waloryzacja umowy

Klauzula waloryzacyjna jako obligatoryjny element umowy

Aktualności, , Możliwość komentowania Klauzula waloryzacyjna jako obligatoryjny element umowy została wyłączona

Klauzula waloryzacyjna jako obligatoryjny element umowy w sprawie zamówienia publicznego została uregulowana w art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP). Ustawodawca wyszedł z założenia, że podczas trwania umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy istnieje ryzyko, iż czynniki wpływające na treść, wysokość i ekwiwalentność świadczeń mogą się znacznie zmienić i nie przystawać do zawartej pierwotnie umowy. Otoczenie rynkowe może okazać się szczególnie zmienne w aktualnej sytuacji gospodarczej, którą charakteryzuje znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymywanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy w realizacji usług transportowych. Klauzula waloryzacyjna ma na celu zniwelowanie wpływu tych czynników na stosunek umowny oraz zapewnienie równości stron. Zrezygnowano jednak z konstruowania przepisów w kazuistyczny sposób, dlatego art. 439 PZP pozostawia zamawiającemu jak największą swobodę w zakresie konstruowania klauzuli. Aby przedstawić możliwe sposoby stosowania klauzuli waloryzacyjnej, Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wydał opinię Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zasady wprowadzania w umowie w sprawie zamówienia publicznego zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy

Klauzula waloryzacyjna stanowi obligatoryjny element umowy, która spełnia łącznie dwa warunki: jej przedmiotem są roboty budowlane lub usługi oraz została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Postanowienie umowne dotyczy sytuacji, w której przez zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia konieczne stało się wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W art. 439 ust. 2 PZP wymienione zostały obowiązkowe elementy klauzuli. Warto zaznaczyć, że ma ona chronić przed stratami zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego – w art. 439 ust. 4 PZP podkreślono, że zmiana cen materiałów i kosztów może dotyczyć ich podwyższenia i obniżenia.

Warto jednocześnie podkreślić, iż obecna ustawa PZP zachowała także zasady waloryzacji obowiązujące także w poprzednim stanie prawnym. Są one wskazane w art. 436 pkt 4 lit. b i dotyczą wszystkich umów (zatem także umów których przedmiotem są dostawy), zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W przypadku tych umów zamawiający zobowiązany jest uwzględnić w nich zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany (z tym, że tylko w takim zakresie, o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę):

  • stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
  • wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej,
  • zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
  • zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.

Obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej

W opinii UZP zwrócono szczególną uwagę na konieczność opisania poszczególnych obligatoryjnych elementów klauzuli waloryzacyjnej, które zostały wprowadzone w nowym stanie prawnym. Należą do nich:

  • Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP). W opinii wskazano, że przy ustaleniu tej wartości należy wziąć pod uwagę zmianę cen lub kosztów w danej branży, specyfikę zamówienia oraz aktualną sytuację rynkową. Poziom może być określony procentowo lub kwotowo. W przepisach nie doprecyzowano żadnego minimalnego progu w tym zakresie – projektodawca PZP w uzasadnieniu wskazał, że możliwe jest nawet waloryzowanie wynagrodzenia od zerowego poziomu.
  • Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP). Termin ten oznacza punkt w czasie, od którego można obserwować poziom zmian cen i kosztów. Generalnie element ten formułuje się w umowie dowolnie, w ramach zasady swobody umów. Jednak w art. 439 ust. 3 PZP przewidziano wyjątek od tej zasady, obowiązujący w okolicznościach przedłużającego się postępowania: dla umów zawartych po upływie 180 dni od upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalania wysokości wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, przy czym zamawiający ma prawo określić termin wcześniejszy.
  • Sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2 PZP). UZP zaznacza, że zamawiający może określić sposób ustalania zmiany wynagrodzenia w sposób dowolny, wynikający z okoliczności i rodzaju sprawy, w granicach poszanowania zasad PZP określających relację między stronami oraz zasad współdziałania przy wykonaniu umowy. Ustawodawca zaproponował jednak dwa wskaźniki waloryzacji: wskaźnik zmian materiałów cen i kosztów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego oraz wykaz rodzajów materiałów i kosztów. Istotne jest, aby podstawy te były wiarygodne i regularnie aktualizowane.
  • Sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (art. 439 ust. 2 pkt 3 PZP). Jako że sama zmiana cen lub kosztów nie jest wystarczająca, aby zastosować klauzulę waloryzacyjną, konieczne jest też określenie wpływu tych zmian na ustalone wynagrodzenie za wykonanie zamówienia. Metoda ustalania tej zmiany powinna składać się na klauzulę waloryzacyjną. UZP zaleca wybranie metody w sposób optymalnie obiektywny.
  • Okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (rt.. 439 ust. 2 pkt 3). Okresy te oznaczają częstotliwość, z jaką z żądaniem zmiany wynagrodzenia będzie można wystąpić. Oznaczenie tych okresów ma pozwolić na elastyczne i realne zastosowanie klauzuli, jednak ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie żadnych ograniczeń ani zaleceń.
  • Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP). Wartość ta jest szczególnie istotna dla zamawiającego przy prowadzeniu przez niego gospodarki finansowej. Przy ustalaniu maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia bierze się pod uwagę przede wszystkim planowane możliwości finansowe zamawiającego. Wartość ta może być określona procentowo (w stosunku do wartości pierwotnego wynagrodzenia) lub kwotowo.

Jak stosować klauzule waloryzacyjne?

Sposób korzystania z klauzul waloryzacyjnych jest zależny od ich ukształtowania umownego. UZP wskazał, że możliwe jest automatyczne stosowanie klauzul, gdy wszystkie przesłanki ich zastosowania zostaną precyzyjnie określone w umowie – w tym wypadku nie będzie konieczne podejmowanie jakiekolwiek dodatkowego działania. Jeśli klauzula nie jest stosowana automatycznie, konieczna jest zmiana umowy i zawarcie stosownego aneksu o zmianie wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z opinią UZP dotyczącą klauzuli waloryzacyjnej na gruncie poprzedniego stanu prawnego Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. zmiana wynagrodzenia wykonawcy nie mogła być wcześniej dokonywana automatycznie, ponieważ warunkiem zastosowania klauzuli waloryzacyjnej była każdorazowa ocena realnego wpływu zmian obciążeń publicznoprawnych na koszty wykonania zamówienia, a co za tym idzie musiała zostać poprzedzona dokonaniem stosownych obliczeń. Oznacza to, że także na gruncie obecnie obowiązującej ustawy zastosowanie klauzul przewidzianych w art. 436 pkt 4 lit. b PZP będzie wymagało zawarcia aneksu do umowy.

Jak stosowanie klauzuli waloryzacyjnej wpływa na wynagrodzenie podwykonawcy?

Jeśli po zawarciu umowy, której obligatoryjnym elementem jest klauzula waloryzacyjna, zmieniono wynagrodzenie wykonawcy, obowiązkowa jest również zmiana wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarto umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Zgodnie z art. 439 ust. 5 PZP wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zwaloryzowane zgodnie z umowną klauzulą, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego jego podwykonawcy w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, a okres obowiązywania umowy podwykonawczej przekracza 12 miesięcy.

W katalogu wymaganych elementów umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonym w art. 436, wymieniona została w pkt 4 lit. a wysokość kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia.

Klauzula waloryzacyjna jako fakultatywny element umowy o zamówienie publiczne

Ustawodawca dopuszcza stosowanie klauzuli waloryzacyjnej w umowach, których klauzula nie jest elementem obligatoryjnym (tzn. w umowach na dostawy oraz umowach zawieranych na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy). Muszą jednak zostać spełnione wtedy następujące warunki:

  • klauzula zawiera elementy określone w art. 439 ust. 2 PZP,
  • jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy,
  • zmiana ma dotyczyć nie tylko wzrostu cen i kosztów, ale również ich obniżenia.

Podsumowanie

Zgodnie ze stanowiskiem UZP przepisy dotyczące klauzuli waloryzacyjnej mają zwiększyć konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie ustawowego obowiązku wprowadzania klauzul waloryzacyjnych dla umów, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, zawieranych na ponad 12 miesięcy spowoduje, że wynagrodzenie wykonawców w umowach długoterminowych będzie bardziej adekwatne do sytuacji rynkowej. Regulacja związana z klauzulą waloryzacyjną została znacznie rozwinięta, przy jednoczesnym zostawieniu zamawiającemu znacznej swobody w zakresie kształtowania postanowień umownych. Z uwagi na tak dużą swobodę przyznaną zamawiającemu należy się spodziewać, że standardy waloryzacji zostaną wypracowane m.in. na gruncie orzecznictwa (które w odniesieniu art. 439 PZP nie jest jeszcze obszerne).

Autorki: Katarzyna Dziąćko, Julia Fischer, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zapraszamy do zapoznania się z nowym tekstem opublikowanym na portalu energia.edu.pl: Szczególne rozwiązania służące ochronie odbiorców paliw gazowych – co wprowadza nowa ustawa?

Zamówienia publiczne w 2016 r.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia publiczne w 2016 r. została wyłączona

W 2016 r. należy spodziewać się wielu zmian w dziedzinie zamówień publicznych – głównie z uwagi na nowe dyrektywy, dotyczące udzielania zamówień, które najpóźniej w 2016 r. muszą zostać zaimplementowane do porządków prawnych państw członkowskich UE. Od początku roku należy przygotować się także na kilka zmian, o, wprawdzie, mniejszej doniosłości prawnej, jednak bardzo istotnych w praktyce. Dlatego też, poniżej, przedstawiamy Państwu wskazówki, na co należy zwrócić szczególną uwagę w związku z nadchodzącym nowym rokiem:

1. Nowy kurs euro

W dniu 29 grudnia 2015 r. (Dz.U. poz. 2254) opublikowane zostało nowe Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych. Zgodnie z tym rozporządzeniem od dnia 1 stycznia 2016 r. obowiązywał będzie nowy kurs euro dla ustalania wartości szacunkowej – 4,1749.

Przypominamy, że nie ma potrzeby ponownego szacowania wartości zamówień wszczętych (w szczególności ogłoszonych) przed dniem wejścia w życie powyższego rozporządzenia.

2. Nowe progi zamówień

Również w dniu 29 grudnia 2015 r. (Dz.U. poz. 2263) opublikowane zostało nowe Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W Rozporządzeniu tym przewidziano następujące tzw. progi unijne, obowiązujące również od dnia 1 stycznia 2016 r.:

  1. dla robót budowlanych niezależnie od rodzaju zamawiającego 5 225 000 euro,
  2. dla dostaw i usług:
    1. dla zamawiających klasycznych: 135 000 euro,
    2. dla zamawiających sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 418 000 euro,
    3. dla pozostałych zamawiających: 209 000 euro.

Zmiana progów jest konsekwencją opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Rozporządzeń Komisji UE ws. kwot progowych obowiązujących w zamówieniach publicznych, które wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2016 r.

3. Nowy tekst jednolity PZP

W Dzienniku Ustaw z dnia 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 opublikowane zostało Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 26 listopada 2015 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy – Prawo zamówień publicznych.

4. Waloryzacja umów długoterminowych z uwagi na zmiany obciążeń z tytułu ubezpieczeń społecznych

Od dnia 1 stycznia 2016 r. zaczną obowiązywać istotne zmiany dotyczące obciążeń z tytułu ubezpieczeń społecznych, wprowadzone ustawą z dnia 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2014 poz. 1831).

Zmiany polegają w szczególności na tym, że od nowego roku osoba spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z kilku tytułów (w tym z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej czy umowy zlecenia), objęta będzie tymi ubezpieczeniami z tego tytułu, który powstał najwcześniej, przy czym na jej wniosek może zostać objęta ubezpieczeniami także z pozostałych tytułów. Obecnie w praktyce zleceniobiorcy, ponieważ mogą wybrać tytuł ubezpieczenia, wybierają podstawę najniższą, natomiast po zmianach jeśli podstawa wymiaru składek ZUS w danym miesiącu będzie niższa od minimalnego wynagrodzenia, dana osoba podlegać będą ubezpieczeniom również z innych tytułów.

Skutkować to będzie w praktyce większymi obciążeniami m.in. dla przedsiębiorców korzystających z osób działających na podstawie umów zlecenia czy prowadzących własną działalności gospodarczą.

W przypadku umów o zamówienie publiczne, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, jest to podstawą, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232 oraz z 2015 r. poz. 1153), do zwrócenia się do drugiej strony umowy o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia, w terminie do 30 dnia od dnia wejścia w życie nowych regulacji, jeżeli regulacje te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego.

Art. 5 ustawy z dnia 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw stanowi, że niezawarcie w terminie jednego miesiąca od dnia złożenia wniosku o negocjacje, porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umowy o zamówienia publiczne, w związku z wejściem w życie art. 1 pkt 3 lit. a i b, uprawnia strony do rozwiązania umowy z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem nie wcześniejszym niż na dzień 31 grudnia 2015 r.

5. Planowana zmiana ustawy PZP

W 2014 r przyjęte zostały trzy bardzo istotne akty prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych:

  1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE – tzw. dyrektywa klasyczna,
  2. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE – tzw. dyrektywa sektorowa,
  3. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji.

Termin ich implementacji do porządków prawnych państw członkowskich UE upływa dnia 18 kwietnia 2016 r., dyrektywy zezwalają na odroczenie terminu wdrożenia następujących regulacji:

  • obowiązkowej komunikacji elektronicznej (z wyjątkiem przesyłania ogłoszeń, udostępniania dokumentów zamówienia, oraz instytucji stricte elektronicznych, takich jak aukcja elektroniczna, katalogi elektroniczne czy dynamiczny system zakupów) – do dnia 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralną jednostkę zakupującą – do dnia 18 kwietnia 2017 r.,
  • przepisów dotyczących sposobu sporządzania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia –do dnia 18 kwietnia 2018 r.

Poprzednia Rada Ministrów opracowała projekt nowej ustawy PZP – z uwagi na zakres i skalę zmian, jakie są konieczne do wprowadzenia z uwagi na nowe Dyrektywy, zdecydowano się na opracowanie nowej ustawy całościowo regulującej problematykę zamówień publicznych, a nie na jedynie nowelizację dotychczasowej PZP. Projekt datowany jest na dzień 12 października 2015 r., prace na poziomie Rady Ministrów zakończono w dniu 27 października 2015 r. i zdecydowano o skierowaniu projektu ustawy do Sejmu (nie został jeszcze wniesiony).

Powyższe oznacza, że należy spodziewać się daleko idących zmian w zakresie zamówień publicznych w 2016 r. – albo dalszych prac nad stworzonym projektem ustawy bądź też opracowania nowego dokumentu.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Sejm przyjął zmiany dot. waloryzacji umów o zamówienie publiczne.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Sejm przyjął zmiany dot. waloryzacji umów o zamówienie publiczne. została wyłączona

25 czerwca 2015 r. Sejm przyjął nowelizację przepisów regulujących instytucję waloryzacji umów o zamówienie publicznie – rozwiewając wątpliwości dotyczące zakresu czasowego negocjacji wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, jeśli ulegnie ono zmianie.

Wielokrotnie już na Portalu pisaliśmy o waloryzacji ww. umów, omawiając znowelizowane przepisy, a także wskazując najważniejsze orzeczenia związane z tym zagadnieniem. Zachęcamy do zapoznania się z wcześniejszymi wpisami.

W aktualnym stanie prawnym, gdy dojdzie do zmiany przepisów dotyczących m.in. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, strona umowy może zgłosić wniosek o waloryzację wynagrodzenia. Przepis regulujący tę kwestię brzmi następująco: „(…) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.” (art. 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych)

Zmiana była konieczna, ponieważ aktualny zapis wzbudza wątpliwości interpretacyjne. Mogłoby bowiem dojść do sytuacji w której jedna ze stron odmówi negocjacji, ponieważ jej zdaniem można je wszcząć dopiero z terminem wejścia w życie ustawy zmieniającej wysokość minimalnego wynagrodzenia i strony mają możliwość prowadzenia rokowań przez okres kolejnych 30 dni. Natomiast według nowelizacji rozpoczęcie negocjacji ws. wynagrodzenia będzie możliwe już wcześniej, gdy tylko zostaną opublikowane stosowne przepisy.

Zgodnie z ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw, strona będzie mogła złożyć taki wniosek o negocjacje wcześniej, a mianowicie „w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie (…). Zmiana umowy na podstawie ustaleń negocjacyjnych może nastąpić po wejściu w życie przepisów będących przyczyną waloryzacji.”.

Jest to kolejne udogodnienie dla wykonawców i należy pozytywnie ocenić nowelizację przepisów jeszcze przed terminem ustalenia wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę na 2016 r. Zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę partnerzy społeczni (tzw. Komisja Trójstronna) mają czas do 15 lipca, by uzgodnić pomiędzy sobą wysokość tej stawki na kolejny rok. Jeśli jednak im się to nie uda, wówczas rząd – do 15 września – ustala wysokość minimalnego wynagrodzenia w drodze rozporządzenia (tak dzieje się zazwyczaj). Nowa stawka wynagrodzenia zaczyna obowiązywać od 1 stycznia kolejnego roku.

Jak wskazują autorzy projektu ww. nowelizacji (posłowie PO), wprowadzona zmiana ma również związek z oskładkowaniem umów zleceń (na podstawie nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, która zacznie obowiązywać od 1 stycznia 2016 r.).

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Waloryzacja wynagrodzenia w SIWZ i wzorach umowy – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 3

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Waloryzacja wynagrodzenia w SIWZ i wzorach umowy – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 3 została wyłączona

Wyrok KIO 346/15 z dnia 9 marca 2015 r.

Wyrok KIO 413/15 z dnia 16 marca 2015 r.

Ostatni artykuł z cyklu „Przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP”, poświeciliśmy zagadnieniu waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Obowiązek ten został wprowadzony nowelizacją PZP z 2014 r., poprzez dodanie nowego ust. 5 do art. 142 PZP. O instytucji waloryzacji pisaliśmy już na Portalu w artykule: „Waloryzacja wynagrodzenia w umowach długoterminowych”.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 PZP umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji gdy dojdzie do zmiany:

1)   stawki podatku VAT,

2)   wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,

3)   zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na te ubezpieczenia.

Choć samo wprowadzenie przepisu jest bardzo pozytywnie oceniane, w szczególności z uwagi na polepszenie sytuacji wykonawcy, to okazuje się, że w praktyce strony postępowania mają problem z jego właściwą interpretacją. Jak wynika z przytoczonego w dalszej części artykułu orzecznictwa – zamawiającym bardzo trudno jest tak sformułować zapisy SIWZ bądź wzory umów, aby jasno określić mechanizmy waloryzacji w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w ww. przepisie.

W pierwszym z omawianych wyroków (KIO 346/15 z dnia 9 marca 2015 r.), Izba podała w uzasadnieniu, że „Sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego jest rozumienie określenia „odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia”. W ocenie odwołującego wyrażenie „odpowiednie” należy rozumieć jako „równe”, „odpowiadające” zmianom wprowadzonym przez właściwe regulacje prawne. Z kolei zamawiający twierdzi, iż z przepisu nie wynika, by wprowadzane zmiany wynagrodzenia wykonawcy były równe wysokościom zmian wskazanych stawek.” W sporze tym KIO przyznała rację odwołującemu, wyjaśniając przy tym, że „wymienione w art. 142 ust. 5 p.z.p. stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.”

KIO podkreśliła, że „odpowiednia zmiana” ww. warunków umowy oznacza zmianę „adekwatną”, „wynikającą wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zostanie zmienione wynagrodzenie nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.”

Obowiązek waloryzacji umów aktualizuje się wówczas, gdy zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 PZP będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. W tym kontekście, w przedmiotowym postępowaniu, KIO nie przychyliła się do argumentacji odwołującego i nie uznała żądania „(…) nakazania zamawiającemu dokonywania zmian umowy we wskazanym wyżej zakresie jedynie na podstawie oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa powyżej.”

Jak zatem powinno wykazać się zmianę warunków? W SIWZ zamawiający podał, że gdy dojdzie do zmiany m.in. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę „Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, przedkładając odpowiednie dokumenty potwierdzające zasadność złożenia takiego wniosku. Wykonawca winien wykazać ponad wszelką wątpliwość, ze zaistniała zmiana ma bezpośredni wpływ na koszty wykonania zamówienia oraz określić stopień, w jakim wpłynie ona na wysokość wynagrodzenia.” KIO rozwiewając wszelkie wątpliwości orzekła, że „Wprowadzenie zapisu o waloryzacji wynagrodzenia jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do bezpodstawnego podnoszenia wynagrodzenia wykonawcy.”

Poza tym, w sentencji omawianego wyroku, KIO zobowiązała zamawiającego do wykreślenia z wzoru umowy zawartej w SIWZ postanowienia o następującej treści: „W przypadku uznania przez Zamawiającego zasadności wprowadzenia zmian do umowy, Strony zobowiązują się pokryć nadwyżkę wynagrodzenia w równym stopniu (po 50 % udokumentowanej zmiany wysokości wynagrodzenia).” Jak argumentował odwołujący, nie ma w PZP żadnych podstaw prawnych dla takiego zapisu w SIWZ.

W odniesieniu do tej kwestii, w innym postępowaniu, zakończonym wyrokiem KIO 413/15 z dnia 16 marca 2015 r., Izba orzekła, że obciążenie kosztami zmian legislacyjnych spoczywa na zamawiającym. Zdaniem KIO taka była wola ustawodawcy przy wprowadzaniu art. 142 ust. 5 PZP. „W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na strony umowy mogących pojawić się w toku jej wykonywania dodatkowych kosztów związanych z zaistnieniem jednej z objętych dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji świadczyć mogły o niezrozumieniu jego ratio legis.”

W omawianym wyroku KIO nakazała Zamawiającemu „wprowadzenie do treści wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień o zasadach wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Celowo nie podano dokładnej treści tych postanowień, ponieważ, jak wskazano w uzasadnieniu orzeczenia zamawiający ma prawo samodzielnie określać treść i poziom szczegółowości ww. zasad. Dodatkowo Izba podkreśliła, że „Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nie toczyły sporów w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady.”

Również i w tym orzeczeniu Izba zajęła podobne stanowisko dotyczące wykazania zmian warunków wynagradzania:  „Co istotne, art. 142 ust. 5 in fine Pzp zawiera zastrzeżenie, że przewidziane w umowie zasady znajdą zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wypunktowane w nim zdarzenia będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zdaniem Izby, opierając się na tym fragmencie przepisu, należy twierdzić o istnieniu spoczywającego na wykonawcy obowiązku wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. Skoro bowiem regulacja ta uprzywilejowuje wykonawcę, to na nim spoczywa ciężar wykazania dopuszczalności skorzystania z jej dobrodziejstwa.”

KIO nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym podjęcia przez strony negocjacji, jeśli dojdzie do np. zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający uznał bowiem, że skoro w art. 4 ustawy nowelizującej PZP (ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r.) zawarto procedurę negocjacji w odniesieniu do umów na okres powyżej 12 miesięcy, zawartych przed dniem wejścia w życie zmian (tj. od dnia 19 października 2014 r.) analogicznie można również stosować ten tryb do umów zawieranych od końca października 2014 r. KIO przychyliła się do argumentacji Odwołującego który podał, że: „umowę zawieraną po dniu 19 października 2014 r. powinien cechować pewien automatyzm rozumiany w ten sposób, że o ile zaistnieje jedna z okoliczności z art. 142 ust. 5 pkt 1-3 PZP, to uruchomiona zostanie przewidziana w kontrakcie procedura waloryzacji wynagrodzenia, która przebieg będzie wg określonych w niej zasad.” Izba przestrzegła jednocześnie, że „W opisanym mechanizmie nie należy natomiast upatrywać uprawnienia do żądania przez wykonawcę automatycznego podwyższenia należnego wynagrodzenia, ponieważ – jak wspomniano – będzie to zależało od wykazania przez niego wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia.”

Co ciekawe Izba pozytywnie oceniła inny mechanizm wprowadzony przez Zamawiającego w SIWZ, na gruncie art. 142 ust. 5 PZP, odnoszący się do zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Zamawiający określił, że „w razie zmiany obowiązującej stawki podatku wynagrodzenie umowne netto nie ulegnie zmianie, a jedynie zostanie do niego doliczony podatek w zmienionej wysokości.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Waloryzacja wynagrodzenia w umowach długoterminowych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , Możliwość komentowania Waloryzacja wynagrodzenia w umowach długoterminowych została wyłączona

Nowelizacja ustawy PZP z dnia 29 sierpnia 2014 r. przynosi bardzo ważną zmianę dotyczącą obowiązku przewidzenia waloryzacji wynagrodzenia dla umów długoterminowych.

W art. 142 PZP dodano nowy ust. 5, dotyczący umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (niezależnie od tego, czy jest to umowa na dostawy, usługi czy roboty budowlane, na świadczenia ciągłe czy też jednorazowe). Umowy takie mają zawierać postanowienia o zasadach waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany:

  • stawki podatku VAT,
  • wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,
  • zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub też wysokości stawki składki na którekolwiek z tych ubezpieczeń.

Obowiązek waloryzowania umów długoterminowych istnieje tylko wówczas, jeżeli powyższe zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Bardzo istotne są także przepisy przejściowe, dotyczące obowiązujących umów długoterminowych, zawartych przed wejściem w życie nowelizacji – a zatem uzdrawiające sytuację rynkową w odniesieniu do umów zawartych wcześniej. Każda ze stron takiej umowy (czyli w praktyce najczęściej wykonawca), w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących powyższych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

Ważna jest tu jednak należyta staranność wykonawcy, aby przed upływem 30 dni od dnia wejścia w życie zmian zwrócił się skutecznie do zamawiającego o renegocjację umowy.

Nowelizacja ustawy PZP w powyższym zakresie jest korzystna dla wykonawców i stanowi kolejny krok, po zmianach w odniesieniu do podwykonawstwa (wprowadzonych nowelizacją ustawy PZP dnia 8 listopada 2013 r.), w kierunku poprawy sytuacji wykonawców, zwłaszcza w zakresie robót budowlanych. W świetle licznych zmian legislacyjnych zwiększa to znacznie bezpieczeństwo kontraktów, ogranicza problem upadłości na skutek niekorzystnych i nieelastycznych umów o zamówienie publiczne i zmniejsza ryzyko nieuczciwej konkurencji.

W powiązaniu z art. 29 w ust. 4 PZP, w którym wprowadzono możliwość określenia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, regulacje te mogą prowadzić do zwiększenia zatrudnienia pracowników przy realizacji kontraktów na umowę o pracę i ograniczenie szarej strefy.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy

Nowelizacja ustawy PZP z dnia 29 sierpnia 2014 r.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Nowelizacja ustawy PZP z dnia 29 sierpnia 2014 r. została wyłączona

Z dniem 19 października 2014 r. wejdzie w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. Przynosi ona sporo zmian zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. I co się stosunkowo rzadko zdarza w odniesieniu do zmian PZP – zbiera bardzo pozytywne opinie.

Dzięki nowym regulacjom istnieje duża szansa na polepszenie sytuacji wykonawców w przypadku umów długoterminowych (na skutek obowiązku waloryzacji umowy), poprawienie sytuacji na rynku pracy (w związku z zapisami promującymi zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) oraz eliminację patologii związanych z niewłaściwym doborem kryteriów oceny ofert.

Oto subiektywny ranking zmian, pod kątem ich skutków dla praktyki udzielania zamówień publicznych:

  1. Zmiana zdecydowanie najistotniejsza: w nowym art. 142 ust. 5 PZP wprowadzono dla umów długoterminowych obowiązek przewidzenia waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany stawek podatku VAT, zmiany wynagrodzenia minimalnego i kosztów wynikających
    z ubezpieczenia społecznego lub zdrowotnego – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.Dodatkowo, co również jest niezmiernie ważne, w przepisach przejściowych wprowadzono dla obowiązujących umów długoterminowych, zawartych przed wejściem w życie nowelizacji, uprawnienie dla każdej ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących zmian powyższych czynników kosztotwórczych, do zwrócenia się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

  2. W art. 29 w ust. 4 PZP wprowadzono możliwość określenia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

  3. Bardzo istotne zmiany dotyczą problematyki rażąco niskiej ceny:

    • zamawiający uzyskał bardziej precyzyjne wytyczne, kiedy jest mowa o rażąco niskiej cenie (odniesienie do wartości szacunkowej czy średniej złożonych ofert),

    • ciężar dowodu jednoznacznie przeniesiono na wykonawcę, który złożył ofertę, co do której zachodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę.

  4. Zgodnie z art. 91 ust. 2 oraz nowym ust. 2a PZP ograniczono możliwość zastosowania kryterium cenowego jako jedynego kryterium oceny ofert. Szczególne obostrzenie dotyczy jednostek sektora finansów publicznych i innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadającej osobowości prawnej.

    Oceniając pozytywnie samą regulację, należy jednak zwrócić uwagę, że prawidłowe ustalenie kryteriów oceny ofert w taki sposób, żeby rzeczywiście doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, nie jest zadaniem łatwym i wymaga od zamawiającego dużego doświadczenia i przewidywania potencjalnych zachowań i kalkulacji wykonawców.

  5. Nowy art. 5a PZP reguluje odformalizowanie postępowania na usługi niepriorytetowe o wartości poniżej progów unijnych, a zatem istotny jest w szczególności dla zamawiających klasycznych.

Nowa procedura będzie bardzo uproszczona:

  • wystarczające będzie zamieszczenie ogłoszenia na stronie BIP lub stronie internetowej, bez konieczności publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych,

  • treść ogłoszenia będzie znacznie uproszczona w stosunku do ogłoszenia opisanego w art. 41 PZP,

  • brak terminu składania ofert wyrażonego w dniach – termin ten musi jedynie uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty.

Powyższa procedura ułatwi z pewnością zamawiającym klasycznym szybsze i sprawniejsze zamawianie usług niepriorytetowych o niższej wartości, zobowiązując ich jednocześnie do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny.

  1. Zmiany w zakresie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego:

    • dodano możliwość polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego (w dotychczasowym brzmieniu art. 26b PZP wykonawca mógł polegać z zakresu art. 22 ust. 1 pkt 4 PZP tylko zdolności finansowej podmiotu trzeciego),

    • wprowadzono odpowiedzialność solidarną podmiotu udostępniającego zasoby za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów.

  2. Wprowadzenie nowej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, dotyczącej zawinionych i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych.

    Zgodnie z nowym art. 24 ust. 2a PZP zamawiający będzie mógł przewidzieć w dokumencie wszczynającym postępowanie przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

    Wykonawcy dano jedocześnie możliwość ograniczenia negatywnych skutków powyższej regulacji – jeśli udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody lub zobowiązał się do ich naprawienia.

  3. Nowe uregulowanie problematyki tajemnicy przedsiębiorstwa – zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP, który zobowiązuje wykonawców do wykazania najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca będzie zatem zobowiązany do większej staranności przy zastrzeganiu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a praktyka pokaże, czy zamawiający będzie mógł dzięki temu przepisowi odstąpić od procesu wzywania wykonawców do wyjaśnień w zakresie prawidłowości zastrzeżenia informacji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy