umowy

Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne została wyłączona

Umowa w sprawie zamówienia publicznego przez wzgląd na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mających do niej zastosowanie co do zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad – zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP, a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Oprócz obowiązku zamawiającego odnośnie przestrzegania przepisów PZP dotyczących kształtowania zapisów SIWZ oraz umowy o zamówienie publiczne, a także konieczności przestrzegania klauzuli z art. 5 Kodeksu cywilnego nakazującej mu czynić ze swojego prawa użytek zgodny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, w PZP istnieje szereg instytucji dających wykonawcy bezpośrednią możliwość wpływu na treść umowy.

Pierwszą z tych instytucji jest dialog techniczny. Zgodnie z art. 31a PZP, zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, a w szczególności może zwrócić się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji niezbędnych do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ a także – co ustawodawca wprost wyraził w treści art. 31a – określenia warunków umowy. Dialog techniczny jest punktem wyjścia dla zamawiającego, który dzięki konsultacjom m.in. z wykonawcami ma możliwość opracowania poprawnej i adekwatnej do swoich potrzeb dokumentacji przetargowej, w tym także wzoru umowy, który z jednej strony zabezpieczy interes zamawiającego, ale jednocześnie nie zwiększy nadmiernie ryzyka po stronie wykonawcy (a ryzyko to przekłada się albo na ograniczenie konkurencji w postępowaniu, albo na wzrost cen).

Jeśli opis przedmiotu zamówienia czy też ustalenie warunków umowy jest szczególnie utrudnione, zamawiający może zastosować również tryby negocjacyjne, tzn. w zależności od spełnienia przesłanek ich zastosowania – procedurę negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia albo dialogu konkurencyjnego. Każda z tych instytucji ma na celu umożliwienie zamawiającemu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego po wcześniejszym przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami – przy tym zamawiający może dokonać uzupełnienia lub zmiany wyłącznie w zakresie, w jakim dana kwestia była przedmiotem negocjacji, zatem wykonawcy powinni bardzo starannie się do takich negocjacji przygotować, przedstawiając swoje wątpliwości czy uwagi na tym etapie.

Kolejną możliwością wpływu na treść umowy przez wykonawcę, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia, jest instytucja wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Na podstawie art. 38 PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z takim wnioskiem, a na zamawiającym spoczywa obowiązek udzielenia odpowiedzi w określonym czasie. Rolą wyjaśnień treści specyfikacji jest doprecyzowanie niejasnych fragmentów oświadczeń zamawiającego w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia i pozostałe postanowienia pozwalały na złożenie rzetelnych i porównywalnych ofert zawierających należyte wyliczenie wszystkich kosztów oraz ryzyk leżących po stronie wykonawcy. W praktyce wykonawca formułując wniosek może jednocześnie zwrócić się do zamawiającego o zmianę określonych zapisów, w tym regulacji umownych. Nierzadko wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do jej zmiany.

Jeśli wykonawca uzna określone zapisy wzoru umowy za sprzeczne z prawem – czy to z ustawą PZP, czy też z Kodeksem cywilnym – może skorzystać ze środków ochrony prawnej, tzn. wnieść do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 182 ust. 2 PZP. Należy zwrócić uwagę, że KIO często uwzględnia takie odwołania, jeśli zamawiający przykładowo określił niewspółmiernie wysokie kary umowne, czy też nieprecyzyjnie opisał zasady odpowiedzialności wykonawcy. Przywołać można m.in. wyrok w sprawach KIO 1626/16; KIO 1632/16; KIO 1636/16, w którym Izba przyjęła, iż „Mimo, że umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie może być nieograniczone. Za rażąco niesprawiedliwe należy uznać obciążenie wykonawcy działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w PFU konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza zasady współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z art. 3531 Kodeksu cywilnego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca decydując się na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku (KIO 2171/16): „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”.

Przykładem może być stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2180/16, zgodnie z którym „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia – a zatem nawet w ramach potencjalnego ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako „zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona w ramach środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 ust. 1 PZPZ – jednak wykonawca winien wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców.

W postępowaniach o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP wykonawca nie ma możliwości złożenia odwołania dotyczącego treści wzoru umowy. Pozostaje mu wówczas do dyspozycji instytucja poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy (art. 181 PZP). W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem i jakakolwiek reakcja na przekazaną informację pozostaje zależna wyłącznie od jego uznania.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Istotna zmiana umowy w zamówieniach publicznych – nowelizacja, orzecznictwo i opinia UZP

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , , , Możliwość komentowania Istotna zmiana umowy w zamówieniach publicznych – nowelizacja, orzecznictwo i opinia UZP została wyłączona

Instytucja niedozwolonej zmiany umowy w prawie zamówień publicznych została już omówiona w artykule opublikowanym na Portalu Zamowienia.org.pl w czerwcu br. Poniżej szczegółowo opisano zagadnienie istotnej zmiany zamówienia publicznego.

W dotychczasowym stanie prawnym zmiana istotnych postanowień umowy była możliwa jedynie wówczas, gdy zamawiający przewidział taką ewentualność w dokumentach zamówienia oraz określił jej warunki. Projekt nowelizacji określa także inne sytuacje, w których możliwa będzie zmiana umowy.

Ustawodawca przewidział w znowelizowanym art. 144 ust. 1 PZP możliwość zmiany umowy w kilku przypadkach. Jedna z przesłanek modyfikacji treści umowy dotyczy zmian, które nie są istotne. Zgodnie z projektowaną treścią art. 144 ust. 1e PZP, zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

  1. zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru tej umowy w pierwotnym brzmieniu,
  2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy, alezachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
    • zmiana wprowadza takie warunki, które spowodowałyby uczestnictwo (realne lub potencjalne) w postępowaniu innych wykonawców lub wybór oferty innej treści,
    • prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie został przewidziany w pierwotnej umowie,
    • zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wykonawcy,
    • zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy nowym, w przypadkach innych niż przewidziane w ustawie.

Powyższe przesłanki przewidziane w projekcie nowelizacji ustawy PZP są zgodne z treścią art. 72 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W punkcie 109 preambuły Dyrektywy wskazano ponadto, że zmiana umowy nie może nastąpić w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, rozumianą na przykład jako zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia, lub jako całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takim przypadku można każdorazowo zakładać potencjalny wpływ na wynik postępowania.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) po raz pierwszy wypowiedział się na temat możliwości wprowadzania zmian w zawartych umowach w sprawie Komisja przeciwko Francji (C-337/98), stwierdzając, iż w świetle prawa wspólnotowego, ze względu na cel zapewnienia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, zmiany w postanowieniach umowy w czasie jej trwania są równoznaczne z udzieleniem nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Doprecyzowanie tego stanowiska TSUE nastąpiło orzeczeniem z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur BmbH przeciwko Republice Austrii), w którym Trybunał podniósł, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną w sytuacji, kiedy wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a także modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Zagadnienie związane z możliwością wprowadzenia zmian do umowy pojawiło się także w orzecznictwie polskich sądów. Sąd Okręgowy w Szczecinie wypowiedział się w temacie oceny charakteru umowy, którego modyfikacja jest jedną z przesłanek uznania zmiany umowy za istotną (projektowany art. 144 ust. 1e lit. a) PZP). Zgodnie z wyrokiem tego sądu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt VII U 848/12, dla prawidłowej oceny charakteru prawnego łączącego strony stosunku prawnego „decydujące znaczenie mają ustalenia faktyczne dotyczące okoliczności zawarcia umowy, jej celu i zamiaru stron. O charakterze umowy decyduje zatem jej treść w zakresie wszystkich elementów zobowiązania. Sama terminologia, jaką posługiwały się strony w spornych umowach, jest bez znaczenia przy interpretowaniu i oznaczaniu faktycznego łączącego ich stosunku prawnego. Nazwa umowy nie przesądza o jej rodzaju. Jeśli bowiem tytuł nie odpowiada istocie umowy, należy badać treść umowy oraz sposób jej faktycznego wykonywania”.

Zbieżne z wyżej przytoczonymi orzeczeniami stanowisko reprezentuje także Urząd Zamówień Publicznych w opinii dotyczącej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT), wskazując, iż „z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone”. Zgodnie z ww. opinią UZP, która powinna mieć nadal zastosowanie w tej kwestii w zmienionym stanie prawnym, ocena istotności zmiany umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, w szczególności zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu czy też potencjalnego wpływu zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. UZP wskazuje również, że dokonując oceny istotności zmiany umowy należy uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad obowiązujących w procesie udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

 

Autor: radca prawny Kamil Iwicki, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl, ISSN 2544-1825

Sejm przyjął zmiany dot. waloryzacji umów o zamówienie publiczne.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Sejm przyjął zmiany dot. waloryzacji umów o zamówienie publiczne. została wyłączona

25 czerwca 2015 r. Sejm przyjął nowelizację przepisów regulujących instytucję waloryzacji umów o zamówienie publicznie – rozwiewając wątpliwości dotyczące zakresu czasowego negocjacji wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, jeśli ulegnie ono zmianie.

Wielokrotnie już na Portalu pisaliśmy o waloryzacji ww. umów, omawiając znowelizowane przepisy, a także wskazując najważniejsze orzeczenia związane z tym zagadnieniem. Zachęcamy do zapoznania się z wcześniejszymi wpisami.

W aktualnym stanie prawnym, gdy dojdzie do zmiany przepisów dotyczących m.in. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, strona umowy może zgłosić wniosek o waloryzację wynagrodzenia. Przepis regulujący tę kwestię brzmi następująco: „(…) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.” (art. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych)

Zmiana była konieczna, ponieważ aktualny zapis wzbudza wątpliwości interpretacyjne. Mogłoby bowiem dojść do sytuacji w której jedna ze stron odmówi negocjacji, ponieważ jej zdaniem można je wszcząć dopiero z terminem wejścia w życie ustawy zmieniającej wysokość minimalnego wynagrodzenia i strony mają możliwość prowadzenia rokowań przez okres kolejnych 30 dni. Natomiast według nowelizacji rozpoczęcie negocjacji ws. wynagrodzenia będzie możliwe już wcześniej, gdy tylko zostaną opublikowane stosowne przepisy.

Zgodnie z ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw, strona będzie mogła złożyć taki wniosek o negocjacje wcześniej, a mianowicie „w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie (…). Zmiana umowy na podstawie ustaleń negocjacyjnych może nastąpić po wejściu w życie przepisów będących przyczyną waloryzacji.”.

Jest to kolejne udogodnienie dla wykonawców i należy pozytywnie ocenić nowelizację przepisów jeszcze przed terminem ustalenia wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę na 2016 r. Zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę partnerzy społeczni (tzw. Komisja Trójstronna) mają czas do 15 lipca, by uzgodnić pomiędzy sobą wysokość tej stawki na kolejny rok. Jeśli jednak im się to nie uda, wówczas rząd – do 15 września – ustala wysokość minimalnego wynagrodzenia w drodze rozporządzenia (tak dzieje się zazwyczaj). Nowa stawka wynagrodzenia zaczyna obowiązywać od 1 stycznia kolejnego roku.

Jak wskazują autorzy projektu ww. nowelizacji (posłowie PO), wprowadzona zmiana ma również związek z oskładkowaniem umów zleceń (na podstawie nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, która zacznie obowiązywać od 1 stycznia 2016 r.).

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Waloryzacja wynagrodzenia w SIWZ i wzorach umowy – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 3

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Waloryzacja wynagrodzenia w SIWZ i wzorach umowy – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 3 została wyłączona

Wyrok KIO 346/15 z dnia 9 marca 2015 r.

Wyrok KIO 413/15 z dnia 16 marca 2015 r.

Ostatni artykuł z cyklu „Przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP”, poświeciliśmy zagadnieniu waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Obowiązek ten został wprowadzony nowelizacją PZP z 2014 r., poprzez dodanie nowego ust. 5 do art. 142 PZP. O instytucji waloryzacji pisaliśmy już na Portalu w artykule: „Waloryzacja wynagrodzenia w umowach długoterminowych”.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 PZP umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji gdy dojdzie do zmiany:

1)   stawki podatku VAT,

2)   wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,

3)   zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na te ubezpieczenia.

Choć samo wprowadzenie przepisu jest bardzo pozytywnie oceniane, w szczególności z uwagi na polepszenie sytuacji wykonawcy, to okazuje się, że w praktyce strony postępowania mają problem z jego właściwą interpretacją. Jak wynika z przytoczonego w dalszej części artykułu orzecznictwa – zamawiającym bardzo trudno jest tak sformułować zapisy SIWZ bądź wzory umów, aby jasno określić mechanizmy waloryzacji w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w ww. przepisie.

W pierwszym z omawianych wyroków (KIO 346/15 z dnia 9 marca 2015 r.), Izba podała w uzasadnieniu, że „Sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego jest rozumienie określenia „odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia”. W ocenie odwołującego wyrażenie „odpowiednie” należy rozumieć jako „równe”, „odpowiadające” zmianom wprowadzonym przez właściwe regulacje prawne. Z kolei zamawiający twierdzi, iż z przepisu nie wynika, by wprowadzane zmiany wynagrodzenia wykonawcy były równe wysokościom zmian wskazanych stawek.” W sporze tym KIO przyznała rację odwołującemu, wyjaśniając przy tym, że „wymienione w art. 142 ust. 5 p.z.p. stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.”

KIO podkreśliła, że „odpowiednia zmiana” ww. warunków umowy oznacza zmianę „adekwatną”, „wynikającą wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zostanie zmienione wynagrodzenie nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.”

Obowiązek waloryzacji umów aktualizuje się wówczas, gdy zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 PZP będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. W tym kontekście, w przedmiotowym postępowaniu, KIO nie przychyliła się do argumentacji odwołującego i nie uznała żądania „(…) nakazania zamawiającemu dokonywania zmian umowy we wskazanym wyżej zakresie jedynie na podstawie oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa powyżej.”

Jak zatem powinno wykazać się zmianę warunków? W SIWZ zamawiający podał, że gdy dojdzie do zmiany m.in. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę „Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, przedkładając odpowiednie dokumenty potwierdzające zasadność złożenia takiego wniosku. Wykonawca winien wykazać ponad wszelką wątpliwość, ze zaistniała zmiana ma bezpośredni wpływ na koszty wykonania zamówienia oraz określić stopień, w jakim wpłynie ona na wysokość wynagrodzenia.” KIO rozwiewając wszelkie wątpliwości orzekła, że „Wprowadzenie zapisu o waloryzacji wynagrodzenia jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do bezpodstawnego podnoszenia wynagrodzenia wykonawcy.”

Poza tym, w sentencji omawianego wyroku, KIO zobowiązała zamawiającego do wykreślenia z wzoru umowy zawartej w SIWZ postanowienia o następującej treści: „W przypadku uznania przez Zamawiającego zasadności wprowadzenia zmian do umowy, Strony zobowiązują się pokryć nadwyżkę wynagrodzenia w równym stopniu (po 50 % udokumentowanej zmiany wysokości wynagrodzenia).” Jak argumentował odwołujący, nie ma w PZP żadnych podstaw prawnych dla takiego zapisu w SIWZ.

W odniesieniu do tej kwestii, w innym postępowaniu, zakończonym wyrokiem KIO 413/15 z dnia 16 marca 2015 r., Izba orzekła, że obciążenie kosztami zmian legislacyjnych spoczywa na zamawiającym. Zdaniem KIO taka była wola ustawodawcy przy wprowadzaniu art. 142 ust. 5 PZP. „W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na strony umowy mogących pojawić się w toku jej wykonywania dodatkowych kosztów związanych z zaistnieniem jednej z objętych dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji świadczyć mogły o niezrozumieniu jego ratio legis.”

W omawianym wyroku KIO nakazała Zamawiającemu „wprowadzenie do treści wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień o zasadach wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Celowo nie podano dokładnej treści tych postanowień, ponieważ, jak wskazano w uzasadnieniu orzeczenia zamawiający ma prawo samodzielnie określać treść i poziom szczegółowości ww. zasad. Dodatkowo Izba podkreśliła, że „Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nie toczyły sporów w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady.”

Również i w tym orzeczeniu Izba zajęła podobne stanowisko dotyczące wykazania zmian warunków wynagradzania:  „Co istotne, art. 142 ust. 5 in fine Pzp zawiera zastrzeżenie, że przewidziane w umowie zasady znajdą zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wypunktowane w nim zdarzenia będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zdaniem Izby, opierając się na tym fragmencie przepisu, należy twierdzić o istnieniu spoczywającego na wykonawcy obowiązku wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. Skoro bowiem regulacja ta uprzywilejowuje wykonawcę, to na nim spoczywa ciężar wykazania dopuszczalności skorzystania z jej dobrodziejstwa.”

KIO nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym podjęcia przez strony negocjacji, jeśli dojdzie do np. zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający uznał bowiem, że skoro w art. 4 ustawy nowelizującej PZP (ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r.) zawarto procedurę negocjacji w odniesieniu do umów na okres powyżej 12 miesięcy, zawartych przed dniem wejścia w życie zmian (tj. od dnia 19 października 2014 r.) analogicznie można również stosować ten tryb do umów zawieranych od końca października 2014 r. KIO przychyliła się do argumentacji Odwołującego który podał, że: „umowę zawieraną po dniu 19 października 2014 r. powinien cechować pewien automatyzm rozumiany w ten sposób, że o ile zaistnieje jedna z okoliczności z art. 142 ust. 5 pkt 1-3 PZP, to uruchomiona zostanie przewidziana w kontrakcie procedura waloryzacji wynagrodzenia, która przebieg będzie wg określonych w niej zasad.” Izba przestrzegła jednocześnie, że „W opisanym mechanizmie nie należy natomiast upatrywać uprawnienia do żądania przez wykonawcę automatycznego podwyższenia należnego wynagrodzenia, ponieważ – jak wspomniano – będzie to zależało od wykazania przez niego wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia.”

Co ciekawe Izba pozytywnie oceniła inny mechanizm wprowadzony przez Zamawiającego w SIWZ, na gruncie art. 142 ust. 5 PZP, odnoszący się do zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Zamawiający określił, że „w razie zmiany obowiązującej stawki podatku wynagrodzenie umowne netto nie ulegnie zmianie, a jedynie zostanie do niego doliczony podatek w zmienionej wysokości.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czas trwania umowy w zamówieniach publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Czas trwania umowy w zamówieniach publicznych została wyłączona

W zamówieniach publicznych obowiązuje zasada zawierania umów na czas oznaczony, która wynika wprost z treści art. 142 PZP. Zamawiający może zawrzeć umowę na dowolny okres, byle by był on określony.

PZP nie ogranicza sposobu określenia terminu realizacji umowy – może być on wskazany za pomocą ilości dni / miesięcy lub lat, konkretnej daty, ale też przyszłego zdarzenia o charakterze pewnym. Termin ten musi być wskazany precyzyjnie już na etapie wszczęcia postępowania (w ogłoszeniu i w SIWZ), aby umożliwić wykonawcom złożenie porównywalnych ofert. Warto jednocześnie zwrócić uwagę, że termin realizacji zamówienia (a co za tym idzie, czas trwania umowy) może stanowić także kryterium oceny ofert, wówczas wykonawcy składając ofertę będą mieli pewność co do czasu trwania umowy, jeśli ich oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

Zgodnie z wyrokiem KIO 2408/12: Z postanowień art. 142 i 143 Prawa zamówień publicznych wynika, że do essentialia negoti umowy o zamówienie publiczne należy określenie terminu realizacji zamówienia. Art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 ustawy wskazują, że termin wykonania zamówienia jest obligatoryjnym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu publicznym jak i SIWZ. Określenie tego terminu ma bezpośrednie przełożenie na kalkulację ceny oferty, ma zatem wpływ na porównywalność złożonych ofert. Termin może być także elementem konkurencyjnym pomiędzy wykonawcami, w sytuacji, gdy stanowi kryterium oceny ofert. Termin wykonania zamówienia ma zatem istotne znaczenie dla sporządzenia oferty, musi być zatem określony w sposób pozwalający wykonawcom określić minimalny i maksymalny czasookres trwania przyszłej umowy w normalnym toku jej realizacji.

Szczególna regulacja dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych, dla których co do zasady umowa nie może trwać dłużej niż 4 lata, chyba że zachodzi jedna z poniższych przesłanek:

  1. wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego,
  2. jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego,
  3. jest to uzasadnione zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.

W PZP brak definicji świadczeń okresowych i świadczeń ciągłych, stąd niezbędne jest odniesienie się do regulacji Kodeksu cywilnego:

  • świadczenia okresowe: ich cechą jest cykliczna powtarzalność, w określonych odstępach czasu – przy czym każde z tych świadczeń jest odrębne, samoistne; jako przykład można podać umowę na cykliczne dostawy, np. materiałów biurowych czy też umowę na sprzątanie obiektów,
  • świadczenia ciągłe: to stałe zachowanie wykonawcy, bez możliwości wyróżnienia samodzielnych, odrębnych czynności; typowym przykładem tego typu umów są umowy na dostawę mediów czy też umowy prowadzenia rachunku bankowego.

Zgodnie z opinią Departamentu Prawnego UZP z dnia 3 lutego 2009 r.:

  • Świadczenie uważane jest za jednorazowe, jeżeli jego treść i rozmiar są oznaczone wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania się dłużnika, do którego jest on obowiązany, bez odwoływania się do czynnika czasu. (…) Jeżeli świadczenie jednorazowe jest podzielne może być spełniane częściami np. cena kupna może być rozłożona na raty, dostawa towaru może być umówiona w mniejszych partiach i w oznaczonych odstępach czasu itp. Są to tzw. umowy o świadczenia sukcesywne (rozłożone na raty), które razem wzięte składają się na całe świadczenie jednorazowe.
  • W przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas. Świadczenie ciągłe polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego. Z istoty rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez pewien czas. Świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo partie świadczenia. (…) Dla uznania świadczenia za ciągłe wystarcza, jeżeli składa się ono z pewnych następujących po sobie zachowań dłużnika, które – mimo że oddzielone od siebie w czasie – tworzą razem funkcjonalną całość.
  • W przeciwieństwie do rat – świadczenie okresowe jest samodzielnym świadczeniem, a nie częścią jednego większego świadczenia, którego wielkość została oznaczona bez udziału czynnika czasu.

Przedmiot umowy na roboty budowlane dotyczy świadczenia jednorazowego, co oznacza, że umowa może być zawarta na okres dłuższy niż czteroletni, jeśli taki jest czas trwania realizacji inwestycji.

Co do zasady, w przypadku zamiaru zawarcia umowy na świadczenia okresowe lub ciągłe na czas dłuższy niż 4 lat, gdy wartość przedmiotu zamówienia przekracza tzw. progi unijne, Zamawiający zobowiązany jest zawiadomić o tym fakcie Prezesa UZP, chyba że dotyczy to umowy:

  1. kredytu (zgodnie z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego) i pożyczki (art. 720 Kodeksu cywilnego);
  2. rachunku bankowego (art. 725 Kodeksu cywilnego), jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat;
  3. ubezpieczenia (zgodnie z art. 805 § 1 Kodeksu cywilnego oraz z ustawą z dnia 22 maja 2003 r, o działalności ubezpieczeniowej), jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat;
  4. o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (zgodnie z ustawą z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym).

W przypadku, gdy w wyniku postępowania ma być zawarta umowa długoterminowa, na czas dłuższy niż 12 miesięcy, ustawodawca przewidział w określonych sytuacjach obowiązek waloryzacji wynagrodzenia, o którym pisaliśmy już na Portalu, w artykule Waloryzacja wynagrodzenia w umowach długoterminowych.

Ustawa PZP określa szczególne sytuacje, w których zamawiający może zawrzeć umowę na czas nieoznaczony (art. 143 PZP) – dotyczą one następujących przedmiotów zamówienia:

  1. dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci;
  2. dostawy gazu z sieci gazowej;
  3. dostawy ciepła z sieci ciepłowniczej;
  4. dostawy licencji na oprogramowanie komputerowe.
  5. usług przesyłowych lub dystrybucyjnych energii elektrycznej lub gazu ziemnego.

W niektórych instytucjach nadal funkcjonują umowy zawarte na czas nieoznaczony, zawarte przed rokiem 1997 r. (w którym to nowelizacją ustawy o zamówieniach publicznych wprowadzono obowiązek zawierania umów na czas określony). Nie ma konieczności wypowiadania takich umów, pozostają one w mocy, jednak zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zamówieniach publicznych:

Umowy w sprawach zamówień publicznych zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy pozostają w mocy, z tym że rozszerzenie ich zakresu przedmiotowego lub zmiana stron umowy nie są możliwe.

Powyższe oznacza jednak, że gdyby konieczne było wprowadzenie takiej zmiany do obowiązującej umowy, zamawiający musi zawrzeć ją na nowo, już przy uwzględnieniu obowiązujących wymogów dotyczących czasu trwania umowy zgodnie z PZP.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych – kwestie podatku VAT

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych – kwestie podatku VAT została wyłączona

Z dniem 1 lipca 2015 r. zacznie obowiązywać kolejna zmiana PZP, wprowadzona ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.65).

Po zmianie art. 91 ust. 3a PZP otrzyma brzmienie:

„Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.”

W stosunku do dotychczasowego brzmienia:

  • po pierwsze usunięto ograniczenie dotyczące powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku VAT tylko w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
  • po drugie – nałożono stosowne obowiązki informacyjne na wykonawcę.

Ponadto w art. 93 dodano ust. 1c w brzmieniu:

„W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.”

Omawiana ustawa z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych zawiera także przepisy przejściowe, zgodnie z którymi w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie zmiany, zamawiający zobowiązany będzie wezwać wykonawców do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta informacja nie wynika z treści oferty, oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT, wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku. Następnie zamawiający zobowiązany będzie do poprawienia ofert w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek VAT w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku VAT. Ponadto zamawiający zobowiązany będzie do oceny ofert z uwzględnieniem zmienionego art. 91 ust. 3a PZP.

Natomiast w odniesieniu do umów o zamówienie publiczne zawartych przed dniem wejścia w życie zmiany, zamawiający uprawniony jest do wystąpienia do wykonawcy o zmianę umowy poprzez obniżenie wynagrodzenia o kwotę podatku VAT, który zobowiązany jest rozliczyć zamiast wykonawcy. W przypadku gdy wykonawca nie zgodzi się na taką zmianę, zamawiający może od umowy odstąpić.

 

Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu, głównym celem omawianej ustawy jest:

  • pełniejsze dostosowanie przepisów o podatku VAT do prawa unijnego,
  • zapewnienie większej skuteczności poboru VAT oraz zapobieganie wyłudzeniom zwrotu tego podatku w obrocie niektórymi towarami.

Zmiana ustawy PZP spowodowana jest w szczególności wprowadzeniem tzw. mechanizmu odwróconego obciążenia. Mechanizm ten zakłada przeniesienie obowiązku rozliczenia podatku VAT na nabywcę i dotyczy tylko zamkniętego katalogu transakcji.

Zmieniony art. 91 ust. 3a PZP, w sytuacji gdyby na skutek takiego mechanizmu odwróconego obciążenia w przypadku dostaw niektórych towarów obowiązek podatkowy powstał po stronie zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku VAT, spowoduje, że zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek VAT, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Jak napisano w uzasadnieniu do ustawy: „Oznacza to, że sama wartość kontraktu nie uwzględnia podatku VAT, jednakże w dalszym ciągu sama transakcja podlega opodatkowaniu, zmiana sposobu rozliczeń nie powoduje zmniejszenia kwoty środków koniecznych do zaangażowania przez nabywcę”. Zmiana PZP z jednej strony chroni zatem zamawiającego przed zaciąganiem nadmiernych zobowiązań pieniężnych, a z drugiej – zapewnia równe traktowanie wykonawców.

Znowelizowany art. 91 ust. 3a PZP będzie miał zastosowanie w następujących sytuacjach:

  • wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów (tak jak to jest obecnie),
  • wystąpienia mechanizmu odwróconego obciążenia,
  • importu usług lub importu towarów, z którymi wiąże się analogiczny obowiązek doliczenia przez zamawiającego przy porównywaniu cen ofertowych podatku VAT.

Po stronie wykonawcy będzie leżał obowiązek poinformowania zamawiającego o wystąpieniu którejkolwiek z powyższych sytuacji. W przypadku braku takiej informacji lub też udzielenia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym, należy założyć możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodnej z ustawą PZP. Orzecznictwo przyniesie zapewne odpowiedź, czy zamawiający zobowiązany będzie w razie braku takiej informacji do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Prawo opcji, jako narzędzie do zawarcia elastycznej umowy

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , Możliwość komentowania Prawo opcji, jako narzędzie do zawarcia elastycznej umowy została wyłączona

Prawo opcji to narzędzie umożliwiające w dużym stopniu zapewnienie elastyczności umów.

Brak jednak precyzyjnego uregulowania tej instytucji w ustawie Prawo zamówień publicznych. PZP zawiera tylko jeden przepis dotyczący prawa opcji – art. 34 ust. 5, zgodnie z którym: „Jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji„.

Jak zatem stosować tę bardzo przydatną instytucję w praktyce?

  1. Przede wszystkim zamawiający musi oszacować, jaki poziom zamówienia będzie realizowany na pewno, a jaki jedynie w określonych sytuacjach. Ten minimalny, pewny poziom zamówienia jest niezbędny dla wykonawców, aby mogli w sposób należyty oszacować cenę ofertową, wiedząc z jakimi przychodami może się liczyć na pewno, a jakie są tylko potencjalne (takie stanowisko potwierdzone jest w licznym orzecznictwie KIO).

W praktyce najczęściej następuje to poprzez określenie możliwości zwiększenia określonej, pewnej części zamówienia, o wskazaną wartość procentową lub ilościową. Zakres prawa opcji nie musi być jednak tożsamy z częścią, która zostanie na pewno zrealizowana – przykładem może być opcja wykupu w leasingu.

  1. W dokumentacji przetargowej (w ogłoszeniu, w SIWZ i we wzorze umowy) należy precyzyjnie opisać zarówno część zamówienia, która będzie zrealizowana na pewno, jak i tę objętą prawem opcji.

Stosownie do art. 29 ust. 1 PZP „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”, a zatem warunki skorzystania z prawa opcji muszą być w taki jednoznaczny i wyczerpujący sposób opisane, i nie mogą one skutkować realizacją przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla danego postępowania.

Jeżeli zamawiający zastosuje prawo opcji i wykroczy poza określenie wielkości lub zakresu zamówienia wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, umowa podlegać będzie w tej części unieważnieniu, zgodnie z art. 140 ust. 3 PZP.

  1. Prawo opcji jest uprawnieniem a nie obowiązkiem zamawiającego. Dla skorzystania z tego uprawnienia wystarczające jest pisemne oświadczenie woli zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Nie stanowi to ani zmiany umowy, ani zawarcia dodatkowego kontraktu.

Jednocześnie zamawiający jest zobowiązany, a nie tylko ma prawo, do spełnienia świadczenia w zakresie minimalnym określonym w dokumentacji przetargowej jako pewne.

  1. Prawo opcji przynosi podobny skutek jak zamówienia uzupełniające – tym się jednak różni, że instytucja zamówienia uzupełniającego wymaga przeprowadzenia nowej procedury
    o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki i zawarcia odrębnej umowy, natomiast z prawa opcji korzysta się na podstawie zapisów tej samej umowy zawartej w wyniku postępowania
    o udzielenie zamówienia, bez konieczności zawierania nowego kontraktu.

Zamówienia uzupełniające polegają ponadto na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, a zakres prawa opcji nie musi być tożsamy z zakresem części „pewnej” zamówienia.

Nie ma jednak przeciwwskazań, aby w jednym postępowaniu przewidzieć obie te instytucje.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy