UZP

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie (art. 36aa PZP)

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie (art. 36aa PZP) została wyłączona

Nowelizacja ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadziła nowe zapisy dotyczące podziału zamówienia na części. Jest to kolejna regulacja, która skutkuje licznymi wątpliwościami dotyczącymi jej stosowania w praktyce, a także różnicami w podejściu Urzędu Zamówień Publicznych, KIO i komentatorów.

  1. Podstawowe pytanie dotyczy tego, czy zamawiający jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części, czy też ma w tym zakresie pełną swobodę.

Wprawdzie w art. 36aa ust. 1 PZP ustawodawca wskazał, że zamawiający może (a nie musi) podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części, jednak w świetle Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz treści znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP Urząd Zamówień Publicznych przyjął interpretację, że swoboda zamawiającego w tym zakresie jest ograniczona. W odpowiedzi na jedno z pytań dotyczących tego podziału (Czy zamawiający, który dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, narusza przepisy ustawy Pzp?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl) UZP wskazał, że „prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy”. Jednocześnie UZP podkreślił, że wprawdzie zamawiający podejmuje decyzję o podziale w zależności od swoich potrzeb, jednak musi kierować się także zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zatem zdaniem UZP brak podziału zamówienia na części, jeśli będzie skutkował brakiem możliwości ubiegania się mniejszych podmiotów o zamówienia, stanowi naruszenie ustawy PZP.

Uzasadnieniem dla powyższego jest analiza w szczególności regulacji unijnych. Jednym z głównych celów wprowadzenia nowych Dyrektyw w obszarze zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Stąd zarówno w preambule (motyw 78), jak i w art. 46 ust. 1 Dyrektywy klasycznej znajdują się zapisy zobowiązujące zamawiającego do uzasadnienia powodów podjęcia decyzji o niedokonaniu podziału zamówienia na części i zamieszczenia tego uzasadnienia w dokumentach dotyczących zamówienia. Takie możliwe przyczyny wskazane zostały w motywie 78, a są nimi: ryzyko ograniczenia konkurencji, nadmierne trudności techniczne, nadmierne koszty wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Odpowiada temu wspomniany wyżej art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, zgodnie z którym w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest podać powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Urząd Zamówień Publicznych również podjął próbę określenia (w odpowiedzi na pytanie Jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części? Czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl), jakie przykładowe przesłanki nie uzasadniają braku podziału zamówienia na części. Wskazał przede wszystkim, że zamawiający nie może powoływać się w tym zakresie wyłącznie na korzyści organizacyjne, tzn. łatwiejsze przeprowadzenie postępowania z jedną częścią. Wystarczającą przesłanką braku podziału zamówienia na części nie będą również niewielkie trudności, niewielkie koszty, nieznaczne problemy ze skoordynowaniem działań wykonawców, a w szczególności wygoda zamawiającego.

Stanowisko UZP podzielone zostało w kilku wyrokach KIO, m.in. w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2346/16, gdzie Izba odwołując się do powyższych opinii stwierdziła, iż „Na powyższej podstawie uznać należy, że choć ustawodawca nie wprowadził nakazu podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni traktować podział zamówienia na części”. KIO zwróciła też uwagę, że uzasadnienie zamawiającego jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych konkretnych danych. Podobnie w wyroku z dnia 8 listopada 2016 r., KIO 2018/16, Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 36aa PZP: „Argument Zamawiającego o chęci osiągnięcia efektu skali i w jej efekcie korzystniejszej ceny należy uznać za chybiony, wobec potwierdzenia przez Odwołującego dowodami z rozprawy, że tak pierwotnie, jak i po zmianie z 4 listopada 2016 r., w kontekście poprzedniego zarzutu, tylko jeden podmiot byłby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu, co nie prowadziłoby w żadnym wypadku do uzyskania dogodnych warunków finansowych wbrew oczekiwaniom Zamawiającego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że w innym kierunku idą najnowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, uznając autonomiczność decyzji zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 r., KIO 579/17, Izba stwierdziła, iż „Przepis art. 36aa ust. 1 ustawy ma charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego. (…) Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny”. Podobnie w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 164/17, podkreślono, że ustawa PZP nie nakłada na zamawiającego obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając w jego decyzji, czy zamówienie podzielić na części, a jeśli tak, to w jaki sposób tego podziału dokonać, co potwierdza literalne brzmienie art. 36aa ust. 1 PZP.W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r., KIO 101/17, który dotyczył postępowania na kompleksowe wyposażenie budynku, Izba podzielając powyższe stanowiska odniosła się do tego konkretnego przedmiotu zamówienia wskazując, że „konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z kredytowaniem tak dużego zamówienia może decydować o tym, czy wykonawcy zdecydują się złożyć oferty w tym postępowaniu. Jest to jednak kwestia wtórna wobec zasadniczej okoliczności istnienia uzasadnionej potrzeby udzielenia zamówienia na całość dostaw. (…) W niniejszej sprawie, zarówno cel zamówienia, jakim jest kompleksowe wyposażenie nowego budynku, jak i kwestia związana z jego finansowaniem, powoduje, iż Zamawiający nie może podzielić zamówienia na części”.

Również w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2373/16, dotyczącym postępowania na wdrożenie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego wraz z pozyskaniem danych do świadczenia e-usług oraz dostawą niezbędnego sprzętu komputerowego i szkoleniami użytkowników, Izba uznała za prawidłowe uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego – zamawiający wskazał m.in., że podział zamówienia na części spowoduje rozmycie się odpowiedzialności za cały zintegrowany system informatyczny, a także może skutkować trudnościami technicznymi w konfiguracji dostarczonego sprzętu. Mimo iż odwołujący w przedmiotowej sprawie przywoływał wskazane już wyżej zapisy Dyrektywy klasycznej, jednak „Odnośnie wykładni przepisu krajowego Izba uznała, iż nie nakłada on bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez Zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki obowiązek wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy (…). Mając na uwadze, iż stanowiący podstawę dla tego obowiązku przepis art. 36aa ust. 1 Ustawy nie określa w jakich przypadkach Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli Zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zakres zamówienia uzasadniał udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, który przyjmie na siebie odpowiedzialność za ryzyko niepowodzenia projektu, a dokonanie podziału zamówienia na części mogłoby to ryzyko przenieść na Zamawiającego i w konsekwencji uczynić niemożliwym osiągnięcie celu zamówienia publicznego”.

  1. Drugie zagadnienie praktyczne dotyczy tego, jak w świetle nowych regulacji prawidłowo dokonać podziału na części

W przypadku, gdy zamawiający zdecyduje się na podział zamówienia na części, w pierwszym rzędzie musi poinformować o tym wykonawców, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia – w dokumencie wszczynającym postępowanie (zgodnie z art. 36aa ust. 2). Zamawiający w tym momencie określa także, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części zamówienia.

Z motywu 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej wynika, że podział może następować:

  • na zasadzie ilościowej – tak by wielkość części zamówienia odpowiadała możliwościom małych i średnich przedsiębiorstw,
  • na zasadzie jakościowej – uwzględnieniu podlega udział przedsiębiorstw z konkretnych branż lub specjalizacji,
  • według różnych, kolejnych etapów realizacji zamówienia.

Nowością wprowadzoną nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. jest możliwość określenia przez zamawiającego maksymalnej liczby części zamówienia, które może uzyskać jeden wykonawca (art. 36aa ust. 3 i 4 PZP), przy czym zamawiający określa wówczas obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia (art. 36aa ust. 5 PZP). Z regulacji tych wynika szeroki zakres swobody dla zamawiającego, jedynym wymogiem jest obiektywność tych kryteriów oraz nienaruszanie zasad udzielania zamówień (w szczególności zasady równego traktowania wykonawców).

Aby te kryteria lub zasady były skuteczne i nie powodowały negatywnego wpływu na wydatkowanie środków, muszą być określone bardzo precyzyjnie, zamawiający musi umieć w znacznym stopniu przewidzieć możliwe scenariusze (w tym np. konieczność unieważnienia postępowania dla wybranych części, przekroczenie kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, dokonywanie poprawek w ofertach zgodnie z art. 87 ust. 2 PZP), co może stanowić praktyczne utrudnienie dla efektywnego korzystania z art. 36aa ust. 3-5 PZP przez zamawiających.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przy realizacji usług lub robót budowlanych – art. 29 ust. 3a PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę przy realizacji usług lub robót budowlanych – art. 29 ust. 3a PZP została wyłączona

Od dnia wejścia w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. obowiązuje nowy art. 29 ust. 3a PZP, który zobowiązuje zamawiającego, w postępowaniach na usługi lub roboty budowlane, do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wymóg ten dotyczy zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy, a aktualizuje się w sytuacji, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

W stosunku do poprzedniej regulacji, uprawnienie zamawiającego zostało zastąpione obowiązkiem, co rodzi liczne konsekwencje i wątpliwości dotyczące właściwego stosowania przepisów.

  1. Wyodrębnienie czynności, których wykonywanie będzie wykonywaniem pracy

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia musi wyodrębnić te czynności, których wykonywanie będzie świadczeniem pracy. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP i w świetle opinii Prezesa UZP dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp uwzględniającej wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r., opublikowanej na stronie internetowej Urzędu (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.), zamawiający zobligowany jest nie tylko do zbadania, czy może wystąpić stosunek pracy przy realizacji danego przedmiotu zamówienia, ale do wyspecyfikowania wszystkich czynności polegających na świadczeniu pracy – UZP wskazał wręcz, iż naruszeniem ustawy będzie wskazanie tylko głównych czynności, przy pominięciu innych mających znaczenie drugorzędne.

Niezgodne z ustawą będą również zapisy ogólne, takie jak: „jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę”, lub „zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji”. W opinii UZP takie zapisy mogą z jednej strony skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert, a z drugiej – sprzeciwiać się obowiązkowi z art. 29 ust. 1 PZP opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

W praktyce oznacza to zatem, że zamawiający powinien mieć szczegółową wiedzę w zakresie sposobu organizacji świadczenia najróżniejszych usług i robót budowlanych, w tym też tych najbardziej skomplikowanych lub jednorazowo zamawianych – co jest niemożliwe do spełnienia (chyba że zamawiający przeprowadzi w tym zakresie dialog techniczny lub przewidzi negocjacyjne tryby udzielenia zamówienia).

  1. Zdefiniowanie stosunku pracy

Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, iż przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem SN oraz piśmiennictwem najważniejszymi cechami stosunku pracy są:

  1. wzajemność zobowiązania (obowiązkiem pracownika jest wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, a obowiązkiem pracodawcy jest zatrudnienie pracownika za wynagrodzeniem),
  2. zobowiązanie rodzajowe (pracownik zobowiązuje się do pracy określonego rodzaju),
  3. odpłatność (praca musi być zawsze wynagrodzona, a pracownik nie może zrzec się prawa do tego wynagrodzenia),
  4. wykonywanie pracy pod kierownictwem (rozumiane jako podporządkowanie pracownika w toku wykonywania pracy, w szczególności w zakresie czasu i miejsca pracy),
  5. osobiste świadczenie pracy przez pracownika (nie może on wyręczyć się kimś innym, jak to jest możliwe np. przy umowie zlecenia),
  6. ciągłość (trwałość) świadczenia pracy (stosunek pracy nie rozwiązuje się przez wykonanie świadczenia, jak w przypadku np. umowy o dzieło, ale polega na wykonywaniu pracy w sposób ciągły, w ustalonym rytmie dni),
  7. stosunek starannego działania a nie zobowiązanie rezultatu (tzn. pracownik odpowiada nie za wynik pracy, lecz wyłącznie za jej staranne wykonywanie),
  8. ponoszenie ryzyka przez pracodawcę (ryzyko niezawinionego niepowodzenia procesu pracy, np. z powodu przestoju, złej jakości produktu, ponosi wyłącznie pracodawca).

Określenie powyższych cech stosunku pracy jest szczególnie istotne w świetle art. 22 § 11 Kodeksu pracy, który zawiera zasadę identyfikowania stosunku pracy nie według nazwy umowy, lecz według jej treści i w/w cech. Zgodnie z art. 22 § 12 nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy określonych w art. 22 § 1. Zamawiający musi zatem rozważyć – dokonując opisu przedmiotu zamówienia – czy dane świadczenie może być spełnione na podstawie umów regulowanych Kodeksem cywilnym (w szczególności umowy o dzieło oraz zlecenia), czy też spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy, co bez specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa pracy może być często trudne.

W przytoczonej wyżej opinii UZP wskazano, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie (z zastrzeżeniem, że jest to katalog przykładowy i otwarty):

  • czynności sprzątania oraz czynności świadczenia usług ochrony co do zasady będą miały charakter stosunku pracy,
  • natomiast nie będą wykonywane na podstawie stosunku pracy czynności osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tzn. kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru,
  • przesłanek zaistnienia stosunku pracy mogą nie spełniać także niektóre usługi informatyczne, w szczególności gdy świadczone są przez osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu),
  • z kolei usługi informatyczne help-desku mogą mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy.

Należy dodatkowo zwrócić uwagę na kwestię tzw. „samozatrudnienia”, tzn. wykonywania czynności przez pracownika prowadzącego działalność gospodarczą. Pracownik, który rozwiązał stosunek pracy i prowadzi działalność gospodarczą, nie może być zatrudniany przy dotychczasowych czynnościach bez nabycia statusu pracownika. Ponadto osoba będąca podmiotem gospodarczym wykonuje czynności w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy, jest zatrudniona na podstawie stosunku pracy.

  • Egzekwowanie obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – art. 36 ust. 2 pkt 8 PZP

Z art. 29 ust. 3a PZP powiązany jest art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP, który przekłada obowiązek zamawiającego na praktyczne zapisy SIWZ. W świetle tej regulacji zamawiający, jeśli ustali że w ramach przedmiotu umowy istnieją czynności, które powinny być realizowane na podstawie umowy o pracę, powinien określić w SIWZ po pierwsze sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób, po drugie przewidzieć uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania w/w wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia i wreszcie po trzecie określić rodzaj czynności, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowę o pracę. Jest to katalog otwarty, zamawiający może uwzględnić w SIWZ także inne informacje dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przy czym UZP przyjął stanowisko, że informacje określone w art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP są podstawą i nie mogą być zastąpione innymi, mogą być jedynie uzupełnione.

Istotne jest, że powyższe dokumenty nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego powinny być wymagane dopiero od wybranego wykonawcy, na etapie realizacji umowy. Potwierdziła to KIO w wyrokach z dnia 3 kwietnia 2017 r. KIO 486/17; KIO 492/17 oraz z dnia 28 listopada 2016 r. KIO 2152/16.

W praktyce najbardziej istotne jest, aby zapisy miały swoje odzwierciedlenie we wzorze umowy, tak aby mogły być wykorzystane właśnie na etapie realizacji zamówienia. Po pierwsze umowa powinna zawierać zobowiązanie wykonawcy do realizowania zamówienia pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie określonych czynności opisanych przez zamawiającego. Ponadto wzór umowy powinien zawierać zapisy dotyczące kar umownych należnych zamawiającemu z tytułu niespełnienia przez wykonawcę postawionych wymogów oraz możliwości odstąpienia od umowy na tej podstawie. Dodatkowo należy przewidzieć zapisy umożliwiające faktyczną kontrolę spełnienia w/w wymogów przez zamawiającego – np. poprzez możliwość żądania określonych dokumentów czy też przeprowadzenia przez przedstawicieli zamawiającego kontroli podczas realizacji czynności. UZP, wychodząc naprzeciw licznym wątpliwościom zamawiających, opublikował wzorcowe klauzule SIWZ dotyczące stosowania art. 29 ust. 3a PZP na swojej stronie www: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzory-oswiadczen-i-dokumentow-z-zakresu-znowelizowanych-przepisow-ustawy-pzp.

  1. Ochrona danych osobowych

Szczególnie wiele wątpliwości wzbudziła kwestia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, w szczególności w świetle przepisów o ochronie danych osobowych. Zakres informacji żądanych przez zamawiającego w celu kontroli zatrudnienia nie może wykraczać poza zakres określony przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. UZP stoi na stanowisku, że możliwe będzie żądanie przez zamawiającego kopii umów o pracę zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego, datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu, a ponadto – że zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Inaczej w tym temacie wypowiedział się Główny Inspektor Ochrony Danych Osobowych (GIODO), który w piśmie z dnia 23 września 2016 r.(DOLiS-035-2163/16/BG) stanął na stanowisku, że „z przepisów w żaden sposób nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy będącego pracodawcą kopii umów o pracę i zakresów obowiązków pracowników ani obowiązek przekazania kopii tychże dokumentów przez wykonawcę”. W odpowiedzi na tę opinię we wspomnianych wyżej wzorcowych klauzulach, UZP zapisał możliwość żądania od wykonawcy przedstawienia kopii umów o pracę, ale w formie zanonimizowanej w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników.

  1. Samodzielne wykonywanie zamówienia

Kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że „jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., I UK 260/11).

W piśmiennictwie kwestię tę ocenia się w dwojaki sposób:

  • dopuszczając przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia o samodzielnym wykonaniu tych czynności, uzasadniając to celem wprowadzenia art. 29 ust. 3a PZP – wg tego stanowiska art. 29 ust. 3a PZP nie kreuje dodatkowego obowiązku zatrudniania osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, a jedynie stanowi, że jeśli wykonawca posługuje się przy wykonywaniu tych czynności innymi osobami, to musi je zatrudnić według zasad określonych w Kodeksie pracy,
  • albo też przyjmując stanowisko oparte na ścisłej interpretacji treści art. 29 ust. 3a PZP, zgodnie z którym skoro zamawiający zawarł w opisie przedmiotu zamówienia, wymóg zatrudnienia przy realizacji zamówienia określonych osób na podstawie umowy o pracę, to wykonawca ma ten wymóg spełnić i nie może zwolnić się z niego poprzez złożenie oświadczenia, iż wykona zamówienie samodzielnie.

W sprawie tej wypowiedziała się z KIO w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r., KIO 2101/16, przyjmując pierwsze z przedstawionych powyżej stanowisk: „Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a PZP należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też art. 29 ust. 3a PZP należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Art. 29 ust. 3a p.z.p., dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. W zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”.

  1. Ingerencja w swobodę działalności gospodarczej

Komentatorzy wskazują także, że narzucanie przez zamawiających wykonawcom, które czynności muszą być realizowane na podstawie stosunku pracy, może stanowić ingerencję w swobodę działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca może zorganizować swoje działanie – w granicach obowiązującego prawa – w taki sposób, aby nie zatrudniać osób wykonujących określone czynności na podstawie umowy o pracę, to uniemożliwienie mu tego może stanowić podstawę do uznania takich działań za ograniczające swobodę przedsiębiorczości, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wyrok SN z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt II PK 372/12, zgodnie z którym przepisu art. 22 §1 Kodeksu pracy nie należy rozumieć jako prawnego domniemania stosunku pracy, a cywilnoprawne formy zatrudnienia nie są ani sprzeczne z art. 20 i art. 24 Konstytucji ani z prawem unijnym.

Podsumowując – art. 29 ust. 3a PZP rodzi tak wiele wątpliwości praktycznych, że słuszny jest postulat jego doprecyzowania przez ustawodawcę.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Podmiotowe kryterium oceny ofert

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Podmiotowe kryterium oceny ofert została wyłączona

Redaktorzy Portalu we wcześniejszym artykule analizowali tematykę kosztu jako kryterium oceny ofert z uwzględnieniem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 28 lipca 2016 r. Poniższe rozważania dotyczą kryterium oceny ofert, wskazanego w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Zgodnie z podstawową dla udzielania zamówień normą wyrażoną w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Urząd Zamówień Publicznych potwierdził w swojej opinii „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia”, że  właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, w tym jego doświadczenie czy posiadanie znajomości określonej branży, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej.

W ramach nowelizacji ustawy Pzp wprowadzono art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP, który jednak daje zamawiającym możliwość zastosowania kryterium oceny ofert o charakterze jakościowym, odnoszącego się jednak do właściwości podmiotowych wykonawcy w postaci organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W przypadku niektórych przedmiotów zamówienia ocena ich jakości może być dokonana jedynie w oparciu o ocenę osób uczestniczących w ich realizacji, zasad współpracy tych osób, prawidłowej organizacji zespołu i posiadanych kwalifikacjach. Tak się dzieje np. w przypadku usług, które mają być realizowane w przyszłości, jednostkowe, na indywidualne zamówienie, często niematerialne. Przykładem mogą być szkolenia, usługi projektowe czy architektoniczne.

W świetle regulacji podstawowej z art. 91 ust. 3 PZP należy przyjąć, że powyższe kryterium jest wyjątkiem, nie daje możliwości dowolnego stosowania innych kryteriów podmiotowych i musi być interpretowane ściśle. W szczególności wskazać należy, że musi dotyczyć personelu wyznaczonego wprost do realizacji przedmiotu zamówienia, a nie właściwości osób, którymi dysponuje zamawiający.

Nowa regulacja stanowi implementację art. 67 ust. 2 lit. b) Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Regulacja ta uzasadniona została przez prawodawcę unijnego w motywie 94 do Dyrektywy klasycznej oraz motywie 99 do Dyrektywy sektorowej, który wskazał, iż zawsze, gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji zamówienia, należy umożliwić zamawiającym zastosowanie jako kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może to mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia i tym samym na wartość ekonomiczną oferty. Jako przykłady wskazano tu w szczególności zamówienia na usługi intelektualne, doradcze i architektoniczne. Ustawodawca wskazał również, iż instytucje zamawiające powinny zapewnić faktyczne spełnianie przez wykonawców określonych standardów jakości. Istotnym wyzwaniem dla zamawiających jest także konieczność zapewnienia w ramach zawieranej umowy, aby zastąpienie tego personelu było możliwe jedynie za zgodą instytucji zamawiającej, a personel zastępczy zapewniał równoważny poziom jakości.

Wykonawca zawierając umowę z zamawiającym zobowiązuje się do tego, że przedmiot zamówienia realizowany będzie przez personel o określonych w umowie kwalifikacjach. Zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy są, zgodnie z art. 144 Pzp, zakazane, chyba że zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w tym artykule, w tym gdy możliwość zmiany przewidziana została w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. W odniesieniu do zmiany osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w przypadku zastosowania kryterium podmiotowego oceny ofert, zamawiający powinien wprowadzić zapisy umożliwiające zmianę personelu tylko w takiej sytuacji, gdy personel zastępczy będzie zapewniał równoważny poziom jakości, a także aby zmiany dokonywane były za jego zgodą i były odpowiednio umotywowane. Konieczne jest takie sprecyzowanie postanowień umownych, dzięki którym zapis dotyczący kwalifikacji podmiotowych wykonawcy nie będzie tylko zapisem pozornym i nie będzie dawał możliwości manipulacji. Z drugiej strony brak zapisów umożliwiających zmianę, w szczególnych przypadkach, personelu realizującego zamówienie, może skutkować brakiem możliwości realizacji umowy, dlatego w szczególnych przypadkach, kiedy personel nie może zostać zastąpiony innym, zamawiający powinien przewidzieć możliwość rozwiązania umowy.

Zastosowanie omawianego kryterium podmiotowego obwarowane jest ponadto warunkiem ustanowionym przez ustawodawcę, zgodnie z którym kryterium to może być zastosowane tylko wówczas, jeżeli może mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Konieczna więc będzie, przed zastosowaniem przez zamawiającego tego kryterium, wszechstronna analiza jego wpływu na ostateczny wynik postępowania. Wprowadzenie do SIWZ kryterium podmiotowego nie może w szczególności naruszać zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji.

W wyroku z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/13 Ambisig, Trybunał Sprawiedliwości (TSUE) stwierdził, że poprzednio obowiązująca dyrektywa 2004/18/WE również nie sprzeciwiała się temu, by przy udzielaniu zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, zamawiający ustanowił jako kryterium przedmiotowe ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie przez ubiegających się wykonawców do wykonania tego zamówienia, które to kryterium uwzględnia skład ekipy, a także doświadczenie i życiorysy jej członków. W wyroku tym TSUE wyjaśnił, że zdolność do wykonania zamówienia publicznego może zależeć w znacznym stopniu od zawodowej wartości osób zobowiązanych do wykonania, na którą to wartość składają się doświadczenie zawodowe i wykształcenie tych osób, jeżeli więc zamówienie ma być wykonywane przez ekipę, to kompetencje i doświadczenie jej członków mają determinujące znaczenie dla oceny zdolności zawodowej tej ekipy. Zdolność ta może być cechą charakterystyczną oferty i jest związana z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18. Trybunał odniósł się także do swojego poprzedniego wyroku w sprawie C-532/06 Lianakis i in., w którym wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego zamawiający brał pod uwagę doświadczenie oferentów, ich personel i wyposażenie oraz ich zdolność do wykonania zamówienia w przewidzianym terminie nie jako „kryteria wyboru jakościowego”, lecz jako „kryteria udzielenia zamówienia”. Trybunał wyjaśnił, że wyrok w sprawie Lianakis dotyczył cech podmiotowych wykonawców ogólnie, natomiast wypowiadając się w sprawie Ambisig Trybunał dopuszcza zastosowanie kryteriów podmiotowych w stosunku do konkretnych osób i ekip, które realizować będą przedmiot zamówienia.

Należy zauważyć, że w jednym postępowaniu wymagania związane z cechami podmiotowymi osób wyznaczonych do realizacji zamówienia mogą stanowić zarówno kryterium oceny ofert, jak i warunek udziału w postępowaniu. Pozwala to na zastosowanie przez zamawiającego różnych rozwiązań i lepsze dopasowanie stawianych wykonawcom wymogów do przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może określić minimalne wymagania dotyczące kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, a w ramach kryterium oceny ofert przyznawać punkty za posiadanie wyższych niż minimalne kwalifikacji. Możliwe jest też takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, że będą się one odnosiły jedynie do doświadczenia i kwalifikacji ogólnych wykonawcy, a personel oceniać w ramach kryteriów.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Pozacenowe kryteria wyboru ofert – statystyki UZP dot. zastosowania znowelizowanych przepisów PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Pozacenowe kryteria wyboru ofert – statystyki UZP dot. zastosowania znowelizowanych przepisów PZP została wyłączona

19 października 2014 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która w znaczący sposób wpłynęła na zmianę struktury kryteriów oceny ofert. Zgodnie ze zmodyfikowanym art. 91 ust. 2 oraz nowym ust. 2a PZP ograniczono możliwość zastosowania kryterium cenowego jako jedynego kryterium oceny ofert.
Jako kryteria pozacenowe ustawodawca (w art. 91 ust. 2 PZP) wskazał m.in. „jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.”

Dodany art. 2a PZP stanowi, że kryterium cenowe (jako jedyne kryterium w postępowaniu) będzie mogło być zastosowane przez zamawiającego tylko co do zamówień, których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. W pozostałych przypadkach konieczne jest przyjęcie w postępowaniu również kryteriów pozacenowych. Ponadto państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz zamawiający z sektora z finansów publicznych, jeżeli chcą zastosować tylko kryterium cenowe, są na gruncie nowych przepisów dodatkowo zobowiązani do wykazania w załączniku do protokołu z postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Dlaczego konieczna była zmiana przepisów?

Przedstawiciele doktryny od dawna postulowali, aby zamawiający już na etapie formułowania SIWZ uwzględniali uwarunkowania techniczne i jakościowe jako pozacenowe kryteria oceny ofert. Natomiast zamawiający od lat stosowali w postępowaniach cenę jako jedyne kryterium wyboru ofert. Skalę tego zjawiska prezentuje analiza opublikowana pod koniec stycznia br. na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, obejmująca swym zakresem kilka miesięcy funkcjonowania nowych przepisów PZP, do końca 2014 r. W omawianych statystykach porównano – na podstawie publikowanych ogłoszeń – odsetek postępowań w których uwzględniono cenę jako jedyne kryterium wyboru ofert – w postępowaniach sprzed nowelizacji i po nowelizacji, czyli gdy konieczne jest wskazanie przynajmniej jednego dodatkowego kryterium poza ceną, chyba że zamawiający spełnia wymogi wskazane w przepisach i może podać tylko kryterium cenowe.

Praktyka prezentowała się następująco:
1) do dnia wejścia w życie nowelizacji zamawiający jako jedyne kryterium stosowali cenę w 93 % postępowań ogłoszonych w Biuletynie Zamówień Publicznych.
2) po nowelizacji odsetek ogłoszeń publikowanych w BZP, w których cena była jedynym kryterium, spadł do 31 %. W 69 % przypadków podano jako kryterium oceny ofert również inne (poza ceną) kryteria.

(Źródło danych: Strona internetowa Urzędu Zamówień Publicznych, „KRYTERIA OCENY OFERT PO NOWELIZACJI USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH”, 2015.01.21, analiza dostępna pod linkiem)

Najczęściej wskazywane kryteria pozacenowe to termin realizacji zamówień, czas dostawy, okres i warunki gwarancji, jakość. Z kolei największą wagę spośród kryteriów pozacenowych przypisano wiedzy, doświadczeniu oraz jakości, funkcjonalności, parametrom technicznym (średnia waga tych kryteriów – po 18 %).

Jak wynika z analizy dostępnej na stronie Urzędu, spośród postępowań w których podano również inne kryteria poza ceną, zamawiający w ponad 92 % przypadków z reguły podawali tylko jedno dodatkowe kryterium. 3 kryteria podano jedynie w 6,19 % postępowań.

Nieco lepiej prezentowały się (jeszcze przed nowelizacją) statystyki w odniesieniu do postępowań o wartościach powyżej progów UE (czyli dotyczących ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). W postępowaniach tych odsetek ceny jako jedynego kryterium spadł z 85 % (przed nowelizacją) do 33 % po nowelizacji, a zatem porównywalnie do postępowań ogłoszonych w BZP.

Zmianę przepisów dotyczących kryteriów oceny ofert komentowaliśmy już na łamach naszego Portalu m.in. w artykule „Nowelizacja ustawy PZP z dnia 29 sierpnia 2014 r.”: „Oceniając pozytywnie samą regulację, należy jednak zwrócić uwagę, że prawidłowe ustalenie kryteriów oceny ofert w taki sposób, żeby rzeczywiście doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, nie jest zadaniem łatwym i wymaga od zamawiającego dużego doświadczenia i przewidywania potencjalnych zachowań i kalkulacji wykonawców.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.