Art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.; PZP) odnosi się do wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. Celem złożenia wyjaśnień jest weryfikacja przez zamawiającego przedstawionej kalkulacji ceny wykonawcy oraz ochrona przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Przepis ten zawiera określenie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazujący, że wrażenie zamawiającego wyróżnia się w zakresie wzywania dużą subiektywnością. Przepis ten nie zawiera bowiem żadnych konkretnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (w odróżnieniu od regulacji art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) z 12 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3540/2023 poruszona została kwestia składania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastrzeżonego przez zamawiającego prawa opcji..

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była budowa skrzyżowania wielopoziomowego linii kolejowej z przejściem drogi powiatowej pod linią kolejową w postaci tunelu drogowego pod linią kolejową wraz z rozbudową i przebudową drogi powiatowej.

W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w zakresie opcji rozszerzenia zamówienia (co istotne, odwołujący nie kwestionował w odwołaniu wyceny podstawowego zakresu zamówienia). Ewentualnym zarzutem było także zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących ceny opcji rozszerzenia zamówienia. Ponadto w związku z powyższym odwołujący zarzucił prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz niezastosowanie art. 16 i 17 ust. 2 PZP, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucania oferty drugiego z wykonawców.

W opinii KIO odwołanie należało oddalić jako bezzasadne.

Po pierwsze Izba przytoczyła wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, który wydany był jeszcze w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), ale zachował swą aktualność również pod rządami aktualnego PZP. W odniesieniu do przywołanego wyroku podkreślono, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi, co było celowym działaniem ustawodawcy. Ma to związek z szerokimi możliwościami zamawiającego. W uzasadnionych przypadkach powinien on z nich korzystać aby prawidłowo wybrać wykonawcę, który rzeczywiście może wykonać zamówienie zgodnie z wymogami zamawiającego, za zaoferowaną cenę. Należy podkreślić, że przepisy ustawy PZP odwołując się w art. 224 ust. 1 PZP do „wątpliwości zamawiającego” sprawiają wrażenie naznaczonych subiektywnie.

Izba podkreśliła przy tym, że dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 PZP różni się oczywiście od tej, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym wskazane w tym przepisie (tzn. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP). Omawiany wyrok odnosi się zatem wyłącznie do subiektywnej oceny zamawiającego, o której mowa w art. 224 ust. 1 PZP, a nie do obiektywnych przesłanek określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP.

Wątpliwości zamawiającego, o których mowa w art. 224 ust. 1 PZP, mogą powstać w oparciu o wiele czynników, m. in. charakterystykę danego rynku, doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku czy ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, to do zamawiającego za każdym razem należy analiza, czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki powstaje dopiero wtedy, gdy wystąpi wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.

Kwestia rażąco niskiej ceny była wielokrotnie poruszana w doktrynie oraz orzecznictwie. Warto przedstawić także stanowisko Izby z wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 36/22, gdzie jako punkt odniesienia do skorzystania z instytucji wezwania uznano występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Po drugie w trakcie sprawy ustalono, że u zamawiającego nie powstały wątpliwości w zakresie wyceny. Podkreślenia wymaga fakt, że w powyższej sprawie odwołujący nie wykazał, że zamawiający poprzez rezygnację z wezwania do złożenia wyjaśnień naruszył art. 224 ust. 1 PZP. Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony m. in. w ww. wyroku KIO 820/16, wskazującym, że przepis ten nie może być rozumiany jako uprawnienie nie podlegające kontroli. Z przepisu tego wynika obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a więc zaniechanie tego obowiązku może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Jednakże jak już wskazano powyżej, z powodów braku wykazania naruszenia zarzut ten był bezzasadny. Izba uznała bowiem, że odwołujący oparł zarzut na porównaniu wyceny prawa opcji dokonanej w kwestionowanej ofercie z wycenami zawartymi w ofertach innych wykonawców, a także z własną wyceną pozyskaną przez odwołującego, co w ocenie Izby nie było argumentem wystarczającym. Zdaniem KIO odwołujący nie wskazał żadnego minimalnego poziomu kosztów, jakie winny zostać poniesione przy realizacji części zamówienia objętej prawem opcji. Istotna jest konstatacja Izby, że sama wycena opcji na wyższym poziomie przez innych wykonawców, bez wskazania, co się na tę wycenę składa, nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu.

Po trzecie zamawiający zmodyfikował Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ) wprowadzając prawo opcji, w ramach którego dodał zadania nieobjęte pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że nie zmieniono postanowień SWZ, które nakładały obowiązek nawiązania współpracy z podmiotem odpowiedzialnym za aktualizację programu sterowania. Mimo to Izba uznała, że powstała możliwość różnych interpretacji zapisów SWZ i zachodzi niejednoznaczność. W zakresie definicji niejednoznaczności i jej negatywnych skutków Izba podzieliła pogląd z wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 643/12 wskazujący, że niejasne postanowienia SWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobny wyrok wydał Sąd Okręgowy w Gdańsku 10 lipca 2015 r., sygn. Akt I C 2/15 podkreślając, że jeśli wystąpią wątpliwości interpretacyjne powinno się je rozstrzygać na korzyść wykonawców. Nie ponoszą oni wtedy negatywnych konsekwencji przy niezastosowaniu się do niewłaściwie sformułowanych i niejasnych postanowień SWZ.

Po czwarte, ważną konkluzją jest także stanowisko KIO, że brak jest podstaw do definitywnego stwierdzenia, że w każdym przypadku zakres opcjonalny stanowi istotną część składową ceny oferty. Izba podkreśliła, że ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie znajdziemy także w dyrektywach unijnych dotyczących udzielania zamówień publicznych. Jednym odniesieniem jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE która wskazuje, że podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia. Odpowiednikiem utworzonym przez polskiego ustawodawcę odnośnie przepisu powyższej dyrektywy jest art. 31 ust. 2 PZP. Przy instytucji jaką jest prawo opcji zakłada się, że zamawiający może wskazać dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od okoliczności w kontrakcie i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.

W rozumieniu art. 224 ust. 1 PZP wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Ustalono więc czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty. W rozpoznawanym przypadku Izba ustaliła, że okoliczności takie nie występują, ponieważ udział ceny zakresu prawa opcji w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza kilku procent. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy. Izba wskazała w omawianym przypadku, że ocena, czy mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny lub kosztu, nie może być dokonywana w oderwaniu od tych wartości, a jedynie z uwzględnieniem jej wpływu na przedmiot zamówienia.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.