W dniu 1 stycznia 2019 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 28 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2538), ustalające ceny energii elektrycznej na poziomie nie wyższym, niż obowiązujący w dniu 30 czerwca 2018 r. W odniesieniu do zamówień publicznych szczególnie istotne znaczenie ma art. 6 ust. w/w ustawy, zgodnie z którym przedsiębiorstwo energetyczne wykonujące działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną, które po dniu 30 czerwca 2018 r. zawarło umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy kompleksowe:

• z ceną lub stawką opłaty wyższą od ceny lub stawki opłaty wynikającej z ostatnio obowiązującej umowy, albo
• po raz pierwszy z odbiorcą końcowym, z ceną lub stawką opłaty wyższą niż cena lub stawka opłaty wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej,

jest obowiązane do zmiany warunków tej umowy nie później niż do dnia 1 kwietnia 2019 r., ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2019 r., poprzez zmianę ceny energii elektrycznej na cenę nie wyższą niż wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej, stosowanym w dniu 30 czerwca 2018 r. (uwzględniając zmniejszenie stawki podatku akcyzowego na energię elektryczną).

Treść art. 6 ust. 1 w/w ustawy wskazuje, że intencją ustawodawcy było objęcie nią wszystkich umów sprzedaży energii elektrycznej lub umów kompleksowych zawartych po dniu 30 czerwca 2018 r., także tych zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.

Zmiana umowy o zamówienie publiczne nie może zostać dokonana jednostronnie, wymaga zgody zamawiającego (klienta) i musi być zgodna z regulacją art. 144 PZP. Na temat możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne w tym zakresie wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Możliwość zmiany umowy na sprzedaż energii elektrycznej lub umowy kompleksowej w świetle ustawy – Prawo zamówień publicznych”, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/mozliwosc-zmiany-umowy-na-sprzedaz-energii-elektrycznej-lub-umowy-kompleksowej-w-swietle-ustawy-prawo-zamowien-publicznych.

UZP zwrócił uwagę w szczególności na art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, zgodnie z którym istnieje możliwość aneksowania umowy w sytuacji, gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Zamawiający musi jednocześnie uwzględnić, że zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej (art. 144 ust. 1b ustawy Pzp).

UZP poddał w szczególności analizie spełnienie przesłanki niemożności przewidzenia przez zamawiającego, działającego z należytą starannością na etapie postępowania, okoliczności rodzącej konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zwrócił uwagę, iż poselski projekt omawianej ustawy wpłynął do Sejmu 21 grudnia 2018 r., a ustawa nowelizująca została ogłoszona w Dzienniku Ustaw dnia 31 grudnia 2018 r. „Przed tym dniem zamawiający nie posiadali oficjalnej i pewnej informacji co do przepisów mających obowiązywać od początku roku 2019 w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający przeprowadzający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup energii elektrycznej nie mieli możliwości na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidzenia odgórnej zmiany taryf cen energii związanej z wejściem w życie ww. ustawy”. Zdaniem UZP wprowadzenie omawianych przepisów należy zaliczyć do sytuacji nagłych, nadzwyczajnych i niezależnych od woli zamawiającego, których nawet przy zachowaniu należytej staranności nie mógł on przewidzieć na etapie postępowania. Ponadto UZP podkreślił, że nieprzewidziane okoliczności muszą wywoływać konieczność zmiany umowy w określonym zakresie w taki sposób, iż strony umowy nie mają dowolności w podejmowaniu decyzji o jej wprowadzeniu, a taki charakter mają przepisy ustawy o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw, nakazujące modyfikację warunków umów. W świetle tego zdaniem UZP, strony mają uprawnienie do zmiany umów o zamówienie publiczne dotyczących sprzedaży energii elektrycznej lub umów kompleksowych zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP.

Na marginesie należy zwrócić uwagę, że w omawianym przypadku może zaistnieć podstawa aneksowania umowy o zamówienie publiczne zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP, jeśli w umowie zostały przewidziane jednoznaczne postanowienia umowne, które określają zakres zmiany, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, o ile zostały one przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Powyższe ustalenia dotyczą umów o zamówienie publiczne zawartych we wszystkich trybach udzielenia zamówienia, z wyłączeniem zamówienia z wolnej ręki. Z uwagi na brak stosownej regulacji w przepisach PZP dotyczącej możliwości zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, zastosowanie będzie miał art. 139 ust. 1 PZP, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy KC, w szczególności zasadę swobody umów, obejmującą także kompetencję przyznaną stronom umowy do zmiany tej umowy stosownie do woli stron. Jak jednak stwierdził Urząd Zamówień publicznych w opinii „Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publicznego/dopuszczalnosc-zmiany-umowy-zawartej-po-przeprowadzeniu-postepowania-w-trybie-zamowienia-z-wolnej-reki), w odniesieniu do umów zawartych w następstwie postępowania prowadzonego trybie z wolnej ręki, możliwość ich zmiany każdorazowo należy oceniać z uwzględnieniem przepisu art. 67 ust. 1 PZP, tzn. czy po zmianie aktualne będzie spełnienie przesłanki zastosowania tego trybu.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.