wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ

Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne została wyłączona

Umowa w sprawie zamówienia publicznego przez wzgląd na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mających do niej zastosowanie co do zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad – zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP, a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Oprócz obowiązku zamawiającego odnośnie przestrzegania przepisów PZP dotyczących kształtowania zapisów SIWZ oraz umowy o zamówienie publiczne, a także konieczności przestrzegania klauzuli z art. 5 Kodeksu cywilnego nakazującej mu czynić ze swojego prawa użytek zgodny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, w PZP istnieje szereg instytucji dających wykonawcy bezpośrednią możliwość wpływu na treść umowy.

Pierwszą z tych instytucji jest dialog techniczny. Zgodnie z art. 31a PZP, zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, a w szczególności może zwrócić się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji niezbędnych do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ a także – co ustawodawca wprost wyraził w treści art. 31a – określenia warunków umowy. Dialog techniczny jest punktem wyjścia dla zamawiającego, który dzięki konsultacjom m.in. z wykonawcami ma możliwość opracowania poprawnej i adekwatnej do swoich potrzeb dokumentacji przetargowej, w tym także wzoru umowy, który z jednej strony zabezpieczy interes zamawiającego, ale jednocześnie nie zwiększy nadmiernie ryzyka po stronie wykonawcy (a ryzyko to przekłada się albo na ograniczenie konkurencji w postępowaniu, albo na wzrost cen).

Jeśli opis przedmiotu zamówienia czy też ustalenie warunków umowy jest szczególnie utrudnione, zamawiający może zastosować również tryby negocjacyjne, tzn. w zależności od spełnienia przesłanek ich zastosowania – procedurę negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia albo dialogu konkurencyjnego. Każda z tych instytucji ma na celu umożliwienie zamawiającemu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego po wcześniejszym przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami – przy tym zamawiający może dokonać uzupełnienia lub zmiany wyłącznie w zakresie, w jakim dana kwestia była przedmiotem negocjacji, zatem wykonawcy powinni bardzo starannie się do takich negocjacji przygotować, przedstawiając swoje wątpliwości czy uwagi na tym etapie.

Kolejną możliwością wpływu na treść umowy przez wykonawcę, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia, jest instytucja wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Na podstawie art. 38 PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z takim wnioskiem, a na zamawiającym spoczywa obowiązek udzielenia odpowiedzi w określonym czasie. Rolą wyjaśnień treści specyfikacji jest doprecyzowanie niejasnych fragmentów oświadczeń zamawiającego w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia i pozostałe postanowienia pozwalały na złożenie rzetelnych i porównywalnych ofert zawierających należyte wyliczenie wszystkich kosztów oraz ryzyk leżących po stronie wykonawcy. W praktyce wykonawca formułując wniosek może jednocześnie zwrócić się do zamawiającego o zmianę określonych zapisów, w tym regulacji umownych. Nierzadko wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do jej zmiany.

Jeśli wykonawca uzna określone zapisy wzoru umowy za sprzeczne z prawem – czy to z ustawą PZP, czy też z Kodeksem cywilnym – może skorzystać ze środków ochrony prawnej, tzn. wnieść do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 182 ust. 2 PZP. Należy zwrócić uwagę, że KIO często uwzględnia takie odwołania, jeśli zamawiający przykładowo określił niewspółmiernie wysokie kary umowne, czy też nieprecyzyjnie opisał zasady odpowiedzialności wykonawcy. Przywołać można m.in. wyrok w sprawach KIO 1626/16; KIO 1632/16; KIO 1636/16, w którym Izba przyjęła, iż „Mimo, że umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie może być nieograniczone. Za rażąco niesprawiedliwe należy uznać obciążenie wykonawcy działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w PFU konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza zasady współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z art. 3531 Kodeksu cywilnego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca decydując się na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku (KIO 2171/16): „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”.

Przykładem może być stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2180/16, zgodnie z którym „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia – a zatem nawet w ramach potencjalnego ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako “zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona w ramach środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 ust. 1 PZPZ – jednak wykonawca winien wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców.

W postępowaniach o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP wykonawca nie ma możliwości złożenia odwołania dotyczącego treści wzoru umowy. Pozostaje mu wówczas do dyspozycji instytucja poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy (art. 181 PZP). W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem i jakakolwiek reakcja na przekazaną informację pozostaje zależna wyłącznie od jego uznania.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Oferty równoważne w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , Możliwość komentowania Oferty równoważne w zamówieniach publicznych została wyłączona

 Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, przedmiot zamówienia nie może być opisywany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że wystąpią trzy poniższe warunki łącznie:

  1. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,
  2. zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – zatem w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, patentu, pochodzenia, itp., zamawiający powinien opisu właśnie w taki sposób dokonać,
  3. wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” – przy czym po pierwsze „równoważny” nie oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych i funkcjonalnych, a po drugie – zamawiający powinien opisać równoważność w SIWZ w taki sposób, aby później mógł jednoznacznie przesądzić, czy oferta jest równoważna, czy też nie (w przeciwnym wypadku nie będzie mógł prawidłowo ocenić ofert, a dopuszczenie równoważności będzie pozorne).

Dodatkowo wskazać należy, że dany produkt nie musi być wprost nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt (jak stwierdziła KIO m.in. w uchwale z dnia 6 kwietnia 2016 r., KIO/KD 23/16).

Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. regulacja ta została nieco zmieniona:

  • zakaz opisu rozszerzono o zakaz wskazywania źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
  • zakaz dotyczy tylko sytuacji, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (w poprzednim brzmieniu przepisu takie ograniczenie nie występowało).

Art. 29 ust. 3 PZP ma bardzo istotne znaczenie w praktyce, ponieważ zamawiający często posługują się określeniami dotyczącymi konkretnego produktu, najczęściej w postępowaniach z branży budowlanej oraz branży IT, popełniając przy tym liczne błędy. Problemem tym zajął się zatem zarówno Prezes UZP, jak i KIO w licznych wyrokach oraz uchwałach.

Prezes UZP wydał opinię dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, która po nowelizacji nadal zachowuje aktualność (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/opinia-dotyczaca-opisu-przedmiotu-zamowienia). Wskazał w niej w szczególności na następujące kwestie:

  • obowiązek obiektywnego określenia przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży – oznacza to, że na rynku muszą istnieć podmioty (więcej niż jeden) mogące zrealizować zamówienie, ale po pierwsze fakt, że dla niektórych podmiotów wymagania techniczne będą trudne do spełnienia, nie oznacza, że postępowanie prowadzone jest w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a po drugie – zamawiający może wymagać, aby zamówienie było realizowane w jakości wyższej, niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie usprawiedliwić takie wymagania obiektywnymi okolicznościami,
  • z drugiej strony, aby stwierdzić naruszenie zasad opisu przedmiotu zamówienia (w szczególności zakazu opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, określonego w art. 29 ust. 2 PZP) wystarczy samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji,
  • trzy wskazane powyżej przesłanki opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, itp., muszą być interpretowane ściśle jako wyjątek od reguły.

Co zatem powinien zrobić zamawiający, gdy stwierdzi, że popełnił błąd w opisie przedmiotu zamówienia, nieprawidłowo stosując art. 29 ust. 3 PZP? Prezes UZP wskazał jednoznacznie, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP zamawiający zobowiązany będzie do unieważnienia postępowania (z uwagi na wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdy jednak umowa zostanie zawarta, Prezes UZP zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Z kolei z punktu widzenia wykonawcy istotne jest aktywne działanie w przypadku stwierdzenia naruszenia normy z art. 29 ust. 3, możliwie szybko po upublicznieniu dokumentacji z postępowania. Po pierwsze zgodnie z art. 38 ust. 1 PZP wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Po drugie – może złożyć odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 (tzn. odpowiednio 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej dla zamówień powyżej progów UE oraz 5 dni dla zamówień poniżej tych progów, i co istotne, nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. dała wykonawcom możliwość składania odwołań w zamówieniach podprogowych także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia). Podkreślić należy, że błędne jest składanie odwołań dotyczących kwestii równoważności ofert po wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub też odrzucenia jego oferty. Wskazała na to KIO m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2013 r., KIO/KD 13/13: (…) to od aktywności wykonawców przed upływem terminu składania ofert zależy czy zamawiający doprecyzuje i w jakim zakresie doprecyzuje swoje wymagania tak, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć swoje oferty na równych prawach.

W przypadku niewniesienia odwołania na etapie przed składaniem ofert, wykonawca może powoływać się na wyrok KIO z dnia 11 marca 2014 r., KIO 372/14: Skoro, brak było w SIWZ postanowień pozwalających ocenić równoważność oferowanych części z częściami oryginalnymi, a kwestia ta nie została wyjaśniona w wyniku pytań któregokolwiek wykonawcy na etapie przed terminem składania ofert, to w konsekwencji uznać należy, iż wszelkie niejasności SIWZ nie mogą negatywnie wpływać na status wykonawcy (jego wykluczenie), czy jego oferty (odrzucenie) i tym samym na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę zamówienia, że dostrzeżone przez odwołującego odstępstwa (w szczególności co do wymiarów) nie mogą prowadzić do uznania, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty przystępującego z powodu nierównoważności zaoferowanych części z częściami oryginalnymi, a w dalszej kolejności, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie co do zaoferowania części równoważnych.

Trzecim środkiem dostępnym wykonawcy jest złożenie wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania, zgodnie z art. 165 ust. 1 PZP.

Praktyczne zasady interpretowania art. 29 ust. 3 PZP można określić na podstawie licznego orzecznictwa, poniżej przedstawiamy przykładowe, istotne orzeczenia z ostatnich lat:

W wyroku z dnia 2 października 2014 r., KIO 1931/14, KIO stwierdziła, że nie będzie wystarczające zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważny”, konieczne jest równoczesne wskazanie parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców: Zaniechanie ich uszczegółowienia niesie ze sobą doniosłe konsekwencji. Po pierwsze zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy, patent lub pochodzenie, wyrobu, uniemożliwiając de facto składanie ofert równoważnych. Po drugie zaś – nawet gdyby zamawiający otrzymał ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie jest możliwe dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z kolei w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., KIO 738/14, Izba zwróciła uwagę, że zamawiający powinien tak opisać przedmiot zamówienia (w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty), aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaką mogą złożyć ofertę, aby spełniać te wymogi, jaki produkt i o jakich parametrach będzie zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto KIO wskazała, że wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 29 ust. 3 muszą zaistnieć łącznie i co szczególnie istotne – to zamawiający, a nie wykonawca jest obowiązany udowodnić ich istnienie. KIO podała też przykład właściwego opisu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu art. 29 ust. 3: Opisując sposób spełnienia równoważności danego produktu zamawiający winien wskazać dopuszczalne odstępstwa zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równoważnego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego za pomocą wartości stanowiących katalog zamknięty, używając określeń np. „nie cięższy niż i nie lżejszy niż”, mający wymiar „nie większy i nie mniejszy” „nie szerszy i nie dłuższy” itp. Podobnie KIO wypowiedziała się w wyroku z dnia 19 marca 2013 r., KIO 516/13, gdzie także podkreśliła, że produkt „równoważny” nie oznacza identycznego z produktem wskazanym w SIWZ, a jedynie jest to produkt posiadający zbliżone cechy i parametry, które są istotne dla zamawiającego, a ponadto kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego.

Kolejną wskazówkę zawiera wyrok z 23 lipca 2013 r., KIO 1619/13. Izba wskazała, że rozwiązanie równoważne nie polega na tym, że inny zaproponowany przedmiot ma spełniać wszystkie wymagania przedmiotu referencyjnego (tzn. określonego m.in. poprzez wskazanie znaku towarowego). KIO podkreśliła, że jeśli zamawiający oczekuje spełnienia tych wszystkich parametrów to winien był opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie według zasad przewidzianych w art. 29 ust. 1.

Jeden z przykładów naruszenia art. 29 ust. 3 PZP, dotyczący branży IT, był przedmiotem wyroku KIO z dnia 4 października 2013 r., KIO 2258/13: Izba ustaliła, że zgodnie z punktem (…) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani dostarczyć „switch zarządzalny o klasie co najmniej CISCO lub równoważny z możliwością pracy w ringu”. Nie ulega wątpliwości, że „CISCO” jest to nazwa producenta, nie zaś przyjęty standard urządzeń. W ocenie Izby, powołanie w SIWZ jedynie nazwy producenta, narusza art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia towarów. Co więcej, taki opis oznacza również, że w tym zakresie Zamawiający w istocie nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Poza powołaniem się na nazwę producenta CISCO, Zamawiający nie zawarł bowiem opisu wymogów stawianych urządzeniom, w tym nie wskazał funkcjonalności ani parametrów technicznych, które mają znaczenie dla Zamawiającego, a które pozwolą na ustalenie, czy zaoferowane przez wykonawcę urządzenie spełnia wymóg równoważności do produktu wskazanego w SIWZ. Izba uznała taki opis za naruszający zasadę uczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ poprzez usunięcie sformułowania „o klasie co najmniej CISCO” i opisanie zamawianego urządzenia (switch zarządzalny) poprzez wskazanie wymaganych cech technicznych i jakościowych (lub wymagań funkcjonalnych), które ma spełnić oferowane urządzenie.

Inną wskazówkę co do zasady opisu przedmiotu zamówienia Izba zawarła w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2933/12: Izba nakazuje Zamawiającemu (w sposób ogólny, wobec ogólnego wniosku Odwołującego, kwestie szczegółowe pozostawiając w jego gestii, jako gospodarza postępowania) dokonanie zamian postanowień (…) pozwalających na zastosowanie w ramach usługi serwisowej części zamiennych nowych, jak i w pełni odnawialnych (refurbrished) nie mających gwarancji producenta sprzętu, równoważnych pod względem funkcjonalnym, w szczególności gdy sprzęt Zamawiającego nie jest objęty gwarancją producenta, producent nie oferuje części zamiennych nowych lub w pełni odnawialnych (refurbrished), które są traktowane jak fabrycznie nowe, pod warunkiem, że zostanie w ten sposób zapewniony Zamawiającemu sprawnie działający i funkcjonujący sprzęt.

Kwestia równoważności ofert jest też przedmiotem badania przez organy właściwe z zakresu dyscypliny finansów publicznych. Przykładowo wskazać można na orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 21 maja 2013 r., NDB-50/Ł/17/2013. RKO podkreśliła konieczność wskazania parametrów przedmiotu zamówienia, na podstawie których oceniana będzie równoważność, a także zasad oceny, kiedy parametry czy cechy danego produktu zostaną przez zamawiającego uznane za równoważne: Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu, mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania została wyłączona

W zamówieniach publicznych w wielu sytuacjach obowiązuje zasada, że wszelkie wątpliwości w postępowaniu powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Powstaje w związku z tym wątpliwość, czy także w sytuacji niejasnego opisu przedmiotu zamówienia czy też niejednoznacznych zapisów umowy zasada ta również obowiązuje. W świetle orzecznictwa, w szczególności od 2014 r., przyjmuje się zasadę, że w przypadku wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia, wykonawca ma nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek skierowania do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 PZP.

Dla praktyki realizacji umów o zamówienie publiczne podstawowe znaczenie ma rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r w sprawie o sygn. IV CSK 626/2013. Sąd stwierdził, że w niektórych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 PZP stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.

SN wskazał, że przepisy PZP dają prawo wykonawcy zamówienia do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ, jeśli uważa, że nie rozumie ich w taki sposób, żeby mógł świadomie wykonać zamówienie, zgodnie z potrzebami zamawiającego. W dziedzinie umów analogiczne znaczenie ma art. 354 KC, nakazujący dłużnikowi wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym zwyczajom, jeśli dla danych stosunków występują, gdyż w razie wątpliwości, jak odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien o to zapytać wierzyciela.

Do powyższego wyroku SN odwołuje się w późniejszym orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 25 maja 2015, sygn. KIO 1000/15, Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca ma trudności z interpretacją postanowień SIWZ, powinien skierować stosowne pytanie do zamawiającego. KIO wskazała, iż po wyroku SN sygn. IV CSK 626/2013, tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała czyli Zamawiający oraz że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty, która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.

Także w wyroku KIO z 23 lutego 2015 r., sygn. KIO 249/15, wskazano iż w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 PZP (prawa do wnoszenia wniosków o wyjaśnienie SIWZ) może świadczyć o braku należytej staranności.

Warto również wskazać na wyrok Izby Cywilnej Sądu Najwyższego d dnia 18 lutego 2016 r., sygn. II CSK 197/15, w której SN zwrócił uwagę na konsekwencje udzielenia przez zamawiającego błędnej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ. W opinii SN, jeśli zachodziła wątpliwość dotycząca przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym rozmiary świadczenia wykonawcy, który wystąpił o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu nieograniczonym, zawarł umowę o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany w odpowiedzi rozmiar świadczenia, to może on żądać zapłaty ponad uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z udzielenia błędnych wyjaśnień przez zamawiającego oraz z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia jest zdaniem SN niedopuszczalne.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.