umowa o zamówienie publiczne

Klauzula waloryzacyjna jako obligatoryjny element umowy

Aktualności, , Możliwość komentowania Klauzula waloryzacyjna jako obligatoryjny element umowy została wyłączona

Klauzula waloryzacyjna jako obligatoryjny element umowy w sprawie zamówienia publicznego została uregulowana w art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP). Ustawodawca wyszedł z założenia, że podczas trwania umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy istnieje ryzyko, iż czynniki wpływające na treść, wysokość i ekwiwalentność świadczeń mogą się znacznie zmienić i nie przystawać do zawartej pierwotnie umowy. Otoczenie rynkowe może okazać się szczególnie zmienne w aktualnej sytuacji gospodarczej, którą charakteryzuje znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymywanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy w realizacji usług transportowych. Klauzula waloryzacyjna ma na celu zniwelowanie wpływu tych czynników na stosunek umowny oraz zapewnienie równości stron. Zrezygnowano jednak z konstruowania przepisów w kazuistyczny sposób, dlatego art. 439 PZP pozostawia zamawiającemu jak największą swobodę w zakresie konstruowania klauzuli. Aby przedstawić możliwe sposoby stosowania klauzuli waloryzacyjnej, Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wydał opinię Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zasady wprowadzania w umowie w sprawie zamówienia publicznego zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy

Klauzula waloryzacyjna stanowi obligatoryjny element umowy, która spełnia łącznie dwa warunki: jej przedmiotem są roboty budowlane lub usługi oraz została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Postanowienie umowne dotyczy sytuacji, w której przez zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia konieczne stało się wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W art. 439 ust. 2 PZP wymienione zostały obowiązkowe elementy klauzuli. Warto zaznaczyć, że ma ona chronić przed stratami zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego – w art. 439 ust. 4 PZP podkreślono, że zmiana cen materiałów i kosztów może dotyczyć ich podwyższenia i obniżenia.

Warto jednocześnie podkreślić, iż obecna ustawa PZP zachowała także zasady waloryzacji obowiązujące także w poprzednim stanie prawnym. Są one wskazane w art. 436 pkt 4 lit. b i dotyczą wszystkich umów (zatem także umów których przedmiotem są dostawy), zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W przypadku tych umów zamawiający zobowiązany jest uwzględnić w nich zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany (z tym, że tylko w takim zakresie, o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę):

  • stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
  • wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej,
  • zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
  • zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.

Obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej

W opinii UZP zwrócono szczególną uwagę na konieczność opisania poszczególnych obligatoryjnych elementów klauzuli waloryzacyjnej, które zostały wprowadzone w nowym stanie prawnym. Należą do nich:

  • Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP). W opinii wskazano, że przy ustaleniu tej wartości należy wziąć pod uwagę zmianę cen lub kosztów w danej branży, specyfikę zamówienia oraz aktualną sytuację rynkową. Poziom może być określony procentowo lub kwotowo. W przepisach nie doprecyzowano żadnego minimalnego progu w tym zakresie – projektodawca PZP w uzasadnieniu wskazał, że możliwe jest nawet waloryzowanie wynagrodzenia od zerowego poziomu.
  • Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP). Termin ten oznacza punkt w czasie, od którego można obserwować poziom zmian cen i kosztów. Generalnie element ten formułuje się w umowie dowolnie, w ramach zasady swobody umów. Jednak w art. 439 ust. 3 PZP przewidziano wyjątek od tej zasady, obowiązujący w okolicznościach przedłużającego się postępowania: dla umów zawartych po upływie 180 dni od upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalania wysokości wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, przy czym zamawiający ma prawo określić termin wcześniejszy.
  • Sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2 PZP). UZP zaznacza, że zamawiający może określić sposób ustalania zmiany wynagrodzenia w sposób dowolny, wynikający z okoliczności i rodzaju sprawy, w granicach poszanowania zasad PZP określających relację między stronami oraz zasad współdziałania przy wykonaniu umowy. Ustawodawca zaproponował jednak dwa wskaźniki waloryzacji: wskaźnik zmian materiałów cen i kosztów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego oraz wykaz rodzajów materiałów i kosztów. Istotne jest, aby podstawy te były wiarygodne i regularnie aktualizowane.
  • Sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (art. 439 ust. 2 pkt 3 PZP). Jako że sama zmiana cen lub kosztów nie jest wystarczająca, aby zastosować klauzulę waloryzacyjną, konieczne jest też określenie wpływu tych zmian na ustalone wynagrodzenie za wykonanie zamówienia. Metoda ustalania tej zmiany powinna składać się na klauzulę waloryzacyjną. UZP zaleca wybranie metody w sposób optymalnie obiektywny.
  • Okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (rt.. 439 ust. 2 pkt 3). Okresy te oznaczają częstotliwość, z jaką z żądaniem zmiany wynagrodzenia będzie można wystąpić. Oznaczenie tych okresów ma pozwolić na elastyczne i realne zastosowanie klauzuli, jednak ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie żadnych ograniczeń ani zaleceń.
  • Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP). Wartość ta jest szczególnie istotna dla zamawiającego przy prowadzeniu przez niego gospodarki finansowej. Przy ustalaniu maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia bierze się pod uwagę przede wszystkim planowane możliwości finansowe zamawiającego. Wartość ta może być określona procentowo (w stosunku do wartości pierwotnego wynagrodzenia) lub kwotowo.

Jak stosować klauzule waloryzacyjne?

Sposób korzystania z klauzul waloryzacyjnych jest zależny od ich ukształtowania umownego. UZP wskazał, że możliwe jest automatyczne stosowanie klauzul, gdy wszystkie przesłanki ich zastosowania zostaną precyzyjnie określone w umowie – w tym wypadku nie będzie konieczne podejmowanie jakiekolwiek dodatkowego działania. Jeśli klauzula nie jest stosowana automatycznie, konieczna jest zmiana umowy i zawarcie stosownego aneksu o zmianie wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z opinią UZP dotyczącą klauzuli waloryzacyjnej na gruncie poprzedniego stanu prawnego Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. zmiana wynagrodzenia wykonawcy nie mogła być wcześniej dokonywana automatycznie, ponieważ warunkiem zastosowania klauzuli waloryzacyjnej była każdorazowa ocena realnego wpływu zmian obciążeń publicznoprawnych na koszty wykonania zamówienia, a co za tym idzie musiała zostać poprzedzona dokonaniem stosownych obliczeń. Oznacza to, że także na gruncie obecnie obowiązującej ustawy zastosowanie klauzul przewidzianych w art. 436 pkt 4 lit. b PZP będzie wymagało zawarcia aneksu do umowy.

Jak stosowanie klauzuli waloryzacyjnej wpływa na wynagrodzenie podwykonawcy?

Jeśli po zawarciu umowy, której obligatoryjnym elementem jest klauzula waloryzacyjna, zmieniono wynagrodzenie wykonawcy, obowiązkowa jest również zmiana wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarto umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Zgodnie z art. 439 ust. 5 PZP wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zwaloryzowane zgodnie z umowną klauzulą, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego jego podwykonawcy w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, a okres obowiązywania umowy podwykonawczej przekracza 12 miesięcy.

W katalogu wymaganych elementów umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonym w art. 436, wymieniona została w pkt 4 lit. a wysokość kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia.

Klauzula waloryzacyjna jako fakultatywny element umowy o zamówienie publiczne

Ustawodawca dopuszcza stosowanie klauzuli waloryzacyjnej w umowach, których klauzula nie jest elementem obligatoryjnym (tzn. w umowach na dostawy oraz umowach zawieranych na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy). Muszą jednak zostać spełnione wtedy następujące warunki:

  • klauzula zawiera elementy określone w art. 439 ust. 2 PZP,
  • jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy,
  • zmiana ma dotyczyć nie tylko wzrostu cen i kosztów, ale również ich obniżenia.

Podsumowanie

Zgodnie ze stanowiskiem UZP przepisy dotyczące klauzuli waloryzacyjnej mają zwiększyć konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie ustawowego obowiązku wprowadzania klauzul waloryzacyjnych dla umów, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, zawieranych na ponad 12 miesięcy spowoduje, że wynagrodzenie wykonawców w umowach długoterminowych będzie bardziej adekwatne do sytuacji rynkowej. Regulacja związana z klauzulą waloryzacyjną została znacznie rozwinięta, przy jednoczesnym zostawieniu zamawiającemu znacznej swobody w zakresie kształtowania postanowień umownych. Z uwagi na tak dużą swobodę przyznaną zamawiającemu należy się spodziewać, że standardy waloryzacji zostaną wypracowane m.in. na gruncie orzecznictwa (które w odniesieniu art. 439 PZP nie jest jeszcze obszerne).

Autorki: Katarzyna Dziąćko, Julia Fischer, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zapraszamy do zapoznania się z nowym tekstem opublikowanym na portalu energia.edu.pl: Szczególne rozwiązania służące ochronie odbiorców paliw gazowych – co wprowadza nowa ustawa?

Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne została wyłączona

Umowa w sprawie zamówienia publicznego przez wzgląd na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mających do niej zastosowanie co do zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad – zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP, a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Oprócz obowiązku zamawiającego odnośnie przestrzegania przepisów PZP dotyczących kształtowania zapisów SIWZ oraz umowy o zamówienie publiczne, a także konieczności przestrzegania klauzuli z art. 5 Kodeksu cywilnego nakazującej mu czynić ze swojego prawa użytek zgodny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, w PZP istnieje szereg instytucji dających wykonawcy bezpośrednią możliwość wpływu na treść umowy.

Pierwszą z tych instytucji jest dialog techniczny. Zgodnie z art. 31a PZP, zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, a w szczególności może zwrócić się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji niezbędnych do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ a także – co ustawodawca wprost wyraził w treści art. 31a – określenia warunków umowy. Dialog techniczny jest punktem wyjścia dla zamawiającego, który dzięki konsultacjom m.in. z wykonawcami ma możliwość opracowania poprawnej i adekwatnej do swoich potrzeb dokumentacji przetargowej, w tym także wzoru umowy, który z jednej strony zabezpieczy interes zamawiającego, ale jednocześnie nie zwiększy nadmiernie ryzyka po stronie wykonawcy (a ryzyko to przekłada się albo na ograniczenie konkurencji w postępowaniu, albo na wzrost cen).

Jeśli opis przedmiotu zamówienia czy też ustalenie warunków umowy jest szczególnie utrudnione, zamawiający może zastosować również tryby negocjacyjne, tzn. w zależności od spełnienia przesłanek ich zastosowania – procedurę negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia albo dialogu konkurencyjnego. Każda z tych instytucji ma na celu umożliwienie zamawiającemu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego po wcześniejszym przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami – przy tym zamawiający może dokonać uzupełnienia lub zmiany wyłącznie w zakresie, w jakim dana kwestia była przedmiotem negocjacji, zatem wykonawcy powinni bardzo starannie się do takich negocjacji przygotować, przedstawiając swoje wątpliwości czy uwagi na tym etapie.

Kolejną możliwością wpływu na treść umowy przez wykonawcę, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia, jest instytucja wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Na podstawie art. 38 PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z takim wnioskiem, a na zamawiającym spoczywa obowiązek udzielenia odpowiedzi w określonym czasie. Rolą wyjaśnień treści specyfikacji jest doprecyzowanie niejasnych fragmentów oświadczeń zamawiającego w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia i pozostałe postanowienia pozwalały na złożenie rzetelnych i porównywalnych ofert zawierających należyte wyliczenie wszystkich kosztów oraz ryzyk leżących po stronie wykonawcy. W praktyce wykonawca formułując wniosek może jednocześnie zwrócić się do zamawiającego o zmianę określonych zapisów, w tym regulacji umownych. Nierzadko wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do jej zmiany.

Jeśli wykonawca uzna określone zapisy wzoru umowy za sprzeczne z prawem – czy to z ustawą PZP, czy też z Kodeksem cywilnym – może skorzystać ze środków ochrony prawnej, tzn. wnieść do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 182 ust. 2 PZP. Należy zwrócić uwagę, że KIO często uwzględnia takie odwołania, jeśli zamawiający przykładowo określił niewspółmiernie wysokie kary umowne, czy też nieprecyzyjnie opisał zasady odpowiedzialności wykonawcy. Przywołać można m.in. wyrok w sprawach KIO 1626/16; KIO 1632/16; KIO 1636/16, w którym Izba przyjęła, iż „Mimo, że umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie może być nieograniczone. Za rażąco niesprawiedliwe należy uznać obciążenie wykonawcy działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w PFU konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza zasady współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z art. 3531 Kodeksu cywilnego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca decydując się na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku (KIO 2171/16): „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”.

Przykładem może być stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2180/16, zgodnie z którym „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia – a zatem nawet w ramach potencjalnego ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako „zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona w ramach środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 ust. 1 PZPZ – jednak wykonawca winien wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców.

W postępowaniach o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP wykonawca nie ma możliwości złożenia odwołania dotyczącego treści wzoru umowy. Pozostaje mu wówczas do dyspozycji instytucja poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy (art. 181 PZP). W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem i jakakolwiek reakcja na przekazaną informację pozostaje zależna wyłącznie od jego uznania.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.