającego.

Decyzję o tym, czy zamawiający w trybie podstawowym z możliwością negocjacji przeprowadzi negocjacje, należy podjąć najpóźniej w momencie zakończenia oceny ofert. Od tego momentu zależy, czy do dalszego postępowania stosuje się przepisy regulujące procedurę w trybie, o którym mowa w art. 275 pkt 1, czy trybie, o którym mowa w art. 275 pkt 2.

Negocjacje

Jeśli zamawiający, prowadzący postępowanie w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji w celu ulepszenia ofert, w pierwszej kolejności na podstawie art. 287 ust. 3 PZP przekazuje on wykonawcom następujące informacje wraz z ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym:

  • które oferty nie zostały odrzucone oraz punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja,
  • które oferty zostały odrzucone,
  • które oferty nie zostały zakwalifikowane do negocjacji oraz punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja (jeśli liczba wykonawców zaproszonych do negocjacji została ograniczona na podstawie art. 288 ust. 1 PZP).

Z kolei w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym z negocjacjami wykonawcy nie uzyskują danych dotyczących innych wykonawców biorących udział w postępowaniu – każdy wykonawca jest informowany z osobna o odrzuceniu swojej oferty lub o niezakwalifikowaniu oferty do negocjacji, przyznanej punktacji w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji (jeśli liczba wykonawców zaproszonych do negocjacji została ograniczona na podstawie art. 288 ust. 1 PZP). Informacja ta również musi być opatrzona faktycznym i prawnym uzasadnieniem.

Zamawiający w każdym z omawianych trybów może ograniczyć liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do negocjacji ofert. Takie uprawnienie realizowane jest tylko wtedy, jeśli ograniczona liczba zapraszanych wykonawców jest wystarczająca, żeby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Informacja o takim ograniczeniu musi pojawić się wcześniej w SWZ lub w OPW wraz z określeniem kryteriów oceny ofert, które zamawiający zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do negocjacji ofert.

W zaproszeniu do negocjacji wskazuje się miejsce, termin, sposób prowadzenia negocjacji, a dla postępowań prowadzonych w trybie, o którym mowa w art. 275 pkt 2 PZP – kryteria oceny ofert, w ramach których prowadzone mają być negocjacje. W obu trybach na podstawie art. 289 ust. 1 PZP do negocjacji zaprasza się wykonawców, jeśli:

  • ich oferty nie podlegają odrzuceniu,
  • w przypadku ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji – jeśli oferty spełniają kryteria podane w SWZ lub OPW w najwyższym stopniu.

W zależności od tego, czy negocjacje prowadzone są w trybie podstawowym z możliwością negocjacji czy w trybie podstawowym z negocjacjami, jeśli liczba złożonych ofert jest mniejsza niż 3, postępowanie jest kontynuowane (tryb z możliwością negocjacji), lub też może być kontynuowane albo zostać unieważnione (tryb z negocjacjami).  

Zamawiający w trakcie negocjacji powinien zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz poufny charakter negocjacji. Zgodnie z art. 291 ust. 3 PZP informacje techniczne i handlowe związane z negocjacjami nie mogą być ujawniane przez żadną ze stron negocjacji, chyba że wyrażono zgodę na ujawnienie konkretnej informacji, przy czym:

  • w przypadku trybu z możliwością negocjacji poufny charakter mają prowadzone negocjacje,
  • w przypadku trybu z negocjacjami poufne są nie tylko negocjacje, ale także czasowo treść ofert, które podlegają negocjacjom (oferty te są udostępniane dopiero od dnia otwarcia ofert ostatecznych).

Składanie ofert dodatkowych – tryb z możliwością negocjacji

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym z możliwością negocjacji informuje się o zakończeniu negocjacji tych wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, oraz zaprasza się ich do składania ofert dodatkowych w terminie uwzględniającym czas potrzebny na przygotowanie tych ofert, nie krótszy niż 5 dni od przekazania zaproszenia. Wykonawca w odpowiedzi na takie zaproszenie może złożyć ofertę dodatkową, zawierającą nowe propozycje, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa musi w ramach kryteriów oceny ofert być korzystniejsza od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, pod rygorem jej odrzucenia. Poza tym oferta dodatkowa podlega ocenie pod kątem przesłanek odrzucenia oferty wymienionych w art. 226 ust. 1 PZP.

Składanie ofert ostatecznych – tryb z negocjacjami

Zamawiający prowadzący postępowanie w trybie podstawowym z negocjacjami po zakończeniu negocjacji sporządza SWZ, które precyzuje i uzupełnia treść OPW w zakresie, w którym OPW podlegało negocjacjom. Kolejny etap postępowania prowadzonego w trybie podstawowym z negocjacjami następuje po zaproszeniu wykonawców do składania ofert ostatecznych.

Elementy zaproszenia do składania ofert ostatecznych zostały wymienione w art. 295 ust. 1 PZP, uwzględniają m.in. wagę poszczególnych kryteriów oceny ofert, jeśli nie zostały one opisane wcześniej w OPW. Termin składania ofert ostatecznych powinien uwzględniać złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na złożenie ofert ostatecznych z uwzględnieniem złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na ich przygotowanie, przy czym w przypadku dostaw i usług nie powinien być on krótszy niż 5 dni, a w przypadku robót budowlanych krótszy niż 10 od dnia przekazania zaproszenia wykonawcom. Zamawiający w trybie podstawowym z negocjacjami udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty ostateczne zostały otwarte oraz o cenach lub kosztach zawartych w ofertach ostatecznych.

Ocena ofert ostatecznych

Na tym etapie zamawiający prowadzący postępowanie w trybie podstawowym z negocjacjami przeprowadza procedurę oceny ofert ostatecznych zgodnie z art. 223-226 PZP, związaną z:

  • możliwością żądania wyjaśnień przez zamawiającego,
  • dopuszczalnymi modyfikacjami oferty,
  • wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny lub kosztu zaproponowanego w ofercie,
  • doliczeniem do ceny proponowanej w ofercie kwoty podatku od towarów i usług,
  • obowiązkiem odrzucenia oferty.

Wybór oferty najkorzystniejszej

Przebieg postępowania w ramach obu trybów na tym etapie jest jednolity. Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów określonych przez siebie w dokumentach zamówienia. Wybór może zostać zatem dokonany na podstawie kryteriów jakościowych, ceny lub kosztu bądź wyłącznie ceny lub kosztu. Zamawiający zgodnie z art. 252 ust. 1 i 2 PZP wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą wynikającym z dokumentów zamówienia lub po upływie tego terminu, jeśli wcześniej wezwał wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Termin związania ofertą może wynosić maksymalnie 30 dni od dnia składania ofert (z możliwością wezwania przez zamawiającego do jego wydłużenia o kolejny okres, nie dłuższy niż 30 dni). W przypadku gdy zamawiający nie może wybrać najkorzystniejszej oferty na podstawie wyznaczonych w dokumentach zamówienia kryteriów, stosuje się art. 248-251 PZP. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 253 PZP jest przekazywana bezpośrednio wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty oraz upubliczniana na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Jeśli zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium, musi ono zostać zwrócone niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą lub zakończenia postępowania.

Zakończenie postępowania

Postępowanie o udzielenie zamówienia może zakończyć się na dwa sposoby: przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienie postępowania.

W zależności od tego, czy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej czy w inny sposób – zamawiający zawiera umowę o zamówienie publiczne odpowiednio w terminie nie krótszym niż 5 dni lub 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia (terminu tego zamawiający nie musi stosować, jeśli w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta). Tak jak w przypadku wszystkich innych trybów, w przypadku wniesienia przez wykonawcę odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej umowa nie może być zgodnie z art. 577 PZP zawarta do dnia wydania wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie. Badanie i ocena ofert mogą być przeprowadzone ponownie, jeśli wykonawca, który złożył ofertę wybraną jako najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Do postępowań w trybie podstawowym zastosowanie mają przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 oraz fakultatywnego unieważnienia postępowania wskazane w art. 258 PZP, oraz odrębnie opisana dla postępowań poniżej progów UE przesłanka fakultatywnego unieważnienia postępowania, określona w art. 310 PZP (zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie podstawowym). Informacja o unieważnieniu wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym jest również przekazywana bezpośrednio wykonawcom, którzy złożyli ofertę oraz publikowana na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Orzecznictwo KIO wydawane na gruncie PZP podkreśla wagę podawania powodów dla podjęcia decyzji przez wzgląd na wyeliminowanie uznaniowości czynności unieważnienia postępowania oraz umożliwienie wykonawcom skutecznego odwołanie się od decyzji[2].

Informacja o zakończeniu postępowania podlega dodatkowo na podstawie art. 309 PZP upublicznieniu w BZP w formie ogłoszenia o wyniku postępowania zawierającego informację o udzieleniu zamówienia lub unieważnieniu postępowania, które powinno być zamieszczone w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia zakończenia postępowania.

[1] Wyrok KIO z dnia 29 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1716/21.

[2] Wyrok KIO z dnia 19 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1487/21 oraz wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1343/21.

Autorki: Katarzyna Dziąćko, Julia Fischer, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zapraszamy do zapoznania się z nowym tekstem opublikowanym na portalu energia.edu.pl: Projekty rozporządzeń zmieniających rozporządzenia dotyczące taryf dla paliw gazowych oraz ciepła – co ma się zmienić?

Procedura uproszczona w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Procedura uproszczona w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

Przedstawiamy kolejny artykuł z cyklu dotyczącego projektu nowego Prawa zamówień. Poprzednie dotyczyły umów w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych oraz nowych obowiązków dla zamawiających przewidzianych w projekcie PZP.

Istotną nowością przewidzianą w projektowanej regulacji jest wprowadzenie nowej, uproszczonej procedury dla zamówień o wartości szacunkowej nieprzekraczającej progów unijnych – w odrębnej jednostce ustawy, Dziale III. Jak zaakcentowano w uzasadnieniu projektu „Procedura uproszczona (tryb podstawowy), gwarantując realizację celów systemu zamówień publicznych, zapewnia zarazem zamawiającym odpowiednią elastyczność umożliwiającą optymalną organizację procesu udzielania zamówienia publicznego”. Nowe regulacje mają sprzyjać ponadto dialogowi z wykonawcami, w celu pozyskania jak najlepszych rozwiązań dotyczących konkretnego zamówienia (poprzez wprowadzenie możliwości negocjowania ofert).

Opracowując procedurę uproszczoną, odniesiono się m.in. do komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE C 179 z 01.08.2006, str. 2), w świetle którego do udzielania zamówień poniżej progów unijnych zastosowanie mają następujące reguły:

  • obowiązek uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu (przy zachowaniu wyjątków);
  • uczciwa i bezstronna procedura udzielenia zamówienia, niedyskryminujący opis przedmiotu zamówienia;
  • obowiązek zapewnienia równego dostępu wykonawcom z innych państw członkowskich, wzajemne uznawanie, odpowiednie terminy, przejrzyste i obiektywne podejście, ograniczanie liczby wykonawców jedynie w oparciu o obiektywne kryteria, prowadzenie negocjacji w sposób równy i niedyskryminujący.

Tak jak obecnie, ogłoszenie o zamówieniu poniżej progów unijnych zamieszczane będzie w Biuletynie Zamówień Publicznych, dodatkowo zamawiający może udostępnić ogłoszenie w inny sposób, np. na swojej stronie internetowej – zniesiony został zatem obowiązek publikacji ogłoszenia na tej stronie, wskazany w art. 40 ust. 1 PZP, oraz całkowicie zrezygnowano z zamieszczania ogłoszeń w siedzibie zamawiającego. Zmianie nie uległy zasady kwalifikacji podmiotowej wykonawcy (możliwość, a nie obowiązek stawiania warunków podmiotowych, a także żądania środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia czy spełniania warunków udziału w postępowaniu).

Najistotniejsze zmiany dla zamówień podprogowych dotyczą trybów udzielenia zamówienia poniżej progów unijnych – w projekcie przewidziano następujące tryby:

  • tryb podstawowy,
  • partnerstwo innowacyjne (na zasadach zbliżonych do tego trybu w przypadku zamówień powyżej progów unijnych – z zastrzeżeniem m.in. publikacji ogłoszenia w BZP, a nie w DUUE, oraz krótszych terminów składania ofert),
  • negocjacje z ogłoszeniem oraz zamówienie z wolnej ręki (również na zasadach zbliżonych do tego trybu w przypadku zamówień powyżej progów unijnych, z nieco innym uregulowaniem katalogu przesłanek zastosowania danego trybu).

Szczególnie istotne w praktyce dla zamawiających będą zasady udzielania zamówień w trybie podstawowym. Tryb ten wszczynany będzie zgodnie z projektowanym art. 275 poprzez publikację ogłoszenia w BZP, w odpowiedzi na które oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Następnie zamawiający ma trzy możliwości (trzy warianty trybu podstawowego) do wyboru:

  • wariant pierwszy analogiczny do trybu przetargu nieograniczonego – jeżeli specyfika przedmiotu zamówienia oraz potrzeby zamawiającego umożliwiają opisanie w wystarczająco precyzyjny sposób wszystkich warunków zamówienia na etapie wszczęcia postępowania, a zamawiający nie przewiduje możliwości negocjacji ofert (tryb podstawowy bez negocjacji),
  • wariant drugi – z możliwością negocjacji ofert w celu ich ulepszenia, o ile zamawiający przewidział taką możliwość na etapie wszczęcia postępowania (tryb podstawowy z możliwością negocjacji),
  • wariant trzeci – z obowiązkowymi negocjacjami ofert w celu ich ulepszenia (tryb podstawowy z negocjacjami).

W wariancie drugim (tryb podstawowy z możliwością negocjacji), zgodnie z projektowanym art. 278, negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści SIWZ, ponadto mogą dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

W wariancie trzecim natomiast zamawiający sporządza na pierwszym etapie jedynie opis potrzeb i wymagań, a SIWZ dopiero po przeprowadzeniu negocjacji. Opis potrzeb i wymagań zawiera mniejszą ilość informacji w porównaniu z SIWZ – dotyczą one m.in. określenia przedmiotu zamówienia, opisu potrzeb zamawiającego i cech charakterystycznych przedmiotu zamówienia, minimalnych wymagań przedmiotowych niepodlegających negocjacjom czy opisu kryteriów oceny ofert (projektowany art. 282). Negocjacje w tym trybie zgodnie z projektowanym art. 279 nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań, mogą natomiast dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności.

W trybie podstawowym przewidziane zostały regulacje nakazujące zapewnienie przez zamawiającego w trakcie negocjacji równego traktowania wszystkich wykonawców, równego dostępu do informacji (zamawiający nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami) oraz poufnego charakteru negocjacji. Ponadto zamawiający będzie miał możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji będzie dokonywane na podstawie wskazanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.

Tryby podstawowe z możliwością negocjacji lub z negocjacjami składają się zatem z trzech etapów:

  1. składania ofert w odpowiedzi na ogłoszenie, przy czym minimalne terminy składania ofert są takie jak obecnie, tzn. 14 dni dla robót budowlanych oraz 7 dni dla dostaw i usług,
  2. negocjacji – zgodnie z projektowanym art. 291 ust. 4, zamawiający prowadzi negocjacje do czasu doprecyzowania lub uzupełnienia wszystkich warunków zamówienia podlegających negocjacjom,
  3. składania ofert ostatecznych – zgodnie z projektowanym art. 293 zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy pozostali w postępowaniu, o zakończeniu negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert ostatecznych, a minimalny termin składania ofert wynosi dla robót budowlanych 10 dni oraz dla dostaw i usług 5 dni.

Warto wskazać również, że w projekcie nowego PZP wprowadzony został nowy rodzaj zamówień, zwanych zamówieniami bagatelnymi. Są to zamówienia, których wartość szacunkowa dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych (projektowany art. 2 ust. 2). Wiąże się to z projektowanym progiem stosowania PZP wynoszącego 130 000 zł dla zamówień klasycznych, dla którego przewidziane zostało wyłączenie w postaci publikacji ogłoszeń o zamówieniach bagatelnych. W projektowanym art. 268 wprowadzono obowiązek zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach bagatelnych w Biuletynie Zamówień Publicznych – ma to na celu zwiększenie dostępności informacji dla wykonawców o udzielanych zamówieniach oraz zapewnienie przejrzystości udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie w uzasadnionym przypadku zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia o takim zamówieniu w BZP.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.