Regulacja zwarta w art. 179 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Pzp) przyznaje możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej: wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Na system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych składają się odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarga do sądu, wnoszona do sądu okręgowego. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy, czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, z zastrzeżeniem art. 180 ust.2 Pzp. Z kolei skarga do sądu, w oparciu o dyspozycję z art. 198 ust. 1 Pzp, przysługuje stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego na orzeczenie KIO.

Ze środków ochrony prawnej mogą skorzystać wyłącznie te podmioty, wymienione w art. 179 ust. 1 Pzp, które na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadają lub posiadały interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego.KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. Poza interesem, wykonawca obowiązany jest również dowieść, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom Pzp, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. KIO uznała, iż szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego, oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i utracone przez niego korzyści, stanowiące stratę tego, co poszkodowany uzyskałby, gdyby nie wyrządzono mu szkody.

W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w sytuacji uznania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, nie uzyska zamówienia z uwagi na to, iż jego oferta została sklasyfikowana na ostatniej pozycji w ramach każdej z części. Izba wskazała iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Co za tym idzie, opowiedziała się za stanowiskiem, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia musi być skonkretyzowany i pewny. Organ rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez podmiot korzystający z prawa odwołania, przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179 ust. 1 Pzp. W przywoływanej sprawie, wobec stwierdzenie braku istnienia tejże przesłanki, KIO uznała, iż rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe, wobec czego oddaliła odwołanie, bez rozpatrzenia zarzutów podniesionych przez odwołującego. Na marginesie można zauważyć, że po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. powyższe stanowisko w pewnym zakresie uległo zmianie, a mianowicie w sytuacji zastosowania przez zamawiającego procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp, w którym to przypadku interes ten rozumiany jest szerzej. W ramach procedury odwróconej brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców otwiera szerokie możliwości kwestionowania czynności podmiotu zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej, ponieważ niemal każdy wykonawca jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia ze względu na możliwość wykluczenia innych wykonawców w dalszych etapach postępowania (tak wyrok KIO 2613/18 z dnia 14 stycznia 2019 r. czy wyrok KIO 1652/18 z dnia 6 września 2018 r.).

Na przestrzeni minionych lat, podejmowano próby ustalenia, czy ewentualne unieważnienie postępowania, będące skutkiem wniesienia dowołania, mieści się w zakresie definicji interesu, zawartej w art. 179 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe zagadnienie, wielokrotnie rozpatrywane było przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w 2018 r. na kanwie wydanych przez Izbę orzeczeń, zostało ugruntowane. Nierzadko punktem odniesienia dla orzecznictwa krajowego był pogląd prezentowany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanych rozstrzygnięciach.

W wyroku wydanym dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), TSUE odniósł się do pojęcia dane zamówienie, zawartego przez polskiego ustawodawcę w art. 179 ust. 1 Pzp, które dotychczas w orzecznictwie KIO interpretowane było wyłącznie w powiązaniu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie dane zamówienie może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Trybunału, dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. Pogląd ten zachowuje swoją aktualność również w zakresie obecnie obowiązujących dyrektyw klasycznej 2014/24/UE i sektorowej 2014/25/UE.

KIO w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2007/17 oparła swoją argumentację w kwestii uprawnienia do wniesienia odwołania w sytuacji, w której jego uwzględnienie skutkować może unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia, w znacznej mierze na podstawie dotychczasowego orzecznictwa TSUE. Izba, podzielając stanowisko Trybunału wyrażone w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb) wskazała, iż w takiej sytuacji, każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Stanowisko to pośrednio znalazło także potwierdzenie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligenica Facility Esco), w którym Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zdaniem TSUE, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do sytuacji, w której drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów oraz wszczęcie nowego postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Jak zaznaczyła Krajowa Izba Odwoławcza, z przywołanych orzeczeń TSUE wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w 2018 roku na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonywała rozstrzygnięć zagadnienia odnoszącego się do interesu w uzyskaniu zamówienia w sytuacji, kiedy rezultatem uwzględnienia odwołania może być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.

• Pierwsze rozpoznawane przez KIO zagadnienie dotyczyło oceny, czy żądane unieważnienie postępowania może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości wykazania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, bądź możliwości poniesienia szkody.

W orzeczeniu wydanym dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1609/18, Izba powołała się na wyrok TSUE w sprawie C-689/13. Opierając się na interpretacji Trybunału, uznała iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego wyrażonej w art. 2 pkt 13 Pzp, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zdaniem KIO, celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności zamawiającego z prawem in abstracto. Jak uznała Izba, opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej, art. 179 ust.1 Pzp nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, które zostały wyrażone w tym artykule. W ocenie KIO, konstatacja taka płynie nie tylko z treści przepisu, gdzie mowa wyraźnie o interesie w uzyskaniu zamówienia oraz o szkodzie, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze i skargowe ukierunkowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego.

KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18 uznała, iż wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, zdaniem Izby należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu.

• Drugie zagadnienie odnosiło się do kwestii, czy interes w uzyskaniu zamówienia posiada również wykonawca ostatecznie wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia, tj. z możliwości badania zarzutów odwołania wniesionych przez wykonawcę, który w terminie ustawowym nie zaskarżył własnego wykluczenia lub odrzucenia swojej oferty, albo w przypadku, kiedy został wyeliminowany z postępowania na mocy orzeczenia KIO lub sądu okręgowego.

Z przepisu art. 2 pkt 11 Pzp wynika, iż status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu nie gwarantuje mu zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić, na przykład na skutek zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty.

W rozpoznawanej przez Krajową Izbę Odwoławczą sprawie pod sygn. akt: KIO 2491/18, odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał status wykonawcy (złożył ofertę), jednak w wyniku czynności podjętej w tym postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, której odwołujący nie zakwestionował, status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, iż czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty wywiera skutki prawne, które wobec niewniesienia odwołania mają charakter nieodwracalny. Odwołujący wnosząc odwołanie nie był już wykonawcą, tj. uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony zostało odrzucone przez KIO na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.

• Trzecie zagadnienie wymagające rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą dotyczyło tego, czy Izba może nakazać unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy po otwarciu ofert okaże się ono obarczone wadą uniemożliwiającą prawidłowy wybór wykonawcy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 lutego 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 320/18, podstawę orzeczenia o nakazaniu zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy takiego żądania w odwołania nie było, stanowi art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w związku z jego ust. 2 oraz ust. 7, w myśl których Izba związana jest zarzutami odwołania (a nie żądaniami), które uznaje w sytuacji stwierdzenia naruszenia przepisów mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzenie powyższego skutkuje uwzględnieniem odwołania, w którym KIO może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazać unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu, co równa się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Konkludując, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydanym na przestrzeni 2018 roku ugruntował się pogląd, iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno być rozumiane zgodnie z definicją zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 2 pkt 13 Pzp, tj. jako zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie z konkretnym postępowaniem o udzielenie tego zamówienia. Poza tym, interes wykonawcy winien być skonkretyzowany i pewny. Błędne będzie zatem rozumowanie, że uprawnionym do wniesienia środków ochrony prawnej jest także podmiot, który utracił status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenia zamówienia w wyniku zaniechania zaskarżenia decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty.

autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.