uczciwa konkurencja

Zamówienia in-house – nowe podejście po wyroku TSUE C-285/18

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia in-house – nowe podejście po wyroku TSUE C-285/18 została wyłączona

Instytucja zamówień in-house, określona w art. 12 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, wdrożona została do polskiego porządku prawnego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 PZP. Polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości całkowitego wyłączenia stosowania przepisów PZP dla tego rodzaju zamówień, która wynika z Dyrektywy klasycznej, dając zamawiającym jedynie uprawnienie do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji udzielanie tego rodzaju zamówień podlega z jednej strony kontroli Krajowej Izby Odwoławczej sprawowanej w związku z możliwością wniesienia odwołania na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a z drugiej – kompetencjom kontrolnym Prezesa UZP.

Udzielanie zamówień podmiotowi kontrolowanemu przez zamawiającego (tzw. klasyczny in-house) określone zostało w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli tylko udziela go osobie prawnej, w szczególny sposób od niego zależnej, tzn. jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1. zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się interpretację wskazującą na konieczność wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej (wyrok TSUE z 29 listopada 2012 r. w połączonych sprawach: C-182/11 i C-183/11, wyrok TSUE z 13 października 2005 r., C-458/03). Przykładami takiego dominującego wpływu będą np.: konieczność uzyskiwania zgód korporacyjnych dla kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych, czy też czynności istotne z uwagi na skalę prowadzonej działalności, a także brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących niezależność decyzyjną. Fakt sprawowania kontroli i dominujący wpływ musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach założycielskich spółki, np. w umowie spółki (co potwierdził m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., KIO 158/17, w którym Izba potwierdziła, że w przypadku spółki gminnej istotne znaczenie ma sposób sformułowania w umowie spółki kompetencji organu gminy).

2. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;

Polskie przepisy są bardziej rygorystyczne niż postanowienia art. 12 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, zawierające wymóg wykonywania jedynie 80% działalności na rzecz zamawiającego powierzającego realizację zadania. Procent działalności jest określany zgodnie z zasadami rachunkowości, a w świetle art. 67 ust. 8 PZP jest to udział w średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Ustawa PZP nie precyzuje, jak na potrzeby obliczania wymaganego procentu przychodów należy rozumieć ich pochodzenie z „powierzenia zadań”. Dla oceny spełnienia tego warunku szczególne znaczenie mają wnioski zawarte w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2). Na podstawie tej opinii UZP oraz orzecznictwa należy przyjąć m.in., że:

  • realizacja umowy o zamówienie publiczne zawartej w wyniku przeprowadzenia procedury konkurencyjnej nie powinna być traktowana jako powierzenie zadań, a zatem przychody z „komercyjnie” pozyskanego zlecenia nie powinny być zaliczane na poczet wymaganego progu przychodów,
  • nie ma znaczenia źródło przychodu – zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę,
  • do wymaganego procentu działalności nie należy zaliczać działalności zleconej spółce przez zamawiającego niebędącego jej wspólnikiem,
  • do progu 90% działalności nie należy zaliczać również zadań pochodnych (pożytków) w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód,
  • ponieważ osoby prawne działające w sektorze samorządowym realizują nie tylko zlecenia otrzymywane od instytucji zamawiających, ale także bezpośrednio zadania własne tych instytucji w ich imieniu, które nie muszą mieć bezpośredniego odzwierciedlenia w strukturze przychodów tych osób prawnych, to obok zadań powierzonych samorządowym osobom prawnym w formie zleceń, do 90% działalności należy także zaliczyć zadania realizowane przez takie spółki jako zadania własne gminy.

3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Dotychczasowa interpretacja tych przepisów skutkowała podejściem, że spełnienie wszystkich powyższych przesłanek automatycznie powoduje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki in-house własnej spółce zależnej, nawet jeśli w danej branży istnieją inne podmioty zainteresowane danym zamówieniem. Potwierdził to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., KIO 96/17, w którym Izba stwierdziła, że nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house (przykładowo po zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia in-house. Zgodnie z tym wyrokiem, udzielenia zamówienia in-house nie musi poprzedzić analiza wykazująca, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorstw – gdyby tak miało być, zostałoby to wprost określone w ustawie.

Dla oceny możliwości udzielenia zamówień in-house istotne znaczenie może mieć jednak nowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 – który w praktyce może znacznie ograniczyć stosowanie zamówień in-house.

Wyrok TSUE jest odpowiedzią na wniosek prejudycjalny sądu najwyższego Litwy, obejmujący m.in. pytanie prejudycjalne dotyczące tego, czy zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (art. 18 dyrektywy 2014/24), ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, TFUE), swoboda przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), swoboda świadczenia usług (art. 56 TFUE), możliwość przyznania przedsiębiorstwom praw wyłącznych (art. 106 TFUE) i orzecznictwo Trybunału (…) powinny być rozumiane i interpretowane w ten sposób, że zamówienie typu in house udzielane przez instytucję zamawiającą na rzecz podmiotu prawnie odrębnego od tej instytucji zamawiającej (przy spełnieniu przesłanek wynikających z Dyrektywy) jest samo w sobie zgodne z prawem, a w szczególności nie narusza prawa innych wykonawców do uczciwej konkurencji, nie dyskryminuje tych innych wykonawców i nie prowadzi do przyznania uprzywilejowanego traktowania kontrolowanemu podmiotowi, na rzecz którego udzielono zamówienia typu in house.

W sytuacji objętej wnioskiem prejudycjalnym, dane usługi (na utrzymanie zieleni w Kownie) najpierw zlecono na konkurencyjnych zasadach podmiotowi niezależnemu od zamawiającego, później jednak miasto powierzyło świadczenie tych usług spółce własnej (jako zamówienie in-house). Litewski urząd zamówień publicznych potwierdził, że przesłanki formalne dla zamówienia in-house są spełnione.

Najistotniejszy wniosek wynikający z w/w wyroku dotyczy tego, że udzielenie zamówienia typu in‑house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit. a)–c) Dyrektywy klasycznej, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii. Trybunał stanął na stanowisku, że okoliczność udzielenia zamówienia in-house nie może zwalniać państw członkowskich, ani też instytucji zamawiających od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości – spełnienie przesłanek formalnych zastosowania in-house nie musi zatem oznaczać, że nie narusza się innych przepisów.

Potwierdzeniem dla tego stanowiska jest także motyw 31 Dyrektywy klasycznej, który stanowi w odniesieniu do współpracy między podmiotami sektora publicznego, że należy zapewnić, aby żadna współpraca tego rodzaju, która podlega wyłączeniu z zakresu stosowania tej dyrektywy, nie skutkowała zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców.

Z powyższego wyroku wynika zatem, że zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house powinien ocenić wpływ tego zamówienia na innych uczestników rynku, m.in. czy nie zakłóca ono konkurencji na danym rynku i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego – będzie to miało szczególne znaczenie dla tych zamówień, w przypadku których będzie istniał rynek wykonawców zainteresowanych i zdolnych do realizacji danego zamówienia.

autor: Katarzyna Dziąćko, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp. k.

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie zamawiającego? Najnowsze orzecznictwo została wyłączona

Art. 36 aa ust. 1 ustawy PZP wprowadzony nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. stanowi, że zamawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający m.in. powody niedokonania podziału zamówienia na części. Regulacja ta jest transpozycją do prawa polskiego zapisów Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE.

O wątpliwościach związanych ze stosowaniem art. 36aa PZP pisaliśmy już w poprzednim artykule, w którym przedstawiliśmy m.in. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od podziału zamówienia na części jedynie w szczególnie uzasadnionych sytuacjach. Kierując się wskazówkami UZP należałoby przyjąć, że co do zasady każde zamówienie powinno zostać podzielone na części, chyba że z przyczyn obiektywnych nie jest to możliwe lub wiąże się z nadmiernymi trudnościami dla zamawiającego, a jednocześnie nie utrudnia uczciwej konkurencji. Najnowsze orzecznictwo w powyższym zakresie idzie jednak w innym kierunku, wskazując na autonomiczność decyzji zamawiającego co do podziału zamówienia na części, którą może on podjąć na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną.

Stanowisko to potwierdza wyrok z dnia 13 listopada 2017 r. w połączonych sprawach KIO 2261/17; KIO 2269/17; KIO 2270/17; KIO 2287/17, w którym Izba odniosła się m.in. do motywu 78 Dyrektywy klasycznej. W motywie tym prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP – w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Izba odniosła się w związku z powyższym do uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., w którym wskazano, że „mimo, iż nowa dyrektywa klasyczna i sektorowa upoważniają państwa członkowskie do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia na części, projekt przewiduje swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie”. W opinii KIO nie powinno być zatem wątpliwości, że polski ustawodawca świadomie podjął decyzję, że nie skorzysta z wynikającego z art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE upoważnienia do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia w celu wsparcia MŚP (art. 46 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że państwa członkowskie mogą ustanowić obowiązek udzielania zamówień w formie oddzielnych części na warunkach określanych zgodnie ze swoim prawem krajowym i z uwzględnieniem prawa unijnego).

Omawiany wyrok dotyczył postępowania, w którym wprawdzie podział na części został dokonany, jednak wykonawcy zakwestionowali ilość tych części, uznając, że są one zbyt duże i można je podzielić dalej. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że art. 36aa PZP nie nakłada bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części – obowiązek ten wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, dotyczącej prowadzenia protokołu postępowania. Izba uznała, że w rozstrzyganej sprawie naruszenie tego ostatniego przepisu nie było i nie mogło być przedmiotem zarzutu, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. Jak przyjęła ostatecznie KIO „innymi słowy ponieważ art. 36aa ust. 1 PZP nie określa w jakich przypadkach należy podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia”.

W orzeczeniu z dnia 10 listopada 2017 r. (KIO 2236/17) Izba podkreśliła, że zarówno decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do samego sposobu w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego. Swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest jedynie zasadą uczciwej konkurencji. W związku z tym każdorazowo należy badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia co do ilości części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie.

Z kolei w wyroku z dnia 6 października 2017 r. (KIO 1985/17) Izba, idąc jeszcze dalej, odniosła się do przytaczanej wyżej treści art. 46 ust. 4 Dyrektywy klasycznej i nieskorzystania przez polskiego ustawodawcę z uprawnienia określonego w tym przepisie. Zdaniem Izby „oznacza to po pierwsze brak w przepisach krajowych normy o charakterze ius cogens, po drugie brak możliwości konwalidacji czynności polegającej na niedopuszczeniu składania w postępowaniu ofert częściowych przez organy rozpoznające środki ochrony prawej. Brak bowiem obowiązku w tym zakresie powoduje, że nie sposób sformułować w tym zakresie zarzutu wobec podmiotu zamawiającego”.

W świetle wskazanego wyżej orzecznictwa, po dwóch latach obowiązywania omawianego przepisu, można bezpiecznie przyjąć, że stanowisko UZP jest zbyt rygorystyczne, a decyzja o podziale zamówienia na części jest autonomiczną decyzją zamawiającego, którą może on podjąć na jakiejkolwiek istotnej z punktu widzenia jego interesów czy też przedmiotu zamówienia podstawie – o ile działanie takie nie prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zarzuty odwołania w orzeczeniach KIO

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Zarzuty odwołania w orzeczeniach KIO została wyłączona

Wyrok KIO z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 176/15

Wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej zarzutu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne.”

W pierwszym z omawianych w tym artykule wyroków Izby (sygn. KIO 176/15), Odwołujący, sporządzając zarzuty, omyłkowo powołał się na niewłaściwy zapis SIWZ (zamiast odnieść się do zmian w oprogramowaniu systemów operacyjnych stacji roboczych – operatorskich, napisał o systemie operacyjnym serwerów baz danych archiwalnych). W związku z błędnym zarzutem, zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uznał, że „zarzuty Odwołującego zostały sformułowane w sposób nieprawidłowy, co w znacznej mierze utrudnia, a nawet uniemożliwia rozpoznanie i uwzględnienie odwołania.” Z taką oceną nie zgodziła się jednak Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdzając, iż „nie uzasadniało to wniosku, że zarzut był wadliwie sformułowany lub nie został postawiony w ogóle.” Zdaniem KIO wystarczyło, że skarżący Wykonawca „przytoczył szereg okoliczności faktycznych wskazujących na postanowienie SIWZ, którego modyfikację skarży, odwołując się chociażby do wcześniejszej próby jego zmiany (…), czy wreszcie do czynności, która stanowiła podstawę wniesienia odwołania, (…).” Co ważne, jak wyjaśniono w wyroku: „Podobnie, o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną.”

W związku z powyższym nasuwa się pytanie o zakres odwołania i ewentualne ograniczenie go przez przedstawione zarzuty. Zdaniem KIO: „Nie sposób przy tym twierdzić, że ze względu na wymogi konstrukcyjne odwołania, wynikające z przepisu art. 180 ust. 3 P.z.p., treść zarzutu ogranicza się wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, pomijając chociażby argumentację sformułowaną na jego poparcie w części poświęconej uzasadnieniu zarzutów odwołania. Podejście takie, jako skrajnie formalistyczne, należy odrzucić.” W omawianej sprawie Zamawiający postulował o nieuwzględnienie poszczególnych zarzutów z uwagi na fakt, że Odwołujący jako przedsiębiorca, czyli profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, powinien wykazywać się należytą starannością, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. KIO podkreśliła jednak, że ”Jakkolwiek profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego powinni wykazywać się ponadprzeciętnym poziomem staranności, to jednak zasady tej nie należy absolutyzować, wyłączając możliwość popełniania jakichkolwiek uchybień. Podejście takie obce jest przepisom P.z.p., czego przykładem jest chociażby odnoszący się do wymogów formalnych art. 187 ust. 3 zd. drugie P.z.p., zgodnie z którym mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę.”

Przykładowe zarzuty odwołania

Rozpatrując możliwość wniesienia odwołania warto pamiętać, że Izba może nie uwzględnić odwołania również w sytuacji gdy nie doszło do spełnienia którejś z negatywnych przesłanek ustawowych (skutkujących odrzuceniem odwołania), z art. 189 ust. 2 PZP. W drugim z omawianych wyroków (sygn. akt: KIO 589/13), Izba zdecydowała się oddalić odwołanie z wielu innych powodów, o których szczegółowo poniżej:

1. Uzasadnienie zarzutu tylko poprzez powołanie innych orzeczeń KIO.
Odwołujący, podnosząc zarzut niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ „przywołał 28 tez bądź samych sygnatur wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.” W treści odwołania, w uzasadnieniu do tego zarzutu, nie przedstawiono żadnych okoliczności faktycznych. Wskazano jedynie, że „złożone wraz z ofertą dokumenty jednoznacznie potwierdzają niewłaściwy gatunek spieku”. Odnosząc się do ww. zarzutu, a właściwie do cytowanego w odwołaniu bogatego orzecznictwa, KIO stwierdziła, że „tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu.”
Poza tym Izba wyjaśniła, że: „Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia.” KIO przypomniała również, że „ (…) każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej sprawie.”

2. Doprecyzowanie zarzutu w trakcie rozprawy.
W odwołaniu wskazano, że wybrany w postępowaniu wykonawca zaprezentował referencje, które nie potwierdzają jego wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymogiem określonym przez zamawiającego w SIWZ. Zdaniem Odwołującego załączone referencje wykonawcy „są wadliwe ponieważ wystawili je sobie sami nawzajem uczestnicy konsorcjum. Natomiast referencje winny być przedstawione od podmiotów trzecich tj. np. kopalni.” W trakcie rozprawy Odwołujący doprecyzował, że ww. zarzut dotyczy niewykazania spełnienia warunku w zakresie wartości zrealizowanych dostaw. „Izba przed merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy P.z.p. zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. (…) Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. W przedmiotowej sytuacji podnoszone nowe okoliczności – pomimo iż mieszczą się w wskazanej w odwołaniu podstawie prawnej, winny być traktowane, jako nowy zarzut, który jak spóźniony nie może być podstawą orzekania i wyrokowania przez Izbę. Tym samym ocenie Izby podlega zarzut zawarty w odwołaniu dotyczący niewykluczenia konsorcjum C. z powodu niewykazania spełniania warunku udziału z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zakresie wiedzy i doświadczenia.”

3. Podstawa zarzutów odwołania musi odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu.
Kolejny zarzut rozpatrywany przez KIO dotyczy naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, czyli jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba, nie poświęcając zbyt wiele uwagi uzasadnieniu ww. zarzutu orzekła, że „art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zasadzie nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu ustawy P.z.p., dotyczącego konkretnej czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego, do której był na podstawie tego szczególnego przepisu ustawy zobowiązany.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.