wirus COVID-19

Jakie zagrożenia dla realizacji umów handlowych może wywołać koronawirus?

Aktualności, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Jakie zagrożenia dla realizacji umów handlowych może wywołać koronawirus? została wyłączona

Epidemia koronawirusa i ograniczenia zarówno w życiu publicznym jak i gospodarczym, które wynikają z zaleceń organów administracji publicznej, jak również zapisów Ustawy z dnia 2 marca 2020 o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Specustawa), realnie niosą ze sobą tylko wizję opóźnień w realizacji umów, ale również potencjalnej możliwości niezrealizowania ich w ogóle. Już dziś zasadnym jest założenie, że rozprzestrzeniający się COVID-19 oraz przewidywana jako jego bezpośrednie następstwo recesja gospodarcza mogą wywołać realne  zagrożenia dla realizacji umów handlowych oraz przyczynić się do konieczności renegocjacji ich warunków.

Jakie zagrożenia dla umów handlowych wiążą się z zaistniałą sytuacją?

Możliwość uniknięcia zapłaty odszkodowania z uwagi na zdarzenie kwalifikujące się jako siła wyższa

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w przepisach, strona umowa jest zobowiązana do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Podstawą odpowiedzialności w tym przypadku jest wina kontrahenta. Jednocześnie jednak, należy mieć na względzie, iż istnieje możliwość uniknięcia konieczności naprawienia szkody, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności.

Jedną z okoliczności wyłączających odpowiedzialność jest siła wyższa, rozumiana w piśmiennictwie i orzecznictwie jako wyłącznie zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami:

  • zewnętrznością,
  • niemożliwością jego przewidzenia oraz
  • niemożliwością zapobieżenia jego skutkom.

Zdarzenie jest zewnętrzne wówczas, gdy następuje poza strukturą przedsiębiorstwa. Niemożliwość przewidzenia, że dane zdarzenie nastąpi, należy pojmować jako jego nadzwyczajność i nagłość. Niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest tłumaczona jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa. Za przejawy siły wyższej uznaje się katastrofalne zjawiska wywołane działaniem sił natury, np. powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary lasów. Jako siłę wyższą traktuje się także akty władzy publicznej oraz zjawiska społeczne lub polityczne o skali katastrofalnej, jak również epidemię oraz związane z nią konieczne zarządzenia władz sanitarnych.

Jakkolwiek jednak fakt wystąpienia epidemii, a nawet stanu zagrożenia epidemicznego ogłoszonego obecnie na obszarze państwa zdaje się być w opinii publicznej przesłanką do zakwalifikowania takiego stanu rzeczy jako zdarzenia o charakterze siły wyższej, tak należy podkreślić, iż nie każde niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy można uznać za spowodowane przez siłę wyższą o charakterze epidemicznym.

Stan siły wyższej każdorazowo powinien być badany w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy i wymaga indywidualnej oceny. Niezbędne jest bowiem wykazanie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałym zdarzeniem (epidemią, stanem zagrożenia epidemicznego) a skutkiem w postaci niemożności wykonania umowy handlowej. Podobnie, konieczne jest wykazanie przez kontrahenta powołującego się na epidemię jako siłę wyższą dołożenia należytej staranności w celu wykonania zobowiązania, która wyznacza granicę jego odpowiedzialności. Jednocześnie, to na stronie powołującej się na siłę wyższą jako przyczynę braku realizacji umowy, spoczywa ciężar dowodowy, stąd niezwykle ważne jest zabezpieczenie odpowiedniej dokumentacji na wypadek sporu.

Podobnie sytuacja kształtuje się w odniesieniu do kar umownych, której można uniknąć poprzez powołanie się na wystąpienie siły wyższej.

Umowne ukształtowanie siły wyższej

Niezależnie od ustawowo ukształtowanych reguł odpowiedzialności i ewentualności jej wyłączenia na skutek zdarzenia stanowiącego siłę wyższą uniemożliwiającą realizację umów handlowych, należy wziąć pod uwagę powszechnie przyjętą zasadę umownego rozszerzania bądź ograniczania odpowiedzialności stron umowy.

W sytuacji, gdy strony w treści umowy jednoznacznie wprowadziły odstępstwo od zasady ustalonej w treści art. 471 i nast. Kodeksu cywilnego i zdefiniowały okoliczność wystąpienia siły wyższej, takie postanowienie może stanowić istotną wskazówkę ułatwiającą kwalifikację danego zdarzenia jako siły wyższej. Z tego względu, przed dokonaniem samodzielnej kwalifikacji epidemii jako siły wyższej, niezwykle ważnej jest w pierwszej kolejności upewnienie się, czy określona umowa handlowa faktycznie nie zawęża bądź nie rozszerza powszechnie przyjętej koncepcji siły wyższej.

Sądowa zmiana bądź rozwiązanie umowy

Jak już wyżej podkreślono, konstrukcja odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej oparta jest na zasadzie winy i to kontrahenta powołującego się na przesłankę wystąpienia siły wyższej, obciąża ciężar dowodowy co do faktu, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Niewątpliwie epidemia oddziałująca obecnie gospodarkę może przyczynić się do sytuacji, w której poziom powszechnie akceptowalnego, standardowego ryzyka w relacjach handlowych zostanie przekroczony, co w przyszłości może doprowadzić do licznych sporów sądowych.

Z tego względu, rekomendowanym jest rozważenie możliwości renegocjacji warunków umów i podjęcie z kontrahentami rozmów w celu wypracowania kompromisowych rozwiązań, pozwalających na minimalizację ryzyk przez każdą ze stron. Powyższe wydaje się być uzasadnione także faktem wpłynięcia obecnej sytuacji na pracę sądownictwa i wysoce prawdopodobnymi, istotnymi opóźnieniami w rozpatrywaniu sporów sądowych, a więc także na tle gospodarczym i umów handlowych. W przypadku niepowodzenia prowadzonych renegocjacji, istnieje alternatywne rozwiązanie jakim jest wystąpienie z powództwem w oparciu o ustawową klauzulę rebus sic stantibus, tj. klauzulę nadzwyczajnej zmiany stosunków.

Zgodnie z treścią przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Należy podkreślić, że wskazana ścieżka jest dość sformalizowana i czasochłonna i jak każda sprawa sądowa bazuje na analizie konkretnego przypadku w konkretnych uwarunkowaniach prawnych i faktycznych.

Zagrożenie realizacji umów międzynarodowych

Powyższe aspekty odnoszą się zasadniczo do zasad obowiązujących na obszarze naszego państwa. Można jednak założyć, że pandemia koronawirusa fundamentalnie na relacje między przedsiębiorcami na międzynarodowych rynkach, którzy w obliczu braku możliwości realizacji umów o charakterze transgranicznym, z dużym prawdopodobieństwem będą powoływać się na wystąpienie przesłanki jaką jest siła wyższa.

Możliwość indywidualnego uregulowania kwestii siły wyższej i zwolnień od odpowiedzialności z uwagi na jej wystąpienie częstokroć jest przewidziana w kontraktach o charakterze międzynarodowym, a sam stan siły wyższej jest znany również w porządkach prawnych innych państw.

Również przepisy prawa międzynarodowego przewidują wystąpienie siły wyższej. Zgodnie z treścią Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów sporządzonej w dniu 11 kwietnia 1980 roku w Wiedniu, która ma zastosowanie do umów sprzedaży towarów między stronami mającymi siedziby w państwach będących jej stronami, przewiduje się sytuację, w której strona nie może wykonać swojego zobowiązania z przyczyn od niej niezależnych. Zgodnie z jej treścią, strony mogą uwolnić się od odpowiedzialności za niewykonanie któregoś ze swych obowiązków, jeżeli udowodnią, że niewykonanie to nastąpiło z powodu przeszkody od nich niezależnej i że nie można było od nich rozsądnie oczekiwać wzięcia pod uwagę tej przeszkody w chwili zawarcia umowy lub uniknięcia bądź przezwyciężenia przeszkody lub jej następstw, przy czym zwolnienie od odpowiedzialności obowiązuje wyłącznie w okresie trwania przeszkody.

***

Bez względu na stopień kwalifikacji obecnej sytuacji jako stanu zagrożenia epidemicznego, epidemii bądź pandemii, konieczne jest szybkie podejmowanie działań zmierzających do zminimalizowania negatywnych skutków wiążących się z brakiem możliwości realizacji umów handlowych. Konieczne jest przy tym uwzględnienie faktu, że obecny stan prawny nie pozwala na jednoznaczne uznanie jako przyczyny niewykonywania obecnie wszelkich umów wyłącznie epidemii. Każdorazowo, ocena i kwalifikacja epidemii jako siły wyższej i wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy jej wybuchem a skutkiem jakim jest brak realizacji zobowiązań umownych powinna być dokonywana indywidualnie i w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy.

Jak przygotować firmę na sytuację awaryjną?

Aktualności, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Jak przygotować firmę na sytuację awaryjną? została wyłączona

Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych („Specustawa”) wprowadziła dodatkowe uprawnienia zarówno dla pracodawcy w postaci możliwości polecenia pracownikom pracy zdalnej, jak również dla pracowników, których uprawniono do skorzystania z dodatkowego zasiłku opiekuńczego w przypadku zamknięcia żłobka, przedszkola lub szkoły. Przepisy Specustawy nie doprowadziły jednak do rozwiania wszystkich wątpliwości pracodawców, którzy powinni przygotować swoją firmę na awaryjną sytuację.

Wdrażanie procedur zapobiegania i przeciwdziałania koronawirusowi w miejscu pracy

W pierwszej kolejności, w ramach prewencyjnych działań, pracodawcy powinni wdrożyć procedury wewnętrzne, które zostałyby zawarte w jednym dokumencie. W ramach tych procedur powinny zostać określone m. in. wszelkie działania prewencyjne oraz zaradcze, których podejmie się pracodawca. Tworzenie wewnętrznych procedur w zakładzie pracy powinno być oparte na zaleceniach organów państwowych jak również organizacji o zasięgu międzynarodowym, tj. zaleceniach WHO czy Głównego Inspektoratu Sanitarnego, które zawierają szereg cennych wskazówek odnośnie tego, jak w obecnej sytuacji zapewnić odpowiednie warunki pracy. Podkreślenia wymaga, że możliwość podejmowania przez pracodawcę działań prewencyjnych oraz zapobiegawczych w związku z koronawirusem została potwierdzona przez Głównego Inspektora Sanitarnego, który wskazuje, iż pracodawcy szeroko mogą korzystać z możliwości kierowania pracowników do pracy zdalnej.

Co istotne, biorąc pod uwagę zalecenia WHO, pracodawcy w ramach tworzonych procedur wewnętrznych powinni utworzyć nie tylko plan działań prewencyjnych, ale również plan awaryjny na wypadek wystąpienia przypadków zakażenia COVID-19 w zakładzie pracy bądź w jego pobliżu.

Celem opracowanej procedury powinno być przede wszystkim uregulowanie sposobu postępowania w sytuacji, w której normalne funkcjonowanie przedsiębiorstwa jest zakłócone poprzez dużą liczbę pracowników przebywających na zasiłku opiekuńczym bądź zwolnieniu lekarskim. Z tego też względu, prawidłowo opracowana procedura powinna przewidywać w szczególności

  • sposób organizacji pracy w przypadku braków osobowych,
  • metodę powiadamiania partnerów biznesowych o prawdopodobnych opóźnieniach w realizacji zleceń,
  • ewentualną możliwość scedowania części prac do innych oddziałów oraz pododdziałów.

Działania prewencyjne i identyfikacja zagrożenia powinny wiązać się również z weryfikacją oceny ryzyka zawodowego pracowników szczególnie zagrożonych wirusem, w szczególności ze względu na obejmowane stanowisko i zakres ich obowiązków.

Stworzenie planu awaryjnego i ciągłości działania na podstawie rekomendacji WHO

Światowa Organizacja Zdrowia (WHO) przygotowała szereg rekomendacji dla pracodawców (https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/getting-workplace-ready-for-covid-19.pdf?sfvrsn=359a81e7_6 ).

W ramach rekomendacji, WHO proponuje, aby pracodawcy:

  • realizowali obowiązek dbałości o bezpieczne i higieniczne warunki pracy w bardzo szerokim zakresie;
  • tworzyli w miejscach pracy specjalne izolatki, w których osoby z podejrzeniem koronawirusa mogłyby zaczekać na przyjazd służb;
  • identyfikowali pracowników znajdujących się w grupie podwyższonego ryzyka (np. osoby starsze lub odbywające podróże służbowe);
  • polecali pracownikom świadczenie pracy zdalnej;
  • przygotowali plany awaryjne na wypadek wystąpienia przypadków zakażenia koronawirusem na obszarze, na którym znajduje się zakład pracy lub w samym zakładzie.

Plan awaryjny przede wszystkim ma pomóc w przygotowaniu firmy na wypadek wybuchu COVID-19.

Plan awaryjny powinien przede wszystkim zawierać zasady świadczenia pracy zdalnej, procedurę odizolowania pracownika zakażonego koronawirusem od reszty załogi do czasu przyjazdu odpowiednich służb oraz działania niezbędne w sytuacji wykrycia zakażenia COVID-19 w miejscu pracy. Jednocześnie w planie awaryjnym powinny zostać określone zasady dbania o wysoki poziom higieny w zakładzie pracy oraz sposoby utrzymania funkcjonowania firmy nawet w przypadku nieobecności dużej liczby pracowników. Ponadto, WHO rekomenduje określenie miejsc, do których w podróż służbową nie powinny być wysyłane osoby znajdujące się w grupie podwyższonego ryzyka tj. osoby starsze.

Ułatwienia dla pracowników

Praca zdalna, jeżeli tylko istnieje taka możliwość, z pewnością może stanowić podstawowe rozwiązanie w ramach działań prewencyjnych w danym przedsiębiorstwie. Poza tym, pracodawcy mają również dodatkowe możliwości wprowadzenia mechanizmów ułatwiających pracę oraz zmniejszających dyskomfort psychiczny pracowników.

Istnieje możliwość wprowadzenia elastycznych godzin pracy, które umożliwią pracownikowi połączenie obowiązków wynikających z łączącej go z pracodawcą umowy z tymi, które wynikają ze sprawowania opieki nad dzieckiem w przypadku zamknięcia placówek edukacyjnych.

W odniesieniu do pracowników „zdalnych” istnieje również możliwość wprowadzenia zadaniowego czasu pracy, co nie będzie wiązało się z obowiązkiem ewidencjonowania godzin pracy.

Podkreślenia również wymaga, że wątpliwości pracodawców może budzić również konieczność stosowania przepisów dotyczących koronawirusa jedynie względem pracowników zatrudnionych na umowie o pracę. Z uwagi na zasięg epidemii oraz jej skutków, najstosowniej byłoby stosować identyczne zasady również w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło. Zgodnie z przepisami Kodeksu pracy, na pracodawcy ciąży obowiązek zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy wszystkim osobom wykonującym pracę w przedsiębiorstwie.

Ochrona pracownika – co jeszcze możesz zrobić?

Aktualności, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Ochrona pracownika – co jeszcze możesz zrobić? została wyłączona

14 marca na stronie Ministerstwa Rozwoju opublikowano rekomendacje dla zakładów pracy przygotowane we współpracy z Głównym Inspektorem Sanitarnym. Zgodnie z opublikowanymi wytycznymi, zaleca się:

  1. Zachować bezpieczną odległość od rozmówcy (1-1,5 metra).
  2. Promować regularne i dokładne mycie rąk przez osoby przebywające w miejscach użyteczności publicznej: wodą z mydłem lub zdezynfekowanie dłoni środkiem na bazie alkoholu (min. 60%).
  3. Upewnić się, że pracownicy, klienci i kontrahenci mają dostęp do miejsc, w których mogą myć ręce mydłem i wodą.
  4. Umieścić dozowniki z płynem odkażającym w widocznych miejscach, w miejscu pracy i upewnić się, że dozowniki te są regularnie napełniane.
  5. Wywiesić w widocznym miejscu informacje jak skutecznie myć ręce.
  6. Połączyć to z innymi środkami komunikacji, takimi jak np. szkolenia personelu przez specjalistów ds. bezpieczeństwa i higieny pracy.
  7. Zwrócić szczególną uwagę na rekomendacje, aby podczas pracy NIE dotykać dłońmi okolic twarzy zwłaszcza ust, nosa i oczu, a także przestrzegać higieny kaszlu i oddychania. NIE zaleca się noszenia maseczek ochronnych przez osoby zdrowe! Maseczki ochronne powinny nosić osoby chore, osoby opiekujące się chorymi oraz personel medyczny pracujący z pacjentami podejrzewanymi o zakażenie koronawirusem.
  8. Dołożyć wszelkich starań, aby miejsca pracy były czyste i higieniczne:
  9. powierzchnie dotykowe w tym biurka, lady i stoły, klamki, włączniki światła, poręcze i inne przedmioty (np. telefony, klawiatury) muszą być regularnie wycierane środkiem dezynfekującym, lub przecierane wodą z detergentem,
  10. wszystkie obszary często używane, takie jak toalety, pomieszczenia wspólne, powinny być regularnie i starannie sprzątane, z użyciem wody z detergentem.
  11. Ograniczyć podróże służbowe i delegacje zagraniczne do minimum
  12. Ze względów sanitarno-epidemiologicznych, Główny Inspektor Sanitarny zaleca ograniczenie podróży służbowych i delegacji zagranicznych do minimum.
  13. Promować pracę zdalną w przypadków osób powracających z obszarów występowania koronawirusa SARS-CoV-2.

Zamówienia publiczne w sytuacji stanu zagrożenia epidemicznego

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia publiczne w sytuacji stanu zagrożenia epidemicznego została wyłączona

W związku z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego oraz wprowadzeniem w okresie od dnia 14 marca 2020 r. do odwołania stanu zagrożenia epidemicznego, z licznymi problemami praktycznymi czy prawnymi spotkają się niewątpliwie także strony postępowań czy umów o zamówienie publiczne.

Poniżej przedstawiamy kilka wskazówek dla zamawiających, w jaki sposób mogą poradzić sobie z utrudnieniami w prowadzeniu postępowań oraz na etapie realizacji umów.

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Możliwość unieważnienia postępowania

Wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego może stanowić podstawę do skorzystania z art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP i unieważnienia postępowania. Aby jednak zamawiający mógł z tej regulacji skorzystać, muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:

  1. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności
  2. na skutek tej okoliczności prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
  3. sytuacja nie była możliwa do przewidzenia wcześniej.

W piśmiennictwie przyjmuje się, że okoliczność uzasadniająca czynność unieważnienia postępowania może mieć charakter zarówno faktyczny, jak i prawny (tak w wyroku KIO 815/12; KIO 826/12; KIO 837/12) i powinna być oceniana wg stanu prawnego czy faktycznego istniejącego w dacie unieważnienia postępowania, o ile przyczyny unieważnienia nie były możliwe do przewidzenia w momencie wszczęcia postępowania. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że zmiana okoliczności musi mieć charakter obiektywny, tzn. musi realnie wystąpić, nie wystarczy jedynie możliwość jej wystąpienia (tak w wyroku KIO 866/16). Istotna zmiana okoliczności musi mieć ponadto charakter trwały, nieodwracalny, a także zewnętrzny wobec stron postępowania. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron (wyrok KIO 1967/16).

Z kolei w odniesieniu do definicji interesu publicznego, w wyroku KIO 764/19 Izba zauważyła, że „interes publiczny” nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Izba zwróciła ponadto uwagę, że w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Próbę zdefiniowania „interesu publicznego” podjął Trybunał Konstytucyjny, m.in. w wyroku K 13/07, w którym wskazał, że „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych”, prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw”. Taka sytuacja będzie miała miejsce, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (tak KIO/UZP 176/19).

Zwracamy również uwagę na wyrok KIO 2526/18, w którym z kolei Izba uznała, że aby zamawiający mógł powołać się na omawianą przesłankę unieważnienia postępowania musi udowodnić, że w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Oznacza to, że dla postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6) będzie utrudnione, chyba że zajdą inne dodatkowe okoliczności.

Przykładem pozytywnej oceny działania zamawiającego przez KIO jest wyrok KIO 2104/13, w którym Izba orzekła, że wdrożenie programu oszczędnościowego przez zamawiającego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można jej było przewidzieć.

Warto zwrócić ponadto uwagę, że zgodnie z art. 93 ust. 4 PZP wykonawcom nie będzie przysługiwało roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, ponieważ unieważnienie będzie wynikało z przyczyn innych, niż leżące po stronie zamawiającego.

Odnosząc omawianą przesłankę unieważnienia postępowania do stanu zagrożenia epidemicznego, niewątpliwie stan ten jest okolicznością istotną, której wcześniej nie można było przewidzieć, niezależną od stron postępowania, zatem zamawiającemu pozostanie do wykazania brak interesu publicznego w kontynuowaniu procedury udzielenia zamówienia publicznego.

Otwarcie ofert poprzez transmisję online

Jeśli zamawiający zamierza kontynuować procedurę, realnym problemem może stać się kwestia otwarcia ofert, które zgodnie z art. 86 ust. 2 PZP musi być jawne. W tej sprawie 16 marca 2020 r. stanowisko przedstawił Urząd Zamówień Publicznych informując, iż w jego ocenie w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego (przy realnym braku możliwości fizycznej obecności osób zainteresowanych podczas otwarcia ofert) otwarcie ofert online nie będzie stanowić naruszenia przepisów PZP, o ile wykonawcy otrzymają wcześniej informację, że otwarcie ofert nastąpi w takiej właśnie formie.

Możliwość udzielania zamówień bez stosowania PZP

Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wprowadziła w art. 6 możliwość odstąpienia od stosowania procedur przewidzianych w PZP, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Ponadto ustawy PZP nie stosuje się do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii (zmiana przepisów ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi).

Na etapie realizacji umowy

Niezależnie od konstrukcji konkretnej umowy o zamówienie publiczne, sama ustawa PZP daje zamawiającym możliwość odstąpienia od umowy lub jej zmiany w określonych okolicznościach faktycznych czy prawnych:

Odstąpienie od umowy

Możliwość odstąpienia od umowy (przyznana wyłącznie zamawiającemu) przewidziana jest w art. 145 ust. 1 PZP – aby z niej skorzystać, zamawiający musi udowodnić jednoczesne spełnienie następujących przesłanek:

  1. istotną zmianę okoliczności,
  2. na skutek której wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
  3. zmiana okoliczności i jej następstwa nie były możliwe do przewidzenia w chwili zawarcia umowy.

Powyższe przesłanki należy interpretować analogicznie do interpretacji przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP. Należy zwrócić jedynie uwagę, że jeśli zamawiający ma świadomość zaistnienia w/w okoliczności przed podpisaniem umowy, powinien postępowanie unieważnić. Jeśli mimo to zdecydował się zawrzeć umowę, nie będzie mógł powoływać się na te konkretne okoliczności w celu skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 145 ust. 1 PZP.

Co istotne, zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie w terminie 30-dniowym, liczonym od momentu powzięcia przez zamawiającego wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia, po którym to terminie uprawnienie do odstąpienia wygasa.

Art. 145 ust. 2 PZP stanowi z kolei, że w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego na podstawie art. 145 ust. 1 PZP wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy, nie służy mu zatem roszczenie odszkodowawcze.

Rozwiązanie umowy za porozumieniem stron

Kolejnym sposobem zakończenia stosunku umownego może być rozwiązanie umowy za porozumieniem stron – w tym przypadku istnieją wprawdzie rozbieżne stanowiska w doktrynie, jednak na gruncie dominującego orzecznictwa można zasadnie przyjąć, że skoro w ustawie PZP nie ma wyrażonego wprost zakazu rozwiązania umowy za porozumieniem stron, to zgodnie z zgodnie z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP należy odwołać się do odpowiednich przepisów Kodeksu Cywilnego, w szczególności zaś do zasady swobody umów (art. 353(1) KC).

Interpretację taką potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP 1881/09; KIO/UZP 1883/09, stwierdzając że skoro ustawa PZP, poza przepisem szczególnym przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy (omówionym wyżej art. 145 ust. 1 PZP, rozwiązanie umowy w obecnym stanie prawnym reguluje też art. 145a PZP), nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy, to wobec tego braku (także braku zakazu), na podstawie przepisu art. 139 ustawy PZP zastosowanie znajdzie kodeksowa zasada swobody umów.

Zmiana umowy

Zamawiający przewidują we wzorach umów liczne klauzule umożliwiające dokonanie zmian umowy (zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP), w tym z tytułu wystąpienia siły wyższej (do której stan zagrożenia epidemicznego niewątpliwie powinien być zakwalifikowany). Gdyby jednak takie zapisy nie były w umowie przewidziane, zamawiający może skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, który daje ustawową możliwość zmiany umowy, jeśli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

  1. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
  2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
  3. zmiana umowy nie prowadzi do zmiany charakteru umowy (np. poprzez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia czy zamianę zamówienia na roboty budowlane na zamówienie na dostawy).

Na podstawie tej okoliczności możliwe jest zarówno rozszerzenie, jak i zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy, zmiana terminu realizacji, sposobu realizacji czy też wynagrodzenia wykonawcy. Możliwość taka została wprowadzona do ustawy PZP jako transpozycja regulacji dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z motywem 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny przewidział, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do sytuacji, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych mu środków, charakteru i cech tego konkretnego zamówienia czy dobrych praktyk w danej dziedzinie. Jest to przesłanka co do zasady bardzo trudna do wykazania, jednak wydaje się, że stan zagrożenia epidemicznego może być jako taka okoliczność zakwalifikowany. Jedynym utrudnieniem będzie zatem ograniczenie możliwości zmiany do 50% wartości umowy.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko,
Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.