wiedza i doświadczenie

Zarzuty odwołania w orzeczeniach KIO

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Zarzuty odwołania w orzeczeniach KIO została wyłączona

Wyrok KIO z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 176/15

Wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej zarzutu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne.”

W pierwszym z omawianych w tym artykule wyroków Izby (sygn. KIO 176/15), Odwołujący, sporządzając zarzuty, omyłkowo powołał się na niewłaściwy zapis SIWZ (zamiast odnieść się do zmian w oprogramowaniu systemów operacyjnych stacji roboczych – operatorskich, napisał o systemie operacyjnym serwerów baz danych archiwalnych). W związku z błędnym zarzutem, zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uznał, że „zarzuty Odwołującego zostały sformułowane w sposób nieprawidłowy, co w znacznej mierze utrudnia, a nawet uniemożliwia rozpoznanie i uwzględnienie odwołania.” Z taką oceną nie zgodziła się jednak Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdzając, iż „nie uzasadniało to wniosku, że zarzut był wadliwie sformułowany lub nie został postawiony w ogóle.” Zdaniem KIO wystarczyło, że skarżący Wykonawca „przytoczył szereg okoliczności faktycznych wskazujących na postanowienie SIWZ, którego modyfikację skarży, odwołując się chociażby do wcześniejszej próby jego zmiany (…), czy wreszcie do czynności, która stanowiła podstawę wniesienia odwołania, (…).” Co ważne, jak wyjaśniono w wyroku: „Podobnie, o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną.”

W związku z powyższym nasuwa się pytanie o zakres odwołania i ewentualne ograniczenie go przez przedstawione zarzuty. Zdaniem KIO: „Nie sposób przy tym twierdzić, że ze względu na wymogi konstrukcyjne odwołania, wynikające z przepisu art. 180 ust. 3 P.z.p., treść zarzutu ogranicza się wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, pomijając chociażby argumentację sformułowaną na jego poparcie w części poświęconej uzasadnieniu zarzutów odwołania. Podejście takie, jako skrajnie formalistyczne, należy odrzucić.” W omawianej sprawie Zamawiający postulował o nieuwzględnienie poszczególnych zarzutów z uwagi na fakt, że Odwołujący jako przedsiębiorca, czyli profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, powinien wykazywać się należytą starannością, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. KIO podkreśliła jednak, że ”Jakkolwiek profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego powinni wykazywać się ponadprzeciętnym poziomem staranności, to jednak zasady tej nie należy absolutyzować, wyłączając możliwość popełniania jakichkolwiek uchybień. Podejście takie obce jest przepisom P.z.p., czego przykładem jest chociażby odnoszący się do wymogów formalnych art. 187 ust. 3 zd. drugie P.z.p., zgodnie z którym mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę.”

Przykładowe zarzuty odwołania

Rozpatrując możliwość wniesienia odwołania warto pamiętać, że Izba może nie uwzględnić odwołania również w sytuacji gdy nie doszło do spełnienia którejś z negatywnych przesłanek ustawowych (skutkujących odrzuceniem odwołania), z art. 189 ust. 2 PZP. W drugim z omawianych wyroków (sygn. akt: KIO 589/13), Izba zdecydowała się oddalić odwołanie z wielu innych powodów, o których szczegółowo poniżej:

1. Uzasadnienie zarzutu tylko poprzez powołanie innych orzeczeń KIO.
Odwołujący, podnosząc zarzut niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ „przywołał 28 tez bądź samych sygnatur wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.” W treści odwołania, w uzasadnieniu do tego zarzutu, nie przedstawiono żadnych okoliczności faktycznych. Wskazano jedynie, że „złożone wraz z ofertą dokumenty jednoznacznie potwierdzają niewłaściwy gatunek spieku”. Odnosząc się do ww. zarzutu, a właściwie do cytowanego w odwołaniu bogatego orzecznictwa, KIO stwierdziła, że „tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu.”
Poza tym Izba wyjaśniła, że: „Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia.” KIO przypomniała również, że „ (…) każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej sprawie.”

2. Doprecyzowanie zarzutu w trakcie rozprawy.
W odwołaniu wskazano, że wybrany w postępowaniu wykonawca zaprezentował referencje, które nie potwierdzają jego wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymogiem określonym przez zamawiającego w SIWZ. Zdaniem Odwołującego załączone referencje wykonawcy „są wadliwe ponieważ wystawili je sobie sami nawzajem uczestnicy konsorcjum. Natomiast referencje winny być przedstawione od podmiotów trzecich tj. np. kopalni.” W trakcie rozprawy Odwołujący doprecyzował, że ww. zarzut dotyczy niewykazania spełnienia warunku w zakresie wartości zrealizowanych dostaw. „Izba przed merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy P.z.p. zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. (…) Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. W przedmiotowej sytuacji podnoszone nowe okoliczności – pomimo iż mieszczą się w wskazanej w odwołaniu podstawie prawnej, winny być traktowane, jako nowy zarzut, który jak spóźniony nie może być podstawą orzekania i wyrokowania przez Izbę. Tym samym ocenie Izby podlega zarzut zawarty w odwołaniu dotyczący niewykluczenia konsorcjum C. z powodu niewykazania spełniania warunku udziału z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zakresie wiedzy i doświadczenia.”

3. Podstawa zarzutów odwołania musi odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu.
Kolejny zarzut rozpatrywany przez KIO dotyczy naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, czyli jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba, nie poświęcając zbyt wiele uwagi uzasadnieniu ww. zarzutu orzekła, że „art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zasadzie nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu ustawy P.z.p., dotyczącego konkretnej czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego, do której był na podstawie tego szczególnego przepisu ustawy zobowiązany.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego została wyłączona

Instytucja dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, uregulowana w art. 26 ust. 2b PZP, jest już dobrze znana zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Została ona zmieniona nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r., głównie poprzez wprowadzenie art. 26 ust. 2e wskazującego na solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zadeklarowanych zasobów, o czym pisaliśmy już w artykule: „Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP”

Udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci osób czy potencjału technicznego, nie rodzi większych wątpliwości interpretacyjnych. Jednak w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia nadal pojawiają się pytania, w jaki sposób wykonawca ma udowodnić dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w tym zakresie oraz jak może to zweryfikować zamawiający. O tym, jak istotne są te pytania, świadczyć może ilość orzecznictwa dotyczącego udostępniania wiedzy i doświadczenia, także najnowszego z 2015 r.

Oczywistym sposobem zapewnienia udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci, jest jego udział w zamówieniu w charakterze podwykonawcy. Pierwotnie, po wejściu w życie omawianych przepisów, obowiązywało stanowisko, że to udostępnienie może być zapewnione właśnie jedynie przez udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, co potwierdzono m.in. w archiwalnej opinii UZP „Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych)”.

Obecnie jednak dominuje pogląd, potwierdzony licznym orzecznictwem, że nie jest to jedyny sposób korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.
Został on zaprezentowany już w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. KIO 1265/10): Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia.

Jednak samo lakoniczne wskazanie przez wykonawcę, że podmiot trzeci udostępni mu swoje zasoby poprzez konsultacje i doradztwo, będzie z pewnością niewystarczające. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., sygn.akt: KIO 451/15:
Pomijając kwestię, czy dla realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia dla przeniesienia wiedzy i doświadczenia wystarczające by były konsultacje i doradztwo (gdyż nie stanowi to przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu) Izba wskazuje, że nawet przy deklarowaniu takiego udziału podmiotu trzeciego uznaje się, że owe konsultacje i doradztwo stanowią udział w realizacji zamówienia. Tym samym podmiot taki musi przedstawić wymagane dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający ich wymagał.
Warunek udziału w postępowaniu składa się – nie bez powodu – z dwóch elementów, tj. wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną – wynikającą z informacji, które można zdobyć z książek, innych opracowań, informacji o cudzych doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w sposób praktyczny, to doświadczenie z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym więc doświadczenia nie można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału owego podmiotu doświadczonego w realizacji zamówienia. Bez udziału podmiotu posiadającego doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie realizował wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający.

Wyroki KIO potwierdzają, że powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego tylko pozornie, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno być uznane przez zamawiającego za nieskuteczne – co potwierdzono m.in. w wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 656/15: wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować w trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów. W postępowaniu tym odwołujący wyjaśniał, iż posiada duże doświadczenie w zakresie przedmiotu umowy, tylko nie w takiej skali, jakiej wykazania wymagał zamawiający. W związku z tym zobowiązany był w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu powołać się na zasoby wiedzy i doświadczenia udostępnione przez podmiot trzeci, ale jednocześnie, w związku z jego własnym doświadczeniem, to udostępnienie zasobów jedynie przez konsultacje i doradztwo będzie wystarczające. W świetle takiej argumentacji Izba uznała działanie wykonawcy za mające jedynie charakter formalny, na potrzeby postępowania, a co za tym idzie – sprzeczne z intencją art. 26 ust. 2b PZP, dotyczącą realnej potrzeby i możliwości wykorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w trakcie wykonywania zamówienia.

Zamawiający zobowiązany jest do zweryfikowania dokumentów otrzymanych od wykonawcy – nadrzędnym celem jest ustalenie, czy wybrany wykonawca rzeczywiście będzie mógł dysponować wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nie tylko na etapie wyboru oferty, ale także w trakcie realizacji zamówienia. Ciężar udowodnienia tego faktu leży po stronie wykonawcy. W razie wątpliwości zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP lub też do wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 PZP.

Potwierdziła to KIO w wyroku z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt KIO 491/15: Treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów wykonawcy podlega ocenie w kontekście realności, rzeczywistości udostępnionego potencjału przez podmiot trzeci, zwłaszcza w sytuacji, gdy owo zobowiązanie jest jedynym dokumentem, z którego wynika dostępność powołanych zasobów dla wykonawcy w czasie wykonania zamówienia.

Warto jednocześnie zauważyć, że w najbliższym czasie należy spodziewać się zmian w kwestii udostępniania potencjału podmiotu trzeciego, w związku z planowanymi zmianami w systemie zamówień publicznych wynikającymi z implementacji nowych dyrektyw, w tym Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26.02.2014r. Dyrektywa ta, w odniesieniu do robót budowlanych i usług wskazuje w art. 63, że wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. To samo potwierdzone zostało w Dyrektywie dotyczącej zamówień sektorowych 2014/25/UE, w Art. 79.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.