umowy ramowe

Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa

Aktualności, , , Możliwość komentowania Zamówienia obronne a szczególne regulacje dotyczące podwykonawstwa została wyłączona

W dzisiejszym artykule skupimy się na przedstawieniu, jakie szczegółowe regulacje i wymagania w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP).

Jest to kontynuacja serii publikacji w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w której to przedstawiliśmy już:

Określenie wymagań związanych z podwykonawstwem

Regulacje dotyczące podwykonawstwa w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają charakter odrębny w stosunku do zamówień klasycznych czy sektorowych. Odrębność ta przejawia się przede wszystkim w uprawnieniu zamawiającego do stawiania szczególnych wymagań w zakresie podwykonawstwa wskazanych w art. 409 PZP oraz do zobowiązania wykonawcy, by wybrał podwykonawcę według określonych procedur, na zasadach opisanych w art. 423 – 430 PZP.

Jednocześnie należy podkreślić, że w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa znajdą też zastosowanie przepisy ogólne dotyczące podwykonawstwa (art. 462–465 PZP), ponieważ ich stosowanie nie zostało wyłączone. W szczególności istotna jest ogólna zasada z art. 462 ust. 1 PZP, stanowiąca że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z treścią art. 409 ust. 1 PZP zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa. Wymagania mogą być określone w innym dokumencie wszczynającym postępowanie. Warto podkreślić, iż jest to uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Jednocześnie wskazany w art. 409 PZP katalog możliwych wymagań ma charakter zamknięty, zatem zamawiający nie może samodzielnie tworzyć dodatkowych wytycznych.

W związku z powyższym zamawiający może wymagać:

  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 1 PZP: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonawca nie wykona samodzielnie, a przez powierzenie podwykonawcom, przy czym wówczas wykonawca będzie zobowiązany podać nazwy podwykonawców oraz przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (wymóg ten nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca będzie zobowiązany do wyboru podwykonawcy w trybie określonym w art. 423-430 PZP, o czym mowa bardziej szczegółowo poniżej) – należy zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do pozostałych zamówień zamawiający może bezwzględnie wymagać podania nazw podwykonawców;
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 2 PZP: niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia;
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP: stosowania obostrzonej i konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców w stosunku do wszystkich jak i niektórych części, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (określonej w art. 423-430 PZP);
  • zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP: nałożenia na wykonawcę obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo, wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy zawartej przez zamawiającego z wykonawcą, który ma zostać przypisany do podwykonawstwa.

W przypadku skorzystania przez zamawiającego z uprawnień, o których mowa w art. 409 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, w konsekwencji zastosowanie znajdzie art. 427 PZP. W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę. Zamawiający może odmówić także w czasie wykonywania umowy. Odmowa następuje w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia.

Jeśli zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP, wykonawcy przysługuje swoboda decyzji co do tego, czy w ogóle zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom i w jakim zakresie. Jeśli jednak się na to zdecyduje, zobowiązany będzie do wyboru podwykonawców po przeprowadzeniu konkurencyjnego postępowania.

W odniesieniu do możliwości przewidzianej w art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, należy odróżnić to uprawnienie od maksymalnego możliwego zakresu podwykonawstwa, z jakiego może skorzystać wykonawca. Omawiany przepis daje zamawiającemu prawo do wymagania skorzystania przez wykonawcę w określonym zakresie z podwykonawstwa. W takim przypadku ograniczona została jednakże swoboda zamawiającego w ustaleniu górnej granicy tego podwykonawstwa. Łączna wymagana górna wartość umów o podwykonawstwo, które wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć, nie może przekroczyć 30% wartości zamówienia udzielonego wykonawcy.

Wymaga się ponadto, aby przedział ten określony został w sposób proporcjonalny do przedmiotu i wartości zamówienia oraz charakteru zaangażowanego sektora przemysłu, obejmującego poziom konkurencji na danym rynku oraz odpowiednie kwalifikacje techniczne bazy przemysłowej (art. 409 ust. 2 pkt 1 PZP). W przypadku zobowiązania wykonawcy do zawarcia umów o podwykonawstwo zastosowanie znajdą art. 423-430 PZP (art. 409 ust. 2 pkt 3 PZP). Ponadto wykonawca będzie zobowiązany wskazać w ofercie część zamówienia, którą powierzy podwykonawcom, w celu spełnienia obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo (art. 409 ust. 2 pkt 5 PZP).

Jednocześnie należy zwrócić uwagę na art. 426 PZP, zgodnie z którym w omawianym przypadku wykonawca może zaproponować w ofercie realizację w ramach podwykonawstwa części wartości umowy, która wykracza poza przedział, o którym mowa w art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, jednak wówczas wskazuje on w ofercie, na żądanie zamawiającego, części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podaje nazwy podwykonawców, jeżeli zostali wybrani.

Podobnie jak zostało to ukształtowane w ogólnych przepisach o podwykonawstwie, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 409 ust. 3 PZP).

Ogłoszenie zamówienia na podwykonawstwo

Zgodnie z art. 423 ust. 1 PZP gdy zamawiający na podstawie art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP zobowiąże wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy, wykonawca ma obowiązek wyłonienia podwykonawców w trybie konkurencyjnym. Należy też uznać, że opisane poniżej zasady będą miały zastosowanie także w przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości, o której mowa w art. 409 ust. 1 pkt 3 PZP.

Wykonawca wszczyna wówczas postępowanie w sprawie wyboru podwykonawców, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na podwykonawstwo, stosując przy tym odpowiednio przepisy ustawy PZP o ogłoszeniu. W ogłoszeniu o zamówieniu musi wskazać:

  • podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji przewidziane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
  • a także wszelkie inne kryteria, które wykonawca zamierza zastosować do wyboru podwykonawców.

Powyższe kryteria muszą mieć charakter obiektywny i niedyskryminujący, powinny być też spójne z podstawami wykluczenia i warunkami udziału w postępowaniu stosowanymi przez zamawiającego. Co więcej wymagane warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji muszą być bezpośrednio związane z przedmiotem umowy o podwykonawstwo i muszą być współmierne do przedmiotu umowy o podwykonawstwo.

Podkreślenia wymaga również, iż zasad powyższych nie stosuje się w przypadku spełnienia co najmniej jednej z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 414 i art. 415 PZP.

Warto także nadmienić, że zgodnie z art. 424 PZP jeżeli wykonawca zobowiązany do zawarcia umowy o podwykonawstwo na powyższych zasadach sam jest zamawiającym publicznym lub sektorowym, do wyboru podwykonawców stosuje przepisy PZP właściwe dla udzielania zamówień. Takie wymaganie stanowi odzwierciedlenie art. 54 dyrektywy 2009/81/WE, zgodnie z którym: „W przypadku gdy wybrani oferenci są instytucjami/podmiotami zamawiającymi, przy przyznawaniu umów o podwykonawstwo muszą przestrzegać postanowień dotyczących głównego zamówienia (…)”.

Art. 428 ust. 1 PZP reguluje zasady szacowania wartości zamówień na podwykonawstwo. Stanowiąc, że przy ustalaniu tej wartości stosuje się odpowiednio zasady ogólne z art. 28-36 PZP. Dodatkowo art. 428 ust. 2 PZP stanowi, że art. 423 i 424 PZP nie znajdą zastosowania, jeżeli wartość umowy o podwykonawstwo jest mniejsza niż progi unijne.

W takim przypadku, zgodnie z art. 428 ust. 3 PZP, wykonawca stosuje zasady określone w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Wytycznych w tym zakresie dostarcza Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179 z 1.8.2006, str. 2).

Umowa ramowa

Wykonawca, któremu udzielono zamówienia w dziedzinach obronności, może spełnić wymagania dotyczące podwykonawstwa także poprzez zawarcie umowy ramowej, na co pozwala art. 425 PZP.

Z uwagi na fakt, że przepisy dotyczące udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie przewidują odmiennej definicji umowy ramowej, należy posłużyć się definicją zawartą w art. 7 pkt 26 PZP. Chodzi więc o umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców. Jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, również przewidywanych ilości. Umowa taka powinna być zawarta przy zastosowaniu odpowiednio art. 423 i 424 PZP.

Jak już wskazano wyżej, zgodnie z art. 426 PZP wykonawca może przewidzieć realizację zamówienia w oparciu o podwykonawstwo także w zakresie przekraczającym maksymalną wartość określoną przez zamawiającego zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP, wskazując w ofercie, na żądanie zamawiającego, części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz nazwy podwykonawców, jeżeli zostali wybrani.

Dla skorzystania z powyższej regulacji zamawiający powinien wówczas zastrzec (w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowania) obowiązek wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom ponad maksymalną wartość wyznaczoną przez zamawiającego zgodnie z art. 409 ust. 1 pkt 4 PZP.

Art. 429 PZP określa dwa przypadki, kiedy wykonawca nie udziela zamówienia o podwykonawstwo. Warto podkreślić, że w art. 429 PZP określono przesłanki, natomiast oprócz wystąpienia choćby jednej z nich niezbędny jest skutek w postaci niespełnienia przez wykonawcę wymogów wynikających z umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – może to odnosić się w szczególności do wymagań dotyczących bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw (art. 407 i 408 PZP).

Zgodnie z powyższym wykonawca nie udziela zamówienia o podwykonawstwo, jeżeli:

  • żaden z podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub
  • żadna z ofert złożonych przez podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu o podwykonawstwo.

Nadmienić należy, że po wystąpieniu powyższych przesłanek wykonawca nie jest zobowiązany do przeprowadzenia kolejnego postępowania w sprawie wyboru podwykonawców, co w praktyce oznacza, że zostaje on zwolniony z obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo w konkurencyjnym postępowaniu, nawet gdyby miało to skutkować niespełnieniem wymagań dotyczących obowiązkowego poziomu podwykonawstwa.

Istotne znaczenie ma także art. 430 PZP, który określa, które podmioty nie są uznawane za podwykonawców (co ma zastosowanie, jeśli zamawiający skorzystał z możliwości określonych w art. 409 ust. 1 pkt 3 lub 4 PZP). Podwykonawcą nie będzie:

  1. podmiot pozostający w stosunku zależności lub dominacji z wykonawcą (w związku z posiadaniem ponad połowy udziałów lub akcji podmiotu pozostającego pod dominującym wpływem, posiadaniem ponad połowy głosów wynikających z udziałów lub akcji tego podmiotu, lub prawem do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego lub nadzorczego tego podmiotu),
  2. grupa podmiotów utworzona w celu uzyskania zamówienia,
  3. podmiot powiązany z grupą, o której mowa w pkt 2, w sposób określony w pkt 1.

W przypadku występowania takich podmiotów wykonawca podaje w ofercie ich wykaz i aktualizuje go po zaistnieniu zmian w stosunkach między podmiotami.

Zawarcie umów z powyższymi podmiotami z jednej strony nie może być uznane za spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa, z drugiej strony umowy te nie są objęte obowiązkiem przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania.

Podstawy wykluczenia podwykonawcy zamówienia

Jak już wskazano wyżej, w oparciu o art. 427 PZP zamawiający, w trakcie postępowania albo w czasie wykonywania umowy w sprawie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę – jednak wyłącznie w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia.

Tym samym art. 427 PZP w sposób dorozumiany uzależnia zawarcie umowy z podwykonawcą od zgody zamawiającego, przy czym niezależnie od regulacji ogólnej z art. 464 ust. 1 PZP, dotyczącej zasad zawierania umów podwykonawczych w zamówieniach na roboty budowlane, w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgoda zamawiającego jest wymagana niezależnie od rodzaju zamówienia.

Zgodnie z art. 427 ust. 2 PZP w przypadku odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zamawiający musi zawiadomić wykonawcę o powodach braku tej zgody, wskazując na warunki udziału w postępowaniu, których proponowany podwykonawca nie spełnia, lub podstawy wykluczenia, które zachodzą wobec tego podwykonawcy.

Co więcej, na podstawie art. 472 ust. 3 PZP, zamawiający ma prawo w trakcie wykonywania zamówienia zobowiązać wykonawcę do zmiany podwykonawcy lub realizacji części zamówienia samodzielnie. Możliwość ta istnieje w przypadku utraty przez podwykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Oznacza to, że uprawnienie zamawiającego aktualizuje się nie tylko w przypadku wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, ale już w przypadku wątpliwości co do wiarygodności podwykonawcy w kontekście wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa.

Zgodnie natomiast z art. 472 ust. 4 PZP jeżeli wykluczenie lub zmiana podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby powoływał się wykonawca, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego wykazał, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to regulacja szczególna w stosunku do art. 122 PZP, ponieważ odnosi się do spełniania warunków zamówienia w stopniu nie mniejszym niż dotychczasowy podwykonawca (a nie ogólnie do spełnienia warunków udziału w postępowaniu).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została wyłączona

Najnowsza nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. (a o której mowa była we wcześniejszych artykułach), transponowała do polskiego systemu prawnego nie tylko Dyrektywę klasyczną, ale też Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, zmieniającą dotychczasowe zasady udzielania zamówień sektorowych w Unii Europejskiej. Niniejszy artykuł omawia zmiany w zakresie zamówień sektorowych, które wprowadzone zostały nowelizacją PZP.

I. Zakres przedmiotowy

Nowelizacja ustawy PZP nie rozszerzyła zakresu przedmiotowego zastosowania przepisów dotyczących zamówień sektorowych, wprowadziła jednak do zamkniętego katalogu działalności określonego w art. 132 ustawy pewne zmiany. W szczególności, przepisy te nie mają już zastosowania do działalności polegającej na poszukiwaniu ropy i gazu. Uzasadnienie tej zmiany znaleźć można w Dyrektywie sektorowej, w której wskazano, iż sektor ten podlega takiej presji konkurencyjnej, że nie jest już potrzebne zapewnianie za pomocą unijnych przepisów dotyczących zamówień dyscypliny w tym zakresie. Zauważyć jednak należy, iż wydobycie ropy i gazu wciąż jest działalnością wymagającą zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w związku z czym w Dyrektywie sektorowej uściślono pojęcie „poszukiwania”, eliminując tym samym mogące powstać wątpliwości. Należy więc uznać, za motywem 25 Dyrektywy sektorowej, że „poszukiwanie” obejmuje czynności podejmowane w celu sprawdzenia, czy w danej strefie znajdują się ropa i gaz, oraz czy nadają się do komercyjnej eksploatacji, podczas gdy „wydobycie” należy uznać za „produkcję” ropy i gazu.

W ramach nowelizacji ustawy zmodyfikowany został także zakres usług pocztowych objętych regulacjami sektorowymi. Obecnie reżimowi przepisów dotyczących zamówień sektorowych podlegają jedynie usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczenia przesyłek pocztowych (art. 132 ust. 1 pkt 7). Ponadto, zgodnie z art. 132 ust. 3, podlegają mu także zamówienia związane z zarządzaniem tymi usługami, a także usługi dotyczące druków bezadresowych.

Nowelizacją PZP dodano art. 132 ust. 1a, który precyzuje pojęcie „dystrybucji” w odniesieniu do energii elektrycznej, gazu, ciepła i wody pitnej, określając ją jako sprzedaż hurtową oraz detaliczną.

Ponadto przed nowelizacją reżim zamówień sektorowych stosowano do działalności związanej z pozyskiwaniem wody pitnej – a obecnie jedynie do projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym.

II. Procedury udzielania zamówień

Nowelizacja ustawy PZP wprowadza dla zamawiających sektorowych szerszą swobodę, jeśli chodzi o wybór trybu, jaki zastosują w danym przypadku. Jak dotąd podstawowymi trybami były przetarg nieograniczony, ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem, a po spełnieniu określonych przesłanek, także negocjacje bez ogłoszenia i zamówienie z wolnej ręki. Katalog ten rozszerzony został przede wszystkim o dialog konkurencyjny (jako tryb podstawowy – zmianę tę należy uznać za naturalną konsekwencję uznania wcześniej przez ustawodawcę negocjacji z ogłoszeniem za tryb podstawowy), a także o nowy tryb wprowadzony nowelizacją, czyli partnerstwo innowacyjne.

Zmodyfikowano terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem – zamiast 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej obecnie obowiązuje 30 dni, a w wyjątkowych przypadkach 15 dni (przy czym wyjątkowe przypadki nie zostały w ustawie doprecyzowane). Analogicznie określono terminy dla dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego, przy czym minimalny termin złożenia ofert w tych dwóch trybach nie został wskazany, ustawodawca jedynie nałożył na zamawiającego wymóg uwzględnienia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Ustawodawca skrócił ponadto do 15 dni minimalny termin składania ofert w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku, gdy informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym. Określono także w art. 135 ust. 5a treść ogłoszenia informacyjnego w sytuacji, gdyby miało ono zawierać zaproszenie do ubiegania się o zamówienie sektorowe, a w ust. 6a tego artykułu – także treść samego zaproszenia.

Po nowelizacji zmieniła się również przesłanka zastosowania trybu z wolnej ręki dla zamówień uzupełniających: mogą być one udzielane jedynie dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych (przed nowelizacją dotyczyły tylko robót budowlanych i dostaw), jeżeli polegają na powtórzeniu podobnych usług i robót budowlanych, były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, są zgodne z jego przedmiotem, zostały ujęte w wartości szacunkowej, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano ich zakres i warunki, na jakich zostaną udzielone. Po nowelizacji nie ma zatem ograniczenia procentowego dla zamówień uzupełniających.

Nowelizacja wprowadziła również istotną zmianę dotyczą okresu zawarcia umowy ramowej. Jak dotąd nie istniało ograniczenie czasu obowiązywania umowy ramowej, jednak w znowelizowanym art. 134 ust. 2b ustawodawca wskazuje, że zamawiający sektorowy może zawrzeć umowę ramową na okres nie dłuższy niż 8 lat. Wydłużenie tego czasu możliwe jest w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych przedmiotem umowy. W preambule Dyrektywy sektorowej wskazana została jako szczególny przypadek uzasadniający wydłużenie okresu zawarcia umowy ramowej sytuacja, w której wykonawcy muszą dysponować sprzętem, którego okres amortyzacji przekracza 8 lat i który musi być dostępny w każdej chwili w całym okresie obowiązywania umowy. Ponadto zamawiający sektorowy będzie mógł zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania także w trybie dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego (wcześniej było to możliwe tylko po wyborze przetargu nieograniczonego, ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem).

Oprócz umowy ramowej, zamawiający sektorowy będzie mógł wykorzystać także inne instrumenty udzielania zamówień, takie jak dynamiczny system zakupów i katalogi elektroniczne. Zgodnie z dodanym ustawą nowelizującą art. 138c ust. 1 pkt 6, zamawiający może wymagać od wykonawcy złożenia ofert w formie katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty albo dopuścić taką możliwość.

Istotne jest także rozszerzenie uprawnienia z art. 136 PZP (udzielanie zamówień podmiotom powiązanym bez zastosowania przepisów ustawy) na wszystkich zamawiających sektorowych (dotychczas mogli z niego korzystać jedynie zamawiający z branży energetycznej i wodno-kanalizacyjnej).

Art. 138c ust. 1 pkt 4 dający zamawiającym sektorowym uprawnienie odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, rozszerzono przedmiotowo o oprogramowanie wykorzystywane w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych, a podmiotowo o państwa, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE. Ponadto to uprawnienie musi być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu (o ile w danym trybie takie ogłoszenie występuje).

Z kolei w art. 138c ust. 1a wprowadzono regulację, zgodnie z którą zamawiający nie może żądać od wykonawców testów lub innych dowodów na określone okoliczności, jeżeli wykonawca wcześniej przedstawił dowody na ich potwierdzenie.

Ponadto wprowadzono dodatkowe uprawnienie dla zamawiających będących operatorem systemu przesyłowego elektroenergetycznego lub systemu połączonego elektroenergetycznego, dla zamówień, których przedmiotem zamówienia są usługi niezbędne do zapewnienia przez tego operatora prawidłowego, bezpiecznego funkcjonowania systemu niezawodności jego pracy i utrzymywania parametrów jakościowych energii elektrycznej, których warunki świadczenia są określone w instrukcji eksploatacji tego systemu (zgodnie z ustawą Prawo energetyczne), zamawiający może wybrać kilka ofert złożonych przez kilku wykonawców jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, lub SIWZ, jeśli w danym trybie ogłoszenia się nie stosuje.

 III. Działalność na rynku konkurencyjnym

Nowelizacja ustawy PZP wprowadziła w art. 138f ust. 2 zmianę przewidującą, że nie tylko organ właściwy, ale także sam zamawiający może, po przeprowadzeniu analizy właściwego rynku, wystąpić do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie, że działa na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony. Wcześniej zamawiający mógł jedynie złożyć wniosek do organu właściwego o podjęcie takich kroków. Wykazanie, iż wykonywana działalność bezpośrednio podlega konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony, powoduje jej wyłączenie z zakresu zastosowania ustawy PZP.

Zmianę wprowadzono także w art. 138f ust. 3. Zgodnie z nowelizacją, analiza rynku w zakresie danej działalności i sporządzenie wniosku zgodnie z wymaganiami określonymi w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 7 stycznia 2005 r. dotyczącej szczegółowych zasad stosowania procedury przewidzianej w art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, należą również do obowiązków zamawiającego, a nie jak wcześniej – wyłącznie organu właściwego. Zrezygnowano również z konieczności uzgadniania wniosku z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.