Zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne aktualizuje się, gdy jedna ze stron postępowania o udzielenie zamówienia wniesie odwołanie – wówczas zamawiający nie może zawrzeć umowy. Art. 183 PZP reguluje zakaz zawarcia przez zamawiającego umowy o zamówienie publiczne, który obowiązuje do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w możliwość złożenia do Izby wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy. KIO może uchylić ten zakaz (a zatem nie ma on charakteru bezwzględnego), ale tylko w wypadkach wyraźnie określonych w art. 183 ust. 2 PZP, a mianowicie „jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Taki wniosek zamawiającego Izba (w składzie wyznaczonym do rozpoznania odwołania, na posiedzeniu niejawnym) powinna rozpatrzyć w terminie 5 dni (jest to termin instrukcyjny) od dnia jego złożenia – wydając w tej sprawie postanowienie, na które nie przysługuje skarga. Na marginesie warto podkreślić, że gdyby zamawiający zawarł umowę o zamówienie publiczne, mimo zakazu z art. 183 PZP, wówczas umowa taka podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 PZP.
Zgodnie z art. 183 ust. 6 zamawiający może złożyć wniosek o uchylenie zakazu pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną i, jak wskazuje doktryna, również „w odpowiedzi na odwołanie” (Jerzykowski J., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: red. Dzierżanowski W. i inni, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). W jednym z orzeczeń KIO (postanowienie KIO z dnia 8 października 2010 r., KIO/W 92/10), wyjaśniono, że: „Na etapie oceny zasadności wniosku zamawiającego, Izba nie bada zatem ani prawidłowości, ani skuteczności wniesienia odwołania, nie analizuje zawartych w nim zarzutów, a jedynie wagę interesu publicznego, który miałby uzasadnić ewentualną rezygnację z ochrony innych interesów (w tym interesu składającego środki ochrony prawnej). Zamawiający we wniosku winien wyjaśnić, dlaczego, w jego ocenie, interes publiczny ma tak dużą wagę,(…).”
Art. 183 PZP, w kształcie opisanym powyżej, funkcjonuje w ustawie PZP już kilkanaście lat. W dokumencie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2014 r.” (dostępnym na stronie internetowej UZP, dalej: Informacja o działalności KIO) zwrócono uwagę, że „W praktyce orzeczniczej Izby taki zakres uregulowania prowadzi do powstania dwóch zagadnień problemowych.” Po pierwsze wskazano na kwestię dopuszczalności rozpoznania przez Izbę wniosków o zabezpieczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pochodzących od wykonawców. Drugim zagadnieniem problemowym, zdaniem KIO, jest takie uregulowanie środków tymczasowych w ustawie PZP, że „zamawiający nie ma zakazu dokonywania innych niż zawarcie umowy czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania, a Izba nie została wyposażona w prawo do zawieszenia postępowania lub wydania zakazów podejmowania konkretnych czynności w postępowaniu do czasu rozpoznania odwołania.”
Odnosząc się do pierwszej z wymienionych przez KIO kwestii problematycznych – warto przywołać komentarz do ustawy PZP, w którym podkreślono nawet, że „Izba nie może uchylić zakazu ani z urzędu, ani na wniosek interwenienta ubocznego, który przystąpił do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2.” (Jerzykowski J., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: red. Dzierżanowski W. i inni, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014).
W „Informacji o działalności KIO” przywołano jedną ze spraw rozpatrywanych przez Izbę (sygn. akt: KIO 824/14), w której pojawił się podobny problem. Wykonawca przed upływem terminu na wniesienie skargi do sądu okręgowego złożył w sądzie wniosek o zabezpieczenie postępowania przez zakazanie zamawiającemu wykonania jakichkolwiek czynności faktycznych lub prawnych prowadzących do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub podejmowanych w ramach wykonania praw lub obowiązków wynikających z przedmiotowej umowy. Sąd okręgowy postanowił o przekazaniu wniosku o zabezpieczenie do rozpoznania KIO (jako organowi I instancji). Jak wyjaśniła Izba: „Postępowanie z uwagi na niewniesienie przez wykonawcę skargi w terminie zostało umorzone z uwagi na bezprzedmiotowość orzekania. Niemniej jednak ujawnił sie problem dopuszczalności rozpoznania przez Izbę wniosku wykonawcy o zabezpieczenie postępowania. Zagadnieniem problemowym jest również to, czy udzielenie zabezpieczenia w toku postępowania odwoławczego zostało z mocy art. 183 ust. ust. 2 ustawy Pzp ograniczone wyłącznie do zamawiającego i do wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze przed Izbą. Jeśli przyjąć, że jest to regulacja kompleksowa, to wyklucza ona udzielenie zabezpieczenia na wniosek wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Z uwagi na przepis art. 198a ust. 2 ustawy Pzp sadownictwo powszechne dopuszcza wnoszenie wniosków o zabezpieczenie po wniesieniu skargi (tak Postanowienie SO w Krakowie z dnia 5 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09, LEX nr 564640), przy czym wskazuje sie, ze jakkolwiek wniosek o zabezpieczenie jest dopuszczalny, to jednak odpowiednie stosowanie przepisów o apelacji prowadzi do tego, ze przy rozpoznawaniu wniosku o zabezpieczenie trzeba uwzględniać specyfikę postępowania skargowego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Dodatkowo, jak wskazano w „Informacji o działalności KIO” – „zakaz zawarcia umowy przestaje obowiązywać z chwilą wydania orzeczenia kończącego postępowanie przed Izbą, co oznacza, że zamawiający po wydaniu orzeczenia przez Izbę może zawrzeć umowę przed upływem terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby do sądu okręgowego. Może to stanowić przeszkodę w merytorycznej kontroli sądowej orzeczenia Izby i prowadzić do skutecznego pozbawienia wykonawcy prawa do rozpoznania sprawy przez sąd, czego będzie dotyczyła druga część opracowania.”
Omawiając drugie z ww. zagadnień problematycznych, dotyczące podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo nałożenia na zamawiającego zakazu zawarcia umowy – warto przywołać podobne do uwag KIO stanowisko, które zostało wyrażone w jednym z komentarzy do ustawy Prawo zamówień publicznych – „(…) każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.” (Nowicki J.E., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych w: Bazan A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015).
Brak wyposażenia Izby w instrumenty prawne, które prowadziłyby do zawieszenia postępowania lub wydania zakazu dokonania konkretnych czynności – powoduje że, jak zaobserwowała KIO, „zamawiający kontynuuje postępowanie o zamówienie publiczne podejmując dalsze czynności bez oczekiwania na rozstrzygnięcie odwołania, a wynik postępowania odwoławczego podważa prawidłowość tych nowo dokonanych czynności.” KIO podkreśliła, że „Takie sytuacje w praktyce orzeczniczej występują często, stad konieczne jest wprowadzenie rozwiązania zapobiegającemu zbędnemu unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i gwarantującego szerszą możliwość naprawy czynności lub zaniechań zamawiającego. Ma to także znaczenie dla efektywności wydatkowania środków publicznych, gdyż prowadzenie nowego postępowania jest kosztowniejsze niż jego kontynuacja.”
KIO zwróciła uwagę na problemy jakie pojawiają się w praktyce. Tak jak pisaliśmy już na naszym Portalu – w najbliższym czasie konieczna będzie nowelizacja ustawy PZP. Będzie to dobry moment, aby uwzględnić postulaty Krajowej Izby Odwoławczej (nie tylko te dotyczące kwestii zabezpieczenia) zawarte w dokumencie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2014 r.”.
Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.