wirus SARS-CoV-2

Kolejne zmiany dotyczące udzielania zamówień publicznych w okresie epidemii wprowadzone Tarczą 4.0

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Kolejne zmiany dotyczące udzielania zamówień publicznych w okresie epidemii wprowadzone Tarczą 4.0 została wyłączona

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19, obowiązująca od 24 czerwca 2020 r., zwana potocznie Tarczą 4.0, przyniosła kolejne zmiany w zakresie zamówień publicznych.

1. Dodatkowa regulacja dotycząca zwolnienia ze stosowania ustawy PZP z uwagi na stan epidemii

Art. 6 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wprowadził możliwość odstąpienia od stosowania procedur przewidzianych w PZP, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Nowa ustawa wprowadziła w art. 6 ust. 4 obowiązek, aby zamawiający w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia zamieścił na stronie internetowej (BIP lub własnej stronie) informację o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy podmiotu, któremu zamówienie zostało udzielone.

2. Obowiązek zmiany umowy w przypadku wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy

Zgodnie ze wcześniejszym brzmieniem art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 … aneksowanie umowy ustawodawca pozostawił decyzji zamawiającego – teraz zamawiający ma obowiązek wprowadzić stosowne zmiany w umowie, a wybór jest mu pozostawiony tylko w sytuacji, gdy wpływ okoliczności związanych z COVID-19 jest potencjalny, a nie pewny (art. 15r ust. 4a).

3. Zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy w odniesieniu do zdarzeń, które nastąpiły w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii

Nowy art. 15r(1) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 … wprowadza regulację, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zamówienie publiczne, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Nie jest to jednak zakaz naliczania kar umownych – jedynie ich ściąganie powinno być przesunięte w czasie, jednocześnie ustawodawca uregulował, że przez okres 90-dniowy wskazany powyżej, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu przedawnienia może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego / epidemii.

Jednocześnie zostały wprowadzone regulacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy w tym okresie – w szczególności jeśli termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, w którym zamawiający nie może egzekwować zapłaty kar umownych, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

Ustawodawca wprowadził też zasadę liczenia w/w terminów, zgodnie z którą dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego / epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

4. Brak obowiązku żądania wadium

Tarcza 4.0 wprowadziła art. 15va ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 …, który znosi obowiązek żądania wadium w postępowaniu, wyrażony w art. 45 ust. 1 PZP.

5. Obowiązek zapłaty wynagrodzenia w częściach / udzielenia zaliczki

Z kolei nowy art. 15vb ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 … wprowadza w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy obowiązek:

  • zapłaty wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy – zasady zapłaty wynagrodzenia w częściach muszą być określone w umowie, a procentowa wartość ostatniej części nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia,
  • lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, która nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia wykonawcy.

Obowiązek ten istnieje już w PZP, dotyczy jednak tylko robót budowlanych (art. 143a). Jednocześnie ustawodawca zmienił art. 143a ust. 3 PZP ustalając, że także w przypadku robót budowlanych wartość ostatniej części wynagrodzenia płaconego w części nie może być większa niż 50% całkowitego wynagrodzenia wykonawcy (do tej pory było 10%).

6. Zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do 5%

Zgodnie z art. 15vb ust. 5 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 … zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie może przekroczyć 5% ceny – może być ono zwiększone do 10% tylko wówczas, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia (co zamawiający musi uzasadnić w SIWZ).

Ponadto zamawiający może przewidzieć w SIWZ możliwość częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia.

7. Brak obowiązku zamieszczania ogłoszenia o przetargu w siedzibie zamawiającego

Art. 49 ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 usuwa także niewątpliwie zbędny przepis o konieczności zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego – zgodnie z nowym brzmieniem art. 40 ust. 1 PZP zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej. W konsekwencji przez odwołania ustawowe to samo będzie dotyczyło, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Nowe zasady prowadzenia postępowań odwoławczych w związku z epidemią COVID-19

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Nowe zasady prowadzenia postępowań odwoławczych w związku z epidemią COVID-19 została wyłączona

Po prawie dwumiesięcznym okresie zawieszenia rozpraw i posiedzeń jawnych przed Krajową Izbą Odwoławczą, Izba ponownie zaczęła orzekać na posiedzeniach jawnych, dzięki wejściu w życie w dniu 16 maja 2020 r. ustawy z 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, która uchyliła art. 15 zzs ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Uczestnicy postępowania odwoławczego powinni przygotować się jednak do nowych zasad uczestnictwa w rozprawach, które zostały opublikowane na stronach KIO:

1. W celu ograniczenia liczby osób przebywających jednocześnie w KIO, Izba ustaliła godziny rozpoczęcia posiedzeń: rano o 9.00, 9.30 i 10.00, po południu o 13.00, 13.30 oraz 14.00.

2. Wprowadzono także maksymalną liczbę osób mogących przebywać w poszczególnych salach, w związku z czym KIO zwróciła się do uczestników o ograniczenie liczby pełnomocników do niezbędnego minimum (tam, gdzie jest to możliwe, skierowanie jednego pełnomocnika). Ograniczenia dotyczą także innych miejsc (holu ogólnego, części korytarzowej, toalet).

3. KIO wskazała również, że zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, stawiennictwo stron nie jest obowiązkowe, mają one prawo do przedstawienia do momentu zamknięcia rozprawy swojego pisemnego stanowiska.

4. KIO zaleca także jak najkrótsze przebywanie w siedzibie Izby – przybywanie na rozprawy nie wcześniej niż 10 minut przed i niezwłoczne opuszczenie budynku po rozprawie.

5. Osoby biorące udział w rozprawie muszą przygotować się na konieczność badania temperatury ciała przed wejściem na rozprawę, obowiązkowe zakrycie nosa i ust oraz założenie jednorazowych rękawiczek ochronnych, a także zachowanie dystansu min. 2 m między osobami. Ponadto konieczna będzie dezynfekcja rąk zarówno po wejściu do budynku, jak i przed wejściem do windy czy na salę. Dopełnienia tych obowiązków egzekwować będą protokolanci.

6. Osoby wykazujące objawy chorobowe będą zobowiązane do niezwłocznego opuszczenia siedziby KIO.

autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Kolejne regulacje w zakresie zamówień publicznych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2

Aktualności, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Kolejne regulacje w zakresie zamówień publicznych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 została wyłączona

Od 18 kwietnia 2020 r. obowiązują kolejne ułatwienia dotyczące udzielania zamówień publicznych, wprowadzone ustawą z dnia 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 695). Nie są one już tak daleko idące, jak zmiany wprowadzone 31 marca 2020 r., raczej porządkują pewne kwestie.

W art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567 i 568 – dalej jako „ustawa koronawirusowa”), który obowiązuje od 31 marca 2020 r., wśród podstaw umożliwiających zmianę umowy czy też odstąpienie w całości lub w części od ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań, wprowadzono nową przesłankę ogólną odnoszącą się do „innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy” (art. 15r ust. 1 pkt 5) w/w ustawy).

Ponadto przesłankę z tego samego art., odnoszącą się do poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19 (pkt 3) w/w przepisu) zmieniono na „polecenia lub decyzje wydane przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów”.

Uregulowano ponadto kwestię składania zamawiającemu informacji, o której mowa w art. 15r ustawy koronawirusowej, przez wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5, składają oni dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

W otwartym katalogu możliwych zmian umowy dodano także, obok zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia, sposób rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy (art. 15r ust. 4 ustawy koronawirusowej).

Ponieważ wykazy zarówno podstaw zmiany umowy, jak i możliwego zakresu tych zmian, miały charakter otwarty, omówione wyżej zmiany nie wpływają znacząco na sytuację zamawiających i wykonawców. Zmianą istotną dla szerokiego grona zamawiających i wykonawców jest natomiast nowy ust. 10 i 11 w art. 15r ustawy koronawirusowej, zgodnie z którym odpowiednio:

  • w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
  • przepisy art. 15r ust. 1–9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo nowa ustawa wprowadza kolejne wyłączenia ze stosowania ustawy PZP:

  1. Zgodnie z art. 9 ustawy o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, PZP nie stosuje się do nabywania towarów lub usług niezbędnych do zapewnienia realizacji procesu udzielania wsparcia przewidzianego w ustawie o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, przez Agencję Rozwoju Przemysłu Spółkę Akcyjną lub jej spółkę zależną, przez okres trwania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, a także przez okres kolejnych trzech miesięcy od dnia odwołania tego stanu.
  2. Zgodnie ze zmianą ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, ustawy PZP nie stosuje się do zamówień na usługi lub dostawy udzielane przez ZUS w związku z zapewnieniem udostępnienia danych zgromadzonych na koncie ubezpieczonego i na koncie płatnika składek Prezesowi Rady Ministrów, Szefowi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów lub pełnomocnikowi Prezesa Rady Ministrów właściwemu do spraw analiz i studiów z zakresu kluczowych polityk publicznych, Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. lub Polskiemu Funduszowi Rozwoju S.A.
  3. Zgodnie z nowym art. 31zy(10) ust. 9, dodanym do ustawy koronawirusowej, ustawy PZP nie stosuje się także do zamówień na usługi lub dostawy udzielane przez ZUS w związku z realizacją zadań związanych z odstąpieniem od pobierania odsetek za zwłokę.

W najbliższym czasie należy się spodziewać kolejnych zmian – tym razem w odniesieniu do pracy Krajowej Izby Odwoławczej. Ministerstwo Rozwoju zamierza przedstawić propozycję przepisów regulujących tę kwestię – prawdopodobnie określających tymczasowy tryb orzekania KIO na podstawie dokumentacji przekazanej przez strony postępowania – do 24 kwietnia br.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zmiana terminu wykładu „Zamówienia publiczne podczas epidemii SARS-CoV-2”

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zmiana terminu wykładu „Zamówienia publiczne podczas epidemii SARS-CoV-2” została wyłączona

Szanowni Państwo, informujemy o zmianie terminu wykładu „Zamówienia publiczne podczas epidemii SARS-CoV-2”.

Wykład odbędzie się 8 kwietnia 2020 r. o godz. 12:00 w formie webinarium.

Przypominamy, że wykład ma charakter otwarty. Jednak, aby móc uczestniczyć w wydarzeniu, niezbędne jest dokonanie zapisu na spotkanie za pośrednictwem linku: https://webinars1-elsainternational.clickmeeting.pl/zamowienia-publiczne-podczas-epidemii-sars-cov-2/register

Po dokonaniu zapisu na wykład, otrzymają Państwo na wskazany adres e-mailowy link aktywacyjny do webinarium.

***

Prelegentką wykładu będzie Katarzyna Dziąćko – ekspert W&W ds. zamówień publicznych.

Podczas swojego wystąpienia Katarzyna Dziąćko przedstawi kompleksowo m.in. szczególne zasady udzielania zamówień publicznych w stanie epidemii, które zostały wprowadzone ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Ekspert W&W omówi również instytucje prawne przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym: możliwość wyłączenia stosowania ustawy PZP, jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego; podstawy prawne skrócenia czasu trwania postępowania; przesłanki zastosowania trybów niekonkurencyjnych; możliwość odrzucenia oferty oraz przesłanki unieważnienia postępowania.

Podczas wykładu zostaną Państwu przybliżone zasady bezpieczeństwa prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, takie jak komunikacja elektroniczna w postępowaniach poniżej progów UE, czy otwarcie ofert online.

Prelegentka poruszy także kwestie dot. możliwości wprowadzenia zmian w zawartych umowach o zamówienie publiczne w związku z wprowadzeniem stanu epidemii

Zachęcamy do udziału w wydarzeniu!

***

Wydarzenie organizowane jest przy współpracy W&W z ELSA Poznań.

Ułatwienia w zakresie zamówień publicznych w związku z epidemią COVID-19

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Ułatwienia w zakresie zamówień publicznych w związku z epidemią COVID-19 została wyłączona

31 marca 2020 r. weszła w życie ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, która wprowadza dalsze ułatwienia i regulacje szczególne dotyczące zamówień publicznych.

Nowe zasady dotyczą w szczególności możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Zgodnie z przyjętym art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…) strony umowy o zamówienie publiczne powinny niezwłocznie poinformować się wzajemnie, jeśli wystąpienie COVID-19 może wpłynąć na należytą realizację tej umowy. Ustawodawca wymaga jednak, aby wystąpienie lub możliwość wystąpienia wypływu epidemii COVID-19 na wykonanie takiej umowy było udowodnione, strona powołująca się na tę okoliczność musi przedstawić zatem oświadczenia i dokumenty potwierdzające w szczególności:

  • nieobecność pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji umowy,
  • decyzje wydane przez służby inspekcji sanitarnej w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,
  • polecenia wydane przez wojewodów lub decyzje wydane przez Prezesa Rady Ministrów związane z przeciwdziałaniem COVID-19,
  • wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych,
  • wskazane wyżej okoliczności w odniesieniu do podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Powyższy katalog okoliczności nie ma charakteru zamkniętego. Na potrzebę zmiany umowy wskazywać będą najczęściej wykonawcy, choć zamawiający również powinien przeanalizować zawarte umowy, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem i należytą starannością reagować na zagrożenia w realizacji zamówień publicznych.

Strona, która otrzymała informację (czyli najczęściej zamawiający), zobowiązana jest ustosunkować się do niej w terminie 14 dni, uzasadniając swoje stanowisko. Może wcześniej zażądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.

Ustawodawca uregulował również wprost, że zamawiający – jeśli stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą rzeczywiście wpłynąć na należyte wykonanie umowy – może dokonać zmiany umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą, na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Oznacza to, że ustawodawca uznał, że wystąpienie COVID-19 spełnia przesłankę okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Zamawiający musi jeszcze zapewnić, aby wartość zmiany nie przekroczyła 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie oraz aby zmiana umowy nie prowadziła do zmiany charakteru umowy.

Zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…) na tej podstawie możliwa jest w szczególności zmiana:

  • terminu wykonania umowy lub jej części, a nawet czasowe zawieszenie ich wykonywania,
  • sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
  • zakresu świadczenia wykonawcy, a w konsekwencji także wynagrodzenia wykonawcy.

Jeżeli zamawiający na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przewidział postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy w omawianym przypadku, mogą być one oczywiście zastosowane.

Ustawodawca wskazał jednak, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Założyć jednak należy, że regulacja ta nie wpływa na możliwość odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 ust. 1 PZP, jeśli spełnione będą wszystkie przesłanki określone w tym przepisie, o których pisaliśmy w artykule: https://zamowienia.org.pl/zamowienia-publiczne-w-sytuacji-stanu-zagrozenia-epidemicznego/.

Odpowiednie zmiany powinny być przewidziane także w umowach o podwykonawstwo.

Okoliczność wpływu COVID-19 na należytą realizację umowy o zamówienie publiczne może skutkować nie tylko zmianą tej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3), ale również odstąpieniem w całości lub w części od ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań.

Dla zamawiających objętych ustawą o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych istotny jest art. 15s ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…), zgodnie z którym nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy lub zmiana umowy, dokonane na zasadach opisanych powyżej, nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Analogicznie w przypadku zamawiających działających w formie spółek handlowych (w szczególności będzie to dotyczyło zamawiających sektorowych), zgodnie z art. 15u ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…), w takiej sytuacji (zmiany umowy / nieustalenia lub niedochodzenia należności) członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie odpowiada za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 kodeksu spółek handlowych.

Zmiana umowy oraz nieustalenie lub niedochodzenie należności, na zasadach zgodnych z ustawą o szczególnych rozwiązaniach (…), nie stanowi również przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1–4 kodeksu karnego.

Dodatkowo zgodnie z art. 15v ustawy o szczególnych rozwiązaniach (…) nie stanowi przestępstwa ani czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych nabycie w okresie stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, towarów lub usług niezbędnych dla zwalczania tej epidemii, z naruszeniem obowiązków służbowych lub przepisów prawa, jeżeli zamawiający działa w interesie społecznym, zaś bez dopuszczenia się tych naruszeń nabycie tych towarów lub usług nie mogłoby zostać zrealizowane albo byłoby istotnie zagrożone.

Należy się spodziewać ponadto (ponieważ ustawa o szczególnych rozwiązaniach (…) wprowadza taką możliwość), że Prezes KIO, w porozumieniu z Prezesem UZP określą, w drodze zarządzenia, szczegółowe warunki organizacji pracy Krajowej Izby Odwoławczej w okresie epidemii. Obecnie zgodnie z komunikatem zamieszczonym na stronie UZP w dniu 27 marca 2020 r. w czasie trwania epidemii nie będą odbywały się rozprawy ani posiedzenia jawne przed Krajową Izbą Odwoławczą, jednak wnoszenie odwołań odbywa się na niezmienionych zasadach, co oznacza faktyczny brak możliwości rozstrzygania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wniesione zostały odwołania przez czas bliżej nie określony.

autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Jakie zagrożenia dla realizacji umów handlowych może wywołać koronawirus?

Aktualności, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Jakie zagrożenia dla realizacji umów handlowych może wywołać koronawirus? została wyłączona

Epidemia koronawirusa i ograniczenia zarówno w życiu publicznym jak i gospodarczym, które wynikają z zaleceń organów administracji publicznej, jak również zapisów Ustawy z dnia 2 marca 2020 o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Specustawa), realnie niosą ze sobą tylko wizję opóźnień w realizacji umów, ale również potencjalnej możliwości niezrealizowania ich w ogóle. Już dziś zasadnym jest założenie, że rozprzestrzeniający się COVID-19 oraz przewidywana jako jego bezpośrednie następstwo recesja gospodarcza mogą wywołać realne  zagrożenia dla realizacji umów handlowych oraz przyczynić się do konieczności renegocjacji ich warunków.

Jakie zagrożenia dla umów handlowych wiążą się z zaistniałą sytuacją?

Możliwość uniknięcia zapłaty odszkodowania z uwagi na zdarzenie kwalifikujące się jako siła wyższa

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w przepisach, strona umowa jest zobowiązana do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Podstawą odpowiedzialności w tym przypadku jest wina kontrahenta. Jednocześnie jednak, należy mieć na względzie, iż istnieje możliwość uniknięcia konieczności naprawienia szkody, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności.

Jedną z okoliczności wyłączających odpowiedzialność jest siła wyższa, rozumiana w piśmiennictwie i orzecznictwie jako wyłącznie zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami:

  • zewnętrznością,
  • niemożliwością jego przewidzenia oraz
  • niemożliwością zapobieżenia jego skutkom.

Zdarzenie jest zewnętrzne wówczas, gdy następuje poza strukturą przedsiębiorstwa. Niemożliwość przewidzenia, że dane zdarzenie nastąpi, należy pojmować jako jego nadzwyczajność i nagłość. Niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest tłumaczona jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa. Za przejawy siły wyższej uznaje się katastrofalne zjawiska wywołane działaniem sił natury, np. powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary lasów. Jako siłę wyższą traktuje się także akty władzy publicznej oraz zjawiska społeczne lub polityczne o skali katastrofalnej, jak również epidemię oraz związane z nią konieczne zarządzenia władz sanitarnych.

Jakkolwiek jednak fakt wystąpienia epidemii, a nawet stanu zagrożenia epidemicznego ogłoszonego obecnie na obszarze państwa zdaje się być w opinii publicznej przesłanką do zakwalifikowania takiego stanu rzeczy jako zdarzenia o charakterze siły wyższej, tak należy podkreślić, iż nie każde niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy można uznać za spowodowane przez siłę wyższą o charakterze epidemicznym.

Stan siły wyższej każdorazowo powinien być badany w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy i wymaga indywidualnej oceny. Niezbędne jest bowiem wykazanie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałym zdarzeniem (epidemią, stanem zagrożenia epidemicznego) a skutkiem w postaci niemożności wykonania umowy handlowej. Podobnie, konieczne jest wykazanie przez kontrahenta powołującego się na epidemię jako siłę wyższą dołożenia należytej staranności w celu wykonania zobowiązania, która wyznacza granicę jego odpowiedzialności. Jednocześnie, to na stronie powołującej się na siłę wyższą jako przyczynę braku realizacji umowy, spoczywa ciężar dowodowy, stąd niezwykle ważne jest zabezpieczenie odpowiedniej dokumentacji na wypadek sporu.

Podobnie sytuacja kształtuje się w odniesieniu do kar umownych, której można uniknąć poprzez powołanie się na wystąpienie siły wyższej.

Umowne ukształtowanie siły wyższej

Niezależnie od ustawowo ukształtowanych reguł odpowiedzialności i ewentualności jej wyłączenia na skutek zdarzenia stanowiącego siłę wyższą uniemożliwiającą realizację umów handlowych, należy wziąć pod uwagę powszechnie przyjętą zasadę umownego rozszerzania bądź ograniczania odpowiedzialności stron umowy.

W sytuacji, gdy strony w treści umowy jednoznacznie wprowadziły odstępstwo od zasady ustalonej w treści art. 471 i nast. Kodeksu cywilnego i zdefiniowały okoliczność wystąpienia siły wyższej, takie postanowienie może stanowić istotną wskazówkę ułatwiającą kwalifikację danego zdarzenia jako siły wyższej. Z tego względu, przed dokonaniem samodzielnej kwalifikacji epidemii jako siły wyższej, niezwykle ważnej jest w pierwszej kolejności upewnienie się, czy określona umowa handlowa faktycznie nie zawęża bądź nie rozszerza powszechnie przyjętej koncepcji siły wyższej.

Sądowa zmiana bądź rozwiązanie umowy

Jak już wyżej podkreślono, konstrukcja odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej oparta jest na zasadzie winy i to kontrahenta powołującego się na przesłankę wystąpienia siły wyższej, obciąża ciężar dowodowy co do faktu, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Niewątpliwie epidemia oddziałująca obecnie gospodarkę może przyczynić się do sytuacji, w której poziom powszechnie akceptowalnego, standardowego ryzyka w relacjach handlowych zostanie przekroczony, co w przyszłości może doprowadzić do licznych sporów sądowych.

Z tego względu, rekomendowanym jest rozważenie możliwości renegocjacji warunków umów i podjęcie z kontrahentami rozmów w celu wypracowania kompromisowych rozwiązań, pozwalających na minimalizację ryzyk przez każdą ze stron. Powyższe wydaje się być uzasadnione także faktem wpłynięcia obecnej sytuacji na pracę sądownictwa i wysoce prawdopodobnymi, istotnymi opóźnieniami w rozpatrywaniu sporów sądowych, a więc także na tle gospodarczym i umów handlowych. W przypadku niepowodzenia prowadzonych renegocjacji, istnieje alternatywne rozwiązanie jakim jest wystąpienie z powództwem w oparciu o ustawową klauzulę rebus sic stantibus, tj. klauzulę nadzwyczajnej zmiany stosunków.

Zgodnie z treścią przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Należy podkreślić, że wskazana ścieżka jest dość sformalizowana i czasochłonna i jak każda sprawa sądowa bazuje na analizie konkretnego przypadku w konkretnych uwarunkowaniach prawnych i faktycznych.

Zagrożenie realizacji umów międzynarodowych

Powyższe aspekty odnoszą się zasadniczo do zasad obowiązujących na obszarze naszego państwa. Można jednak założyć, że pandemia koronawirusa fundamentalnie na relacje między przedsiębiorcami na międzynarodowych rynkach, którzy w obliczu braku możliwości realizacji umów o charakterze transgranicznym, z dużym prawdopodobieństwem będą powoływać się na wystąpienie przesłanki jaką jest siła wyższa.

Możliwość indywidualnego uregulowania kwestii siły wyższej i zwolnień od odpowiedzialności z uwagi na jej wystąpienie częstokroć jest przewidziana w kontraktach o charakterze międzynarodowym, a sam stan siły wyższej jest znany również w porządkach prawnych innych państw.

Również przepisy prawa międzynarodowego przewidują wystąpienie siły wyższej. Zgodnie z treścią Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów sporządzonej w dniu 11 kwietnia 1980 roku w Wiedniu, która ma zastosowanie do umów sprzedaży towarów między stronami mającymi siedziby w państwach będących jej stronami, przewiduje się sytuację, w której strona nie może wykonać swojego zobowiązania z przyczyn od niej niezależnych. Zgodnie z jej treścią, strony mogą uwolnić się od odpowiedzialności za niewykonanie któregoś ze swych obowiązków, jeżeli udowodnią, że niewykonanie to nastąpiło z powodu przeszkody od nich niezależnej i że nie można było od nich rozsądnie oczekiwać wzięcia pod uwagę tej przeszkody w chwili zawarcia umowy lub uniknięcia bądź przezwyciężenia przeszkody lub jej następstw, przy czym zwolnienie od odpowiedzialności obowiązuje wyłącznie w okresie trwania przeszkody.

***

Bez względu na stopień kwalifikacji obecnej sytuacji jako stanu zagrożenia epidemicznego, epidemii bądź pandemii, konieczne jest szybkie podejmowanie działań zmierzających do zminimalizowania negatywnych skutków wiążących się z brakiem możliwości realizacji umów handlowych. Konieczne jest przy tym uwzględnienie faktu, że obecny stan prawny nie pozwala na jednoznaczne uznanie jako przyczyny niewykonywania obecnie wszelkich umów wyłącznie epidemii. Każdorazowo, ocena i kwalifikacja epidemii jako siły wyższej i wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy jej wybuchem a skutkiem jakim jest brak realizacji zobowiązań umownych powinna być dokonywana indywidualnie i w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy.

Jak przygotować firmę na sytuację awaryjną?

Aktualności, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Jak przygotować firmę na sytuację awaryjną? została wyłączona

Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych („Specustawa”) wprowadziła dodatkowe uprawnienia zarówno dla pracodawcy w postaci możliwości polecenia pracownikom pracy zdalnej, jak również dla pracowników, których uprawniono do skorzystania z dodatkowego zasiłku opiekuńczego w przypadku zamknięcia żłobka, przedszkola lub szkoły. Przepisy Specustawy nie doprowadziły jednak do rozwiania wszystkich wątpliwości pracodawców, którzy powinni przygotować swoją firmę na awaryjną sytuację.

Wdrażanie procedur zapobiegania i przeciwdziałania koronawirusowi w miejscu pracy

W pierwszej kolejności, w ramach prewencyjnych działań, pracodawcy powinni wdrożyć procedury wewnętrzne, które zostałyby zawarte w jednym dokumencie. W ramach tych procedur powinny zostać określone m. in. wszelkie działania prewencyjne oraz zaradcze, których podejmie się pracodawca. Tworzenie wewnętrznych procedur w zakładzie pracy powinno być oparte na zaleceniach organów państwowych jak również organizacji o zasięgu międzynarodowym, tj. zaleceniach WHO czy Głównego Inspektoratu Sanitarnego, które zawierają szereg cennych wskazówek odnośnie tego, jak w obecnej sytuacji zapewnić odpowiednie warunki pracy. Podkreślenia wymaga, że możliwość podejmowania przez pracodawcę działań prewencyjnych oraz zapobiegawczych w związku z koronawirusem została potwierdzona przez Głównego Inspektora Sanitarnego, który wskazuje, iż pracodawcy szeroko mogą korzystać z możliwości kierowania pracowników do pracy zdalnej.

Co istotne, biorąc pod uwagę zalecenia WHO, pracodawcy w ramach tworzonych procedur wewnętrznych powinni utworzyć nie tylko plan działań prewencyjnych, ale również plan awaryjny na wypadek wystąpienia przypadków zakażenia COVID-19 w zakładzie pracy bądź w jego pobliżu.

Celem opracowanej procedury powinno być przede wszystkim uregulowanie sposobu postępowania w sytuacji, w której normalne funkcjonowanie przedsiębiorstwa jest zakłócone poprzez dużą liczbę pracowników przebywających na zasiłku opiekuńczym bądź zwolnieniu lekarskim. Z tego też względu, prawidłowo opracowana procedura powinna przewidywać w szczególności

  • sposób organizacji pracy w przypadku braków osobowych,
  • metodę powiadamiania partnerów biznesowych o prawdopodobnych opóźnieniach w realizacji zleceń,
  • ewentualną możliwość scedowania części prac do innych oddziałów oraz pododdziałów.

Działania prewencyjne i identyfikacja zagrożenia powinny wiązać się również z weryfikacją oceny ryzyka zawodowego pracowników szczególnie zagrożonych wirusem, w szczególności ze względu na obejmowane stanowisko i zakres ich obowiązków.

Stworzenie planu awaryjnego i ciągłości działania na podstawie rekomendacji WHO

Światowa Organizacja Zdrowia (WHO) przygotowała szereg rekomendacji dla pracodawców (https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/getting-workplace-ready-for-covid-19.pdf?sfvrsn=359a81e7_6 ).

W ramach rekomendacji, WHO proponuje, aby pracodawcy:

  • realizowali obowiązek dbałości o bezpieczne i higieniczne warunki pracy w bardzo szerokim zakresie;
  • tworzyli w miejscach pracy specjalne izolatki, w których osoby z podejrzeniem koronawirusa mogłyby zaczekać na przyjazd służb;
  • identyfikowali pracowników znajdujących się w grupie podwyższonego ryzyka (np. osoby starsze lub odbywające podróże służbowe);
  • polecali pracownikom świadczenie pracy zdalnej;
  • przygotowali plany awaryjne na wypadek wystąpienia przypadków zakażenia koronawirusem na obszarze, na którym znajduje się zakład pracy lub w samym zakładzie.

Plan awaryjny przede wszystkim ma pomóc w przygotowaniu firmy na wypadek wybuchu COVID-19.

Plan awaryjny powinien przede wszystkim zawierać zasady świadczenia pracy zdalnej, procedurę odizolowania pracownika zakażonego koronawirusem od reszty załogi do czasu przyjazdu odpowiednich służb oraz działania niezbędne w sytuacji wykrycia zakażenia COVID-19 w miejscu pracy. Jednocześnie w planie awaryjnym powinny zostać określone zasady dbania o wysoki poziom higieny w zakładzie pracy oraz sposoby utrzymania funkcjonowania firmy nawet w przypadku nieobecności dużej liczby pracowników. Ponadto, WHO rekomenduje określenie miejsc, do których w podróż służbową nie powinny być wysyłane osoby znajdujące się w grupie podwyższonego ryzyka tj. osoby starsze.

Ułatwienia dla pracowników

Praca zdalna, jeżeli tylko istnieje taka możliwość, z pewnością może stanowić podstawowe rozwiązanie w ramach działań prewencyjnych w danym przedsiębiorstwie. Poza tym, pracodawcy mają również dodatkowe możliwości wprowadzenia mechanizmów ułatwiających pracę oraz zmniejszających dyskomfort psychiczny pracowników.

Istnieje możliwość wprowadzenia elastycznych godzin pracy, które umożliwią pracownikowi połączenie obowiązków wynikających z łączącej go z pracodawcą umowy z tymi, które wynikają ze sprawowania opieki nad dzieckiem w przypadku zamknięcia placówek edukacyjnych.

W odniesieniu do pracowników „zdalnych” istnieje również możliwość wprowadzenia zadaniowego czasu pracy, co nie będzie wiązało się z obowiązkiem ewidencjonowania godzin pracy.

Podkreślenia również wymaga, że wątpliwości pracodawców może budzić również konieczność stosowania przepisów dotyczących koronawirusa jedynie względem pracowników zatrudnionych na umowie o pracę. Z uwagi na zasięg epidemii oraz jej skutków, najstosowniej byłoby stosować identyczne zasady również w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło. Zgodnie z przepisami Kodeksu pracy, na pracodawcy ciąży obowiązek zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy wszystkim osobom wykonującym pracę w przedsiębiorstwie.

Ochrona pracownika – co jeszcze możesz zrobić?

Aktualności, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Ochrona pracownika – co jeszcze możesz zrobić? została wyłączona

14 marca na stronie Ministerstwa Rozwoju opublikowano rekomendacje dla zakładów pracy przygotowane we współpracy z Głównym Inspektorem Sanitarnym. Zgodnie z opublikowanymi wytycznymi, zaleca się:

  1. Zachować bezpieczną odległość od rozmówcy (1-1,5 metra).
  2. Promować regularne i dokładne mycie rąk przez osoby przebywające w miejscach użyteczności publicznej: wodą z mydłem lub zdezynfekowanie dłoni środkiem na bazie alkoholu (min. 60%).
  3. Upewnić się, że pracownicy, klienci i kontrahenci mają dostęp do miejsc, w których mogą myć ręce mydłem i wodą.
  4. Umieścić dozowniki z płynem odkażającym w widocznych miejscach, w miejscu pracy i upewnić się, że dozowniki te są regularnie napełniane.
  5. Wywiesić w widocznym miejscu informacje jak skutecznie myć ręce.
  6. Połączyć to z innymi środkami komunikacji, takimi jak np. szkolenia personelu przez specjalistów ds. bezpieczeństwa i higieny pracy.
  7. Zwrócić szczególną uwagę na rekomendacje, aby podczas pracy NIE dotykać dłońmi okolic twarzy zwłaszcza ust, nosa i oczu, a także przestrzegać higieny kaszlu i oddychania. NIE zaleca się noszenia maseczek ochronnych przez osoby zdrowe! Maseczki ochronne powinny nosić osoby chore, osoby opiekujące się chorymi oraz personel medyczny pracujący z pacjentami podejrzewanymi o zakażenie koronawirusem.
  8. Dołożyć wszelkich starań, aby miejsca pracy były czyste i higieniczne:
  9. powierzchnie dotykowe w tym biurka, lady i stoły, klamki, włączniki światła, poręcze i inne przedmioty (np. telefony, klawiatury) muszą być regularnie wycierane środkiem dezynfekującym, lub przecierane wodą z detergentem,
  10. wszystkie obszary często używane, takie jak toalety, pomieszczenia wspólne, powinny być regularnie i starannie sprzątane, z użyciem wody z detergentem.
  11. Ograniczyć podróże służbowe i delegacje zagraniczne do minimum
  12. Ze względów sanitarno-epidemiologicznych, Główny Inspektor Sanitarny zaleca ograniczenie podróży służbowych i delegacji zagranicznych do minimum.
  13. Promować pracę zdalną w przypadków osób powracających z obszarów występowania koronawirusa SARS-CoV-2.

Zamówienia publiczne w sytuacji stanu zagrożenia epidemicznego

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia publiczne w sytuacji stanu zagrożenia epidemicznego została wyłączona

W związku z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego oraz wprowadzeniem w okresie od dnia 14 marca 2020 r. do odwołania stanu zagrożenia epidemicznego, z licznymi problemami praktycznymi czy prawnymi spotkają się niewątpliwie także strony postępowań czy umów o zamówienie publiczne.

Poniżej przedstawiamy kilka wskazówek dla zamawiających, w jaki sposób mogą poradzić sobie z utrudnieniami w prowadzeniu postępowań oraz na etapie realizacji umów.

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Możliwość unieważnienia postępowania

Wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego może stanowić podstawę do skorzystania z art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP i unieważnienia postępowania. Aby jednak zamawiający mógł z tej regulacji skorzystać, muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:

  1. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności
  2. na skutek tej okoliczności prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
  3. sytuacja nie była możliwa do przewidzenia wcześniej.

W piśmiennictwie przyjmuje się, że okoliczność uzasadniająca czynność unieważnienia postępowania może mieć charakter zarówno faktyczny, jak i prawny (tak w wyroku KIO 815/12; KIO 826/12; KIO 837/12) i powinna być oceniana wg stanu prawnego czy faktycznego istniejącego w dacie unieważnienia postępowania, o ile przyczyny unieważnienia nie były możliwe do przewidzenia w momencie wszczęcia postępowania. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że zmiana okoliczności musi mieć charakter obiektywny, tzn. musi realnie wystąpić, nie wystarczy jedynie możliwość jej wystąpienia (tak w wyroku KIO 866/16). Istotna zmiana okoliczności musi mieć ponadto charakter trwały, nieodwracalny, a także zewnętrzny wobec stron postępowania. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron (wyrok KIO 1967/16).

Z kolei w odniesieniu do definicji interesu publicznego, w wyroku KIO 764/19 Izba zauważyła, że „interes publiczny” nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Izba zwróciła ponadto uwagę, że w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Próbę zdefiniowania „interesu publicznego” podjął Trybunał Konstytucyjny, m.in. w wyroku K 13/07, w którym wskazał, że „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych”, prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw”. Taka sytuacja będzie miała miejsce, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (tak KIO/UZP 176/19).

Zwracamy również uwagę na wyrok KIO 2526/18, w którym z kolei Izba uznała, że aby zamawiający mógł powołać się na omawianą przesłankę unieważnienia postępowania musi udowodnić, że w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Oznacza to, że dla postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6) będzie utrudnione, chyba że zajdą inne dodatkowe okoliczności.

Przykładem pozytywnej oceny działania zamawiającego przez KIO jest wyrok KIO 2104/13, w którym Izba orzekła, że wdrożenie programu oszczędnościowego przez zamawiającego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można jej było przewidzieć.

Warto zwrócić ponadto uwagę, że zgodnie z art. 93 ust. 4 PZP wykonawcom nie będzie przysługiwało roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, ponieważ unieważnienie będzie wynikało z przyczyn innych, niż leżące po stronie zamawiającego.

Odnosząc omawianą przesłankę unieważnienia postępowania do stanu zagrożenia epidemicznego, niewątpliwie stan ten jest okolicznością istotną, której wcześniej nie można było przewidzieć, niezależną od stron postępowania, zatem zamawiającemu pozostanie do wykazania brak interesu publicznego w kontynuowaniu procedury udzielenia zamówienia publicznego.

Otwarcie ofert poprzez transmisję online

Jeśli zamawiający zamierza kontynuować procedurę, realnym problemem może stać się kwestia otwarcia ofert, które zgodnie z art. 86 ust. 2 PZP musi być jawne. W tej sprawie 16 marca 2020 r. stanowisko przedstawił Urząd Zamówień Publicznych informując, iż w jego ocenie w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego (przy realnym braku możliwości fizycznej obecności osób zainteresowanych podczas otwarcia ofert) otwarcie ofert online nie będzie stanowić naruszenia przepisów PZP, o ile wykonawcy otrzymają wcześniej informację, że otwarcie ofert nastąpi w takiej właśnie formie.

Możliwość udzielania zamówień bez stosowania PZP

Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wprowadziła w art. 6 możliwość odstąpienia od stosowania procedur przewidzianych w PZP, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Ponadto ustawy PZP nie stosuje się do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii (zmiana przepisów ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi).

Na etapie realizacji umowy

Niezależnie od konstrukcji konkretnej umowy o zamówienie publiczne, sama ustawa PZP daje zamawiającym możliwość odstąpienia od umowy lub jej zmiany w określonych okolicznościach faktycznych czy prawnych:

Odstąpienie od umowy

Możliwość odstąpienia od umowy (przyznana wyłącznie zamawiającemu) przewidziana jest w art. 145 ust. 1 PZP – aby z niej skorzystać, zamawiający musi udowodnić jednoczesne spełnienie następujących przesłanek:

  1. istotną zmianę okoliczności,
  2. na skutek której wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
  3. zmiana okoliczności i jej następstwa nie były możliwe do przewidzenia w chwili zawarcia umowy.

Powyższe przesłanki należy interpretować analogicznie do interpretacji przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP. Należy zwrócić jedynie uwagę, że jeśli zamawiający ma świadomość zaistnienia w/w okoliczności przed podpisaniem umowy, powinien postępowanie unieważnić. Jeśli mimo to zdecydował się zawrzeć umowę, nie będzie mógł powoływać się na te konkretne okoliczności w celu skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 145 ust. 1 PZP.

Co istotne, zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie w terminie 30-dniowym, liczonym od momentu powzięcia przez zamawiającego wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia, po którym to terminie uprawnienie do odstąpienia wygasa.

Art. 145 ust. 2 PZP stanowi z kolei, że w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego na podstawie art. 145 ust. 1 PZP wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy, nie służy mu zatem roszczenie odszkodowawcze.

Rozwiązanie umowy za porozumieniem stron

Kolejnym sposobem zakończenia stosunku umownego może być rozwiązanie umowy za porozumieniem stron – w tym przypadku istnieją wprawdzie rozbieżne stanowiska w doktrynie, jednak na gruncie dominującego orzecznictwa można zasadnie przyjąć, że skoro w ustawie PZP nie ma wyrażonego wprost zakazu rozwiązania umowy za porozumieniem stron, to zgodnie z zgodnie z art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 PZP należy odwołać się do odpowiednich przepisów Kodeksu Cywilnego, w szczególności zaś do zasady swobody umów (art. 353(1) KC).

Interpretację taką potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP 1881/09; KIO/UZP 1883/09, stwierdzając że skoro ustawa PZP, poza przepisem szczególnym przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy (omówionym wyżej art. 145 ust. 1 PZP, rozwiązanie umowy w obecnym stanie prawnym reguluje też art. 145a PZP), nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy, to wobec tego braku (także braku zakazu), na podstawie przepisu art. 139 ustawy PZP zastosowanie znajdzie kodeksowa zasada swobody umów.

Zmiana umowy

Zamawiający przewidują we wzorach umów liczne klauzule umożliwiające dokonanie zmian umowy (zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1) PZP), w tym z tytułu wystąpienia siły wyższej (do której stan zagrożenia epidemicznego niewątpliwie powinien być zakwalifikowany). Gdyby jednak takie zapisy nie były w umowie przewidziane, zamawiający może skorzystać z art. 144 ust. 1 pkt 3) PZP, który daje ustawową możliwość zmiany umowy, jeśli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

  1. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
  2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
  3. zmiana umowy nie prowadzi do zmiany charakteru umowy (np. poprzez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia czy zamianę zamówienia na roboty budowlane na zamówienie na dostawy).

Na podstawie tej okoliczności możliwe jest zarówno rozszerzenie, jak i zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy, zmiana terminu realizacji, sposobu realizacji czy też wynagrodzenia wykonawcy. Możliwość taka została wprowadzona do ustawy PZP jako transpozycja regulacji dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z motywem 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny przewidział, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do sytuacji, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych mu środków, charakteru i cech tego konkretnego zamówienia czy dobrych praktyk w danej dziedzinie. Jest to przesłanka co do zasady bardzo trudna do wykazania, jednak wydaje się, że stan zagrożenia epidemicznego może być jako taka okoliczność zakwalifikowany. Jedynym utrudnieniem będzie zatem ograniczenie możliwości zmiany do 50% wartości umowy.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko,
Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.