wykluczenie wykonawcy

Projektowana ustawa o jawności życia publicznego a PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Projektowana ustawa o jawności życia publicznego a PZP została wyłączona

Szeroko komentowany projekt ustawy o jawności życia publicznego nadal znajduje się na etapie prac rządowych, mimo planów wejścia w życie z początkiem marca 2018 r. nie trafił jeszcze do porządku prac sejmowych. Obecny projekt obejmuje m.in. regulację statusu sygnalisty, znaczne rozszerzenie kręgu osób zobowiązanych do składania oświadczeń majątkowych, a także ograniczenie możliwości wykonywania dodatkowych odpłatnych zajęć przez osoby publiczne.

Ustawa o jawności życia publicznego, jeśli wejdzie w życie w projektowanym kształcie, będzie skutkowała licznymi zmianami również na gruncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych, przewidzianym w szczególności w art. 112 projektu ustawy.

Ustawa ta wprowadzi obowiązek publikowania wszystkich ogłoszeń związanych z zamówieniami publicznymi na stronie Biuletynu Informacji Publicznej (BIP) zamawiającego – o ile zamawiający taką stronę posiada (jeśli nie – jest zobowiązany zamieszczać ogłoszenia jak dotąd, na swojej stronie internetowej, z doprecyzowaniem, że w miejscu wyodrębnionym dla zamówień publicznych). Obowiązek ten ma zostać wprowadzony nowym brzmieniem art. 11 ust. 7c PZP w zakresie zamieszczenia ogłoszenia oraz art. 12a ust. 3 PZP w odniesieniu do zmiany ogłoszenia. Ponadto analogiczne zasady publikacji uwzględniono w regulacjach szczegółowych dotyczących:

  • ogłoszenia informacyjnego o planowanych zamówieniach (art. 13 ust. 1 PZP),
  • publikacji SIWZ (art. 37 ust. 2 i 3 PZP),
  • publikacji ogłoszenia (art. 40 ust. 1 i 2 PZP) oraz SIWZ (art. 42 ust. 1 PZP) w trybie przetargu nieograniczonego,
  • ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a PZP),
  • ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 PZP),
  • ogłoszenia o licytacji elektronicznej (art. 75 ust. 1 PZP),
  • ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (art. 95 ust. 1 PZP),
  • informacji o stosowaniu dynamicznego systemu zakupów (art. 104 ust. 1 PZP).

Należy jednak zwrócić uwagę, że zamawiający często publikują już swoje ogłoszenia o zamówieniu na BIP, zatem zmiana nie będzie skutkowała co do zasady zwiększeniem zakresu ich obowiązków.

Wejście w życie ustawy o jawności życia publicznego będzie natomiast wiązało się z powstaniem nowego, istotnego obowiązku składania oświadczenia majątkowego przez wszystkie osoby biorące udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego (niezależnie od statusu tego zamawiającego, będzie to zatem dotyczyło także zamawiających sektorowych). Zgodnie z projektowanym art. 46 pkt 151) tej ustawy będą to m.in.:

  • kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzono wykonywanie czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego,
  • wszyscy członkowie komisji przetargowych,
  • osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia lub SIWZ,

Szczególnie istotną projektowaną zmianą jest nowa obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania (planowany art. 24 ust. 1 pkt 14a PZP) – z tytułu prawomocnego ukarania na podstawie art. 77 ust. 9 ustawy o jawności życia publicznego. Oznacza to, że przedsiębiorca, któremu wymierzono karę za brak stosowania procedur antykorupcyjnych, nie będzie mógł ubiegać się o zamówienia publiczne przez pięć lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia. Będzie to dotyczyło sytuacji braku opracowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych, niestosowania tych procedur, lub też stosowania pozornego bądź nieskutecznego, gdy jednocześnie osobie działającej w imieniu lub na rzecz tego przedsiębiorcy przedstawiono zarzuty popełnienia przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Karę wymierzać będzie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na wniosek Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego.

Zapis ten budzi najwięcej kontrowersji – szczególnie ze względu na potencjalną niezgodność z unijnymi dyrektywami zamówieniowymi. Aktualnie obowiązująca treść art. 24 ust. 1 PZP stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i istnieją uzasadnione wątpliwości, czy państwo członkowskie może wprowadzać dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawcy, nieujęte w Dyrektywie. Ponadto należy zwrócić uwagę, że podstawą wykluczenia z postępowania będzie fakt braku własnych, wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub niewłaściwe ich stosowanie – niezależnie od tego, czy zachodzi związek przyczynowo-skutkowy między brakiem takich procedur a popełnieniem przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Może to oznaczać, że w świetle przepisów unijnych taka przesłanka wykluczenia wykonawcy nie będzie uznana za proporcjonalną.

Analogicznie we wprowadzonym do PZP nowelizacją z 2016 r. artykule 145a dodane mają być dwie nowe przesłanki rozwiązania umowy przez zamawiającego, w sytuacji gdy:

  1. osobie, która w postępowaniu o udzielenie zamówienia działała w imieniu i na rzecz wykonawcy i w związku z tym działaniem przedstawiono jej zarzut przekupstwa (art. 154a pkt 4) PZP),
  2. wykonawca został prawomocnie ukarany na podstawie art. 77 ust. 9 ustawy o jawności życia publicznego (art. 154a pkt 5) PZP).

Dodatkowo dla przesłanki rozwiązania umowy, o której mowa w pkt a powyżej, wprowadzony został nowy rygor w art. 145b PZP. Artykuł ten stanowi obecnie, że co do zasady w przypadku rozwiązania umowy z przyczyn, o których mowa w art. 145a PZP, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy, natomiast po wejściu w życie ustawy o jawności życia publicznego w przypadku rozwiązania umowy z uwagi na postawiony zarzut przekupstwa, wykonawca straci prawo do żądania wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Procedura odwrócona oceny wykonawcy

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Procedura odwrócona oceny wykonawcy została wyłączona

Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzona została nowa możliwość dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dopiero po dokonaniu oceny ofert – tzw. „procedura odwrócona”.

Zgodnie z nowym art. 24aa PZP, w postępowaniu prowadzonym w tym trybie zamawiający może w pierwszej kolejności ocenić oferty i dopiero wówczas zbadać sytuację podmiotową, tzn. czy wykonawca – ale tylko ten, który złożył ofertę ocenioną najwyżej – spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Aby móc z tej możliwości skorzystać, zamawiający musi ją przewidzieć w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Ustawodawca przewidział ponadto sytuację, gdy wykonawca albo uchyla się od zawarcia umowy, albo też nie wnosi zabezpieczenia należytego jej wykonania – wówczas zamawiający może zbadać pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia następnego (wg rankingu ofert) wykonawcę.

Przepis ten wprowadzony został w związku z uregulowaniem analogicznej procedury w art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. W takiej sytuacji instytucje zamawiające muszą jedynie zapewnić, by sprawdzenie niewystępowania podstaw do wykluczenia czy weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji były dokonywane w sposób bezstronny i przejrzysty, aby zamówienia nie uzyskał wykonawca, który powinien być z postępowania wykluczony. Dyrektywy pozwalają na wyłączenie procedury odwróconej dla określonych rodzajów zamówień – w znowelizowanej PZP takiego wyłączenia jednak nie przewidziano.

Ponieważ procedura jest nowa, a może być atrakcyjnym rozwiązaniem dla zamawiającego, pozwalającym na zaoszczędzenie czasu na klasyczną procedurę oceny wykonawców, Prezes UZP opublikował na stronie internetowej Urzędu wytyczne dotyczące jej stosowania.

Przede wszystkim Prezes UZP wskazał, że procedura odwrócona przed oceną ofert nie wymaga nawet badania wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w trybie art. 25a PZP, w tym także jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia dla postępowań o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne. Zamawiający na początku weryfikuje, czy któreś ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 PZP oraz ocenia ważne oferty na podstawie kryteriów oceny ofert. Po ustaleniu rankingu złożonych ofert zamawiający bada wstępne oświadczenie złożone tylko przez tego wykonawcę, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, po czym wzywa wykonawcę do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 26 ust. 1 PZP (lub dla postępowań o wartości zamówienia poniżej progów unijnych – może wezwać do przedstawienia tych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2 PZP).

Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego – wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert.

Kolejną różnicę stanowi odmienne stosowanie art. 26 ust. 3 – w przypadku braku, niekompletności czy błędów dotyczących wstępnego oświadczenia, zamawiający będzie wzywał do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia tego oświadczenia nie wszystkich wykonawców, a jedynie tego, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Oznacza to, w przeciwieństwie do procedury „zwykłej”, że nawet jeśli któryś z wykonawców wcale nie dołączy do oferty wymaganego oświadczenia, zamawiający nie będzie wzywał do jego uzupełnienia przed etapem oceny ofert. Prezes UZP wskazał w swojej interpretacji, że wynika to z celu przyświecającego ustanowieniu procedury odwróconej, którym jest maksymalne przyspieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wytyczne UZP dotyczące kwalifikacji podmiotowej wykonawców

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wytyczne UZP dotyczące kwalifikacji podmiotowej wykonawców została wyłączona

Jedną z ważniejszych zmian wprowadzonych ostatnią nowelizacją ustawy PZP, której celem jest zmniejszenie formalnych obowiązków stawianych wykonawcom, jest wprowadzenie zasady, że wraz z ofertą (lub odpowiednio wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca składa jedynie albo jednolity europejski dokument zamówienia (dla zamówień powyżej progów unijnych), albo odpowiednie oświadczenie (dla zamówień o mniejszej wartości), a zamawiający wzywa (lub w zamówieniach podprogowych – może wezwać) do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających informacje przedstawione na etapie składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) dopiero przed udzieleniem zamówienia i jedynie tego wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej (zgodnie ze znowelizowanym art. 26 ust. 1 PZP).

Prezes UZP opublikował na stronie internetowej UZP wytyczne, w jaki sposób powyższe znowelizowane zasady należy interpretować.

Przede wszystkim potwierdzony został termin wykonania czynności wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów – zamawiający dokonuje tej czynności po zakończeniu oceny ofert, ale jeszcze przed formalnym poinformowaniem wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Procedura wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia określona została przez ustawodawcę w dwóch miejscach – art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 PZP. Cel tych dwóch regulacji jest jednak zupełnie inny – pierwsza dotyczy złożenia tych informacji w postępowaniu po raz pierwszy, przez wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona, druga natomiast odnosi się do ponownego wezwania, jeśli wcześniej złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty (czy to w trybie art. 26 ust. 1 i 2 PZP, czy na podstawie innych przepisów ustawy) są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Cel jej jest zatem podobny do wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 sprzed nowelizacji, tzn. uzupełnienie, poprawienie lub złożenie wyjaśnień dotyczących wcześniej złożonych dokumentów.

Procedura z art. 26 ust. 3 dotyczy także uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (lub „zwykłego” oświadczenia w zamówieniach podprogowych), jeśli dokument ten jest niekompletny, zawiera błędy czy budzi wątpliwości zamawiającego. Prezes UZP zwrócił jednak uwagę, że dokument ten powinien zawierać jedynie informacje w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ (art. 25 ust. 1a PZP), a zatem jeśli wykonawca zamieścił w tym dokumencie dodatkowe informacje, niemające znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia, zamawiający nie ma podstaw wzywania do ich uzupełnienia czy też wyjaśnienia.

Procedura z art. 26 ust. 1 i 2 PZP będzie miała zastosowanie do kolejnego wykonawcy, jeśli pierwszy nie złożył wymaganych oświadczeń i dokumentów. Prezes UZP wskazał jednak, że dla ponownego przeprowadzenia procedury z art. 26 ust. 1 i 2 w stosunku do kolejnego wykonawcy konieczne jest zastosowanie wobec pierwszego wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP (chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania).

Nowa procedura wywołała pewne wątpliwości dotyczące przedstawiania dokumentów dotyczących dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego. Prezes UZP wskazał, że w takiej sytuacji wraz z ofertą (wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca musi złożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego, albo inny dokument służący wykazaniu, że podmiot trzeci udostępnił wykonawcy swój potencjał zgodnie z art. 22 ust. 1 PZP. Jest to niezbędne, aby zamawiający mógł ocenić na podstawie przedstawionego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (lub oświadczenia wykonawcy w zamówieniach podprogowych), czy faktycznie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a zatem także, czy i w jakim zakresie wykonawca dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego. Natomiast dokumenty potwierdzające spełnianie braku podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby, będą wymagane przez zamawiającego na takich samych zasadach jak wszystkie inne dokumenty wykonawcy.

Prezes UZP odniósł się także do wątpliwości, na jakim etapie postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 lub 2 PZP. Zastosowanie będzie tu miała zasada wzywania wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą ocenę, czyli na ostatnim etapie przetargu ograniczonego, jednak zamawiający może skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 26 ust. 2f PZP, jeżeli uzna to za niezbędne do odpowiedniego przebiegu postępowania, i wezwać wykonawcę do złożenia wszystkich lub części oświadczeń i dokumentów. Taka sytuacja będzie miała z pewnością miejsce w trybie przetargu ograniczonego czy negocjacji z ogłoszeniem, gdy zamawiający będzie chciał ograniczyć ilość wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania i ustanowi kryteria selekcji. Wówczas zasadne będzie wcześniejsze wezwanie wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie powyższych kryteriów selekcji.

Prezes UZP, udzielając wskazówek w zakresie oceny podmiotowej wykonawcy, zwrócił uwagę jeszcze na następujące kwestie:

  • wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP (tzn. wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych) – po pierwsze podstawą wykluczenia jest udział w porozumieniu zakłócającym w taki sposób konkurencję nie tylko w postępowaniu, w którym jest składana oferta, ale w jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie zamówienia (w okresie 3 lat przed terminem składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), a po drugie, ciężar udowodnienia tego faktu spoczywa na zamawiającym (podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy na tej podstawie z pewnością może być decyzja Prezesa UOKiK, wyrok sądu czy KIO, potwierdzające istnienie takiego porozumienia),
  • niedochowanie terminu złożenia oświadczenia o przynależności do jednej grupy kapitałowej przez wykonawcę – Prezes UZP wskazał, że jeśli wykonawca nie złoży takiego oświadczenia samodzielnie zgodnie z art. 24 ust. 11 PZP, nie będzie to samoistną przesłanką do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP; w pierwszym rzędzie zamawiający będzie musiał wezwać wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 PZP,
  • złożenie oświadczenia o przynależności do jednej grupy kapitałowej a jedna oferta w postępowaniu – Prezes UZP potwierdził, że w przypadku gdy w postępowaniu złożono tylko jedną ofertę (w ramach tej samej części zamówienia złożono jedną ofertę częściową), w świetle wykładni celowościowej oświadczenie takie jest zbędne.

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została wyłączona

Rządowy projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (projekt z dnia 19 stycznia 2016 r.) został opracowany w związku z koniecznością wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady:

  1. Dyrektywy klasycznej, tzn. dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,
  2. Dyrektywy sektorowej, tzn. dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.

Terminy implementacji, zgodnie z art. 90 ust. 1 Dyrektywy klasycznej oraz art. 106 ust. 1 Dyrektywy sektorowej, upływają w dniu 18 kwietnia 2016 r., z tym że Dyrektywy zezwalają państwom członkowskim na odroczenie terminu wdrożenia:

  • obowiązkowej komunikacji elektronicznej, z wyjątkiem przesyłania ogłoszeń, udostępniania dokumentów zamówienia, oraz instytucji elektronicznych takich jak: aukcja elektroniczna, katalogi elektroniczne, dynamiczny system zakupów – do dnia 18 października 2018 r.;
  • obowiązkowej komunikacji elektronicznej w przypadku postępowań prowadzonych przez centralną jednostkę zakupującą – do dnia 18 kwietnia 2017 r.;
  • przepisów dotyczących sposobu sporządzania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – do dnia 18 kwietnia 2018 r.

Główne zmiany systemu zamówień publicznych przewidziane w projekcie nowelizacji ustawy PZP:

I. Elektronizacja zamówień publicznych

Wiąże się ona w szczególności z proponowaną zmianą art. 9 ust. 1 PZP, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia co do zasady prowadzi się z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji (a nie jak dotąd – pisemnie).

Wejście w życie wszystkich elementów systemu elektronicznych zamówień musi nastąpić do dnia 18.10.2018 r., a system ten obejmuje następujące elementy:

  • komunikacja i wymiana informacji między zamawiającym a wykonawcami, w tym składanie ofert lub wniosków, ma odbywać się elektronicznie przy użyciu profilu nabywcy – odstępstwo od tej zasady będzie możliwe tylko w sytuacjach określonych w ustawie,
  • oferty i wnioski sporządzane będą pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym,
  • zamawiający może wymagać lub dać możliwość złożenia ofert w formie katalogu elektronicznego (ustalonego przez zamawiającego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, sposobu organizacji informacji zawartych w ofercie i formatu ich przedstawienia, wspólnego dla wykonawców uczestniczących w postępowaniu),
  • planowane jest wprowadzenia platformy e-Zamówienia prowadzonej przez Prezesa UZP, na której udostępniane będą m.in. Biuletyn Zamówień i profile nabywcy,
  • wszystkie ogłoszenia mają być publikowane w Biuletynie Zamówień, a ogłoszenia powyżej progów unijnych – dodatkowo w Dzienniku Urzędowym UE.

II. Sytuacja wykonawcy – warunki udziału w postępowaniu, potwierdzenie ich spełniania i podstawy wykluczenia

Warunki udziału w postępowaniu zgodnie z projektem mogą dotyczyć:

  • uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej – zamawiający będzie mógł m.in. wymagać, aby wykonawcy byli wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w państwie członkowskim UE, w którym posiadają siedzibę,
  • sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w zakresie której zamawiający będzie mógł wymagać w szczególności:
    • określonego minimalnego rocznego przychodu (jednak w wysokości nie wyższej niż dwukrotność wartości szacunkowej),
    • informacji na temat rocznych sprawozdań finansowych, wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań,
    • posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego,
  • zdolności technicznej lub zawodowej – obejmującej warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób, umożliwiające realizację zamówienia publicznego na odpowiednim poziomie jakości.

Zamawiający będzie mógł także zastrzec, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej lub wykonawcy, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób defaworyzowanych.

Przesłanki wykluczenia wykonawcy podzielone zostały na obligatoryjne i fakultatywne (mające zastosowanie tylko wówczas, jeśli zamawiający przewidzi taką sytuację w SIWZ, a dotyczące m.in. otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości, a także naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne).

Istotna zmiana polega na tym, że odpowiedzialność rozszerzona została z urzędujących członków organów zarządzających, także na działającego w imieniu lub interesie wykonawcy członka organu nadzorczego tego wykonawcy lub działającą w imieniu lub interesie wykonawcy osobę, posiadającą u tego wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.

Zamawiający będzie mógł wykluczyć wykonawcę na dowolnym etapie postępowania, jeżeli okaże się, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.

W nowelizacji uproszczono zasady potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wraz z ofertą wykonawca będzie przekazywał jednolity europejski dokument zamówienia, obejmujący zaktualizowane oświadczenie wykonawcy, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, a do złożenia pełnych dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający przed udzieleniem zamówienia publicznego będzie wzywał jedynie tego wykonawcę, którego oferta została wybrana. Jednak, jeżeli będzie to niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający będzie mógł na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych dokumentów. Zamawiający nie będzie mógł wzywać do złożenia dokumentów, jeżeli je posiada lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.

III. Nowy tryb postępowania – ustanowienie partnerstwa innowacyjnego

W założeniu będzie to procedura przeznaczona dla nabywania produktów i usług, które nie są jeszcze dostępne na rynku. Celem ustanowienia partnerstwa innowacyjnego jest opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych oraz późniejsze ich nabycie, pod warunkiem że odpowiadają one poziomom wydajności i maksymalnym kosztom uzgodnionym między zamawiającym a partnerami.

Przez innowacyjny produkt, usługę lub robotę budowlaną należy rozumieć nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługę lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nową metodę marketingową lub nową metodę organizacyjną w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych, których wdrażanie ma w szczególności na celu rozwiązanie problemów społecznych lub wspieranie strategii społecznych, w tym strategii „Europa 2020” na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju przeciwdziałającego wykluczeniu społecznemu.

Tryb postępowania dla ustanowienia partnerstwa innowacyjnego jest analogiczny do trybu negocjacji z ogłoszeniem, z tym że umowa o partnerstwo innowacyjne może być zawarta z kilkoma wykonawcami, a samo partnerstwo innowacyjne będzie się składało z etapów odpowiadających kolejności działań w procesie badawczo-rozwojowym.

Zamawiający będzie mógł po każdym etapie postanowić zakończyć partnerstwo innowacyjne lub, w przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami, zmniejszyć ich liczbę przez rozwiązanie poszczególnych umów.

IV. Kryteria oceny ofert

W projekcie przewidziano szerszy katalog przykładowych kryteriów pozacenowych:

  • jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne,
  • dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników,
  • aspekty społeczne (bardziej precyzyjnie niż dotąd określone), aspekty środowiskowe lub innowacyjne,
  • handel i jego warunki,
  • organizacja, kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia,
  • serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy.

Kryterium ceny będzie mogło być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 40%, jeżeli przedmiot zamówienia ma ustalone standardy jakościowe, a w przypadku zamawiających klasycznych, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

W projekcie nowelizacji PZP wprowadzono także kryterium kosztu, które można określić z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia, którymi z kolei są:

  • koszty poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z nabyciem, koszty użytkowania, w szczególności zużycie energii i innych zasobów, koszty trzymania, koszty związane z wycofaniem z eksploatacji,
  • koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym.

V. Zmiany dotyczące umów o zamówienie publiczne

Projekt przewiduje zmianę art. 144 PZP – a zatem nowe przesłanki umożliwiające zmianę umowy lub umowy ramowej, którymi będą:

  • zmiany przewidziane w ogłoszeniu lub SIWZ w postaci jasnych i precyzyjnych postanowień umownych, które określają zakres i charakter możliwych zmian umowy oraz warunki, na jakich można je wprowadzić,
  • zamówienia dodatkowe – jako podstawa do aneksowania umowy, a nie udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
  • konieczność zmiany spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, zmiana nie dotyczy ogólnego charakteru umowy a jej wartość nie przekracza 50% jej pierwotnej wartości,
  • zastąpienie wykonawcy nowym wykonawcą, m.in. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia,
  • nieistotność zmiany (niezależnie od jej wartości, ale o ile spełnia definicję ustawową),
  • wartość zmian poniżej progów unijnych i 10% wartości umowy o udzielenie zamówienia na usługi lub dostawy albo 15% na roboty budowlane.

Obecnie projekt znajduje się na etapie konsultacji publicznych (termin na przekazanie uwag upłynął drugiego lutego 2016 r.).

 

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Nieskuteczne wniesienie wadium – przyczyną do wykluczenia z postępowania? – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Nieskuteczne wniesienie wadium – przyczyną do wykluczenia z postępowania? – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych została wyłączona

Choć oficjalnie cykl artykułów o wadium zakończyliśmy tydzień temu – dziś postanowiliśmy zamieścić jeszcze jeden artykuł o tej tematyce, dotyczący nieskutecznego wniesienia wadium. Naszym zdaniem, skoro czytelnicy naszego Portalu mieli okazję poznać wiele aspektów, dotyczących wadium w zamówieniach publicznych, to nie sposób pominąć kwestię nieskutecznego wniesienia wadium. Stąd właśnie dzisiejsza publikacja.

Wyrok NSA z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt: II GSK 1606/13

Zamawiający (JSW S.A.) wykluczył z postępowania Konsorcjum, które jego zdaniem nieskutecznie wniosło wadium. Po przeprowadzeniu kontroli w tej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył karę pieniężną na zamawiającego w związku z naruszeniem przez niego prawa.

Z przedstawianego stanu faktycznego wynika, że wykonawca dołączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową, która stanowiła wadium. Zamawiający sprecyzował w SIWZ, że treść gwarancji powinna zawierać zobowiązanie gwaranta do bezwarunkowej zapłaty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego bez dodatkowych procedur i dokumentów. I to właśnie wymóg bezwarunkowości i braku dodatkowych procedur stał się osią omawianego w wyroku problemu.

W treści gwarancji przedstawionej przez konsorcjum zawarto następujące zastrzeżenie: „Wasze żądanie zapłaty wywrze skutek o ile zawierać będzie Wasze pisemne oświadczenie stwierdzające, że żądanie zapłaty wadium jest należne, gdyż zaistniało jedno z opisanych wyżej zdarzeń – oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało miejsce. W celu identyfikacji Wasze żądanie musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, ze podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu.” Zamawiający stwierdził, że gwarancja o takiej treści wprowadza dodatkową procedurę, która była sprzeczna z postanowieniami SIWZ i w konsekwencji uznał, że wadium nie zostało wniesione, w związku z czym wykluczył wykonawcę z postępowania.

Prezes UZP uznał wykluczenie wykonawcy przez Zamawiającego za działanie niezgodne z prawem i nałożył na JSW administracyjną karę pieniężną. Po przeprowadzeniu kontroli poinformował wnioskodawcę, że „wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego nie może być uznany za warunek, powodujący niezgodność treści gwarancji z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a tym samym prowadzący do uznania iż wadium nie zostało wniesione.”. Poza tym Prezes UZP wskazał, że „z uwagi na fakt iż oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą (…) powyższe naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania (…).” A zatem naruszenie prawa, jakiego dopuścił się Zamawiający, ma charakter kwalifikowany. Poza tym Prezes UZP również w drugiej decyzji, wydanej w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podtrzymał swoje stanowisko i dodał, że „wymóg pośredniczenia banku prowadzącego rachunek na który ma zostać dokonana zapłata gwarancji pozostaje kwestią poboczną w stosunku do ustalenia, iż gwarancje ubezpieczeniowe wniesione przez konsorcjum w istocie spełniały przewidziane ustawą Prawo zamówień publicznych wymogi co do wadium, w zakresie jego bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie (…)”.

Zamawiający wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w której wskazał, że przysługuje mu „uprawnienie do wprowadzenia w SIWZ wymogów w zakresie treści gwarancji wadialnych, jak również do tego iż wprowadzone w treści spornej gwarancji zapisy powodują, że interesy skarżącej nie zostały zabezpieczone przez pełny okres związania ofertą.” WSA podzielił jednak stanowisko Prezesa UZP wskazując, że gwarancjom przestawionym w sprawie przez Konsorcjum nie można przypisać cech warunkowości i sprzeczności z SWIZ. Wyroku sądu I instancji nie zmienił Naczelny Sąd Administracyjny, który oddalił skargę kasacyjną Zamawiającego.

NSA podkreślił, że w „rozpatrywanej sprawie nie ziściła się określona w art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wobec restrykcyjnego charakteru regulacji prawnej zawartej w przywołanym przepisie, podlegać on powinien wykładni ścisłej, stwierdzić należy również, że skoro w świetle przywołanych powyżej faktów nie jest sporne, że wadium, w formie gwarancji ubezpieczeniowych, zostało złożone, to nie sposób wywodzić – jak czyni to strona skarżąca kasacyjnie – że wykonawca wadium takiego i w prawem przewidzianej formie nie złożył.”

Podsumowując, Sąd uznał, że gwarancje bankowe złożone przez Konsorcjum w postępowaniu miały charakter bezwarunkowy i zabezpieczały interesy Zamawiającego/skarżącej JSW S.A.

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia – cykl artykułów – część 1

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia – cykl artykułów – część 1 została wyłączona

Instytucja wadium jest jedną z najważniejszych i sprawiających liczne problemy w praktyce instytucji przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Aby kompleksowo omówić problematykę wadium, przedstawiamy Państwu cykl artykułów obejmujących zarówno kwestię formy i sposobu wniesienia wadium, kwestię jego zwrotu i zatrzymania, jak i orzecznictwo dotyczące powyższych zagadnień. Początkowo co tydzień, a później co dwa tygodnie, będziemy na Portalu zamieszczać artykuły związane z tematyką wadium w zamówieniach publicznych.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia

Wadium to instytucja uregulowana w art. 704 §1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu organizator może zastrzec, że przystępujący powinien wpłacić organizatorowi określoną kwotę albo ustanowić zabezpieczenie jej zapłaty, pod rygorem niedopuszczenia go do tej aukcji lub przetargu.

Ustawa PZP uregulowała tę instytucję podobnie – przede wszystkim informacja na temat wadium musi być zawarta w dokumentach określających warunki udzielenia zamówienia (w zależności od trybu będzie to SIWZ, ogłoszenie czy też zaproszenie do złożenia oferty). Istotną różnicą jest po pierwsze szczegółowe uregulowanie form i zasad wniesienia oraz zatrzymania wadium, a po drugie fakt, że żądanie wadium nie jest całkowicie dobrowolną decyzją zamawiającego – w niektórych przypadkach jest on do tego zobowiązany. Te przypadki to zgodnie z art. 45 ust. 1 PZP postępowania o większej wartości, przekraczające tzw. progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Poniżej tych progów zamawiający może, ale nie musi zażądać wniesienia wadium. Od zasady tej ustawodawca przewidział następujące wyjątki:

  • dobrowolność w tym zakresie – niezależnie od wartości zamówienia – została przyznana tzw. zamawiającym sektorowym na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP,
  • fakultatywność żądania wadium niezależnie od wartości postępowania jest przewidziana także w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 64 ust. 2 PZP),
  • trybami, w przypadku którego zamawiający nie może zażądać wniesienia wadium, są zamówienie z wolnej ręki oraz zapytanie o cenę.

Wniesienie wadium to warunek uczestnictwa w postępowaniu. Wynika to z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Dochowanie tego terminu to jeden z najważniejszych obowiązków wykonawców, ponieważ w przypadku niewniesienia wadium, czynność ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Wykonawcy składając ofertę, a zamawiający oceniając ją, muszą zwrócić uwagę na następujące kwestie:

  • Wadium nie musi być wniesione wraz z ofertą – ważne aby było wniesione przed upływem terminu składania ofert. Różnie ocenia się spełnianie tego wymogu w zależności od formy wadium.
  • Jeśli wadium ma postać dokumentu, np. gwarancji, powinno być złożone albo wraz z ofertą, albo w osobnej kopercie, w miejscu wyznaczonym na składanie ofert. Decydujący jest wówczas moment fizycznego złożenia tego dokumentu.
  • Natomiast w przypadku wadium złożonego w formie pieniężnej decydujący jest moment wpływu środków na konto zamawiającego wskazane w SIWZ, który powinien być nie późniejszy niż dzień i godzina składania ofert (takie stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, choć można spotkać się także z opiniami przeciwnymi, uznającymi za decydujący moment obciążenia rachunku wykonawcy).
  • Zamawiający powinien możliwie szczegółowo opisać w SIWZ sposób wniesienia wadium, żeby uniknąć ewentualnych późniejszych praktycznych problemów.
  • Zamawiający nie ma prawa żądać wniesienia wadium w terminie wcześniejszym niż termin składania ofert – takie żądanie będzie nieskuteczne, nawet jeśli na takie postanowienie SIWZ wykonawcy nie wniosą środków ochrony prawnej. Wynika to z treści art. 45 ust. 3 PZP, który jednoznacznie określa termin wniesienia wadium.
  • Badanie prawidłowości wniesienia wadium jest częścią badania i oceny ofert, dlatego powinno być dokonywane już po zakończeniu części jawnej.

Ustawodawca określił także wysokość wadium – zgodnie z art. 45 ust. 4 PZP nie może ono być wyższe niż 3% wartości zamówienia (przy czym gdy dla danego zamówienia przewidziane są też zamówienia uzupełniające, kwotę wadium liczy się od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego). Ustawa PZP nie określa natomiast minimalnej wysokości wadium. Jeśli zamówienie jest podzielone na części, kwota wadium jest ustalana odrębnie dla każdej z nich. W praktyce ważne jest także, że w przypadku składania ofert częściowych wykonawcy mogą złożyć dla wszystkich jedną gwarancję.

Ustawa PZP zawiera również zamknięty katalog pięciu dopuszczalnych form wadium (art. 45 ust. 6 PZP). Wniesienie wadium w jakiejkolwiek innej formie będzie bezskuteczne. Wybór formy wadium należy do wykonawcy, dopuszczalne jest nawet złożenie wadium w dwóch lub więcej formach, byleby łączna kwota nie była niższa niż wskazana przez zamawiającego.

Najpopularniejsze są trzy formy: pieniądz oraz gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe. Forma pieniężna ma postać wpłaty środków na rachunek bankowy zamawiającego wskazany w SIWZ. Natomiast gwarancje muszą mieć formę pisemną (składane są w oryginale). Ustawa PZP ani inne przepisy prawa nie precyzują ich treści, natomiast niewątpliwie gwarancje takie powinny precyzyjnie określać beneficjenta oraz cel ustanowionego zabezpieczenia – czyli w przypadkach zamówień publicznych wadium, przypisane do konkretnego postępowania (w gwarancji powinna być podana nazwa tego postępowania). Ponadto w gwarancji należy wskazać przypadki, w których nastąpi zapłata gwarantowanej kwoty – albo opisowo, albo też poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP. Powinny także zawierać klauzule o nieodwoływalności gwarancji, jej bezwarunkowości oraz dokonaniu zapłaty na pierwsze żądanie.

Znacznie rzadziej stosowane są dwie formy:

  • poręczenia bankowe lub SKOK,
  • poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Takie poręczenia są umową zawieraną na zasadach przewidzianych w art. 876 §1 i 2 Kodeksu cywilnego, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela (zamawiającego) wykonać zobowiązanie (zapłatę kwoty wadium) na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (zaistniałaby podstawa do zatrzymania kwoty wadium).

Wadium należy wnieść na cały okres związania ofertą. Jest to szczególnie istotne w przypadku składania wadium w formie gwarancji lub poręczenia, w których musi być określony termin ich obowiązywania.

W przypadku składania oferty przez konsorcjum wadium może być wniesione przez dowolny podmiot z zastrzeżeniem, że konieczne jest wyraźne wskazanie podmiotów w imieniu których jest składane, czyli wszystkich członków konsorcjum.

Podsumowując – prawidłowość wniesienia wadium powinna być oceniana pod kątem spełnienia jego funkcji – czyli zabezpieczenia interesów zamawiającego. Jeśli wadium zostało wniesione w taki sposób, że zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do jego zatrzymania w sytuacji określonej w art. 45 ust. 4a i ust. 5 PZP, wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Rażąco niska cena – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 2

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , Możliwość komentowania Rażąco niska cena – przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP – część 2 została wyłączona

Wyrok KIO 439/15 z dnia 18 marca 2015 r.
Wyrok KIO 2615/14 z dnia 23 grudnia 2014 r.
Wyrok KIO 417/15 z dnia 17 marca 2015 r.

Dziś prezentujemy drugi z artykułów z cyklu „Przegląd orzecznictwa na gruncie znowelizowanych przepisów PZP”. Tym razem omówimy zasady badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten temat pisaliśmy już na Portalu w artykule: „Rażąco niska cena po nowelizacji”. Dlatego też, w poniższym opracowaniu, przytoczymy tylko najważniejsze tezy orzeczeń KIO, dotyczące rażąco niskiej ceny, które zapadły w ostatnich miesiącach. Natomiast tych – którzy chcą dowiedzieć się więcej o uwarunkowaniach ustawowych tego zagadnienia – odsyłamy do wcześniejszych artykułów opublikowanych na Portalu Zamowienia.org.pl.

Wspólnym mianownikiem wszystkich omówionych poniżej orzeczeń KIO jest stwierdzenie, że zamawiający nie wiedzą jak stosować instytucję weryfikacji rażąco niskiej ceny, a ich działania w tym obszarze są często zaskarżane przez wykonawców składających swoje oferty w postępowaniu.

1. Wyjaśnienia wykonawcy
W trakcie badania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, najważniejsze dla oceny oferty przez zamawiającego będą wyjaśnienia wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Warto dodać, że to na wykonawcy spoczywa ciężar obalenia domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jego wyjaśnienia mogą potwierdzić lub odeprzeć podejrzenia zamawiającego, że wskazana cena ma taki charakter.

Zgodnie ze stanem faktycznym wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r. o sygn. akt: KIO 439/15, przystępujący (spółka której oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą) nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego w art. 90 ust. 2 PZP. W związku z tym, Odwołujący (spółka, której oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP, ponieważ jego zdaniem „w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny, przystępujący złożył jedynie ogólnikowe wyjaśnienia bez poparcia ich żadnymi dowodami.” W tym zakresie KIO uwzględniła odwołanie i „stwierdziła, że przystępujący w złożonym zamawiającemu piśmie nie tylko nie uzasadnił, ale i nawet nie ujawnił ani jednego z elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. (…) przystępujący ograniczył się de facto jedynie do wskazania cen po jakich dokonał dostawę i instalacje zestawów pieców dla wymienionych przez siebie trzech odbiorców, co jednak nie może być uznane za ujawnienie i uzasadnienie elementów kalkulacyjnych, gdyż uważał że zmawiający nie będzie w stanie zweryfikować tego rodzaju danych. Podniósł także, że ewentualnie ujawnione dane miałyby charakter wrażliwy i stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego. Zdaniem Izby żadna z okoliczności przywołanych przez przystępującego nie zwalniała go od obowiązku zastosowania się do wezwania.”

KIO, odnosząc się do argumentów przystępującego, wskazała, że PZP przyznaje zamawiającemu instrument umożliwiający weryfikację wyjaśnień (na wypadek gdyby napotkał trudności w ich analizie), mianowicie art. 21 ust. 4 PZP, który przewiduje powołanie na tę okoliczność biegłych.

W uzasadnieniu prawnym orzeczenia Izba wyjaśniła na czym polega obowiązek wykazania prawidłowości kalkulacji własnej oferty, która nie może być zastąpiona przez „ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia przystępującego, jakoby ceny ofert pozostałych wykonawców zostały zawyżone. Nie stanowi o wypełnieniu obowiązku podania i uzasadnienia kosztów pracy, które miały odpowiadać wskazanym w wezwaniu przepisom o minimalnym wynagrodzeniu, ogólne zapewnienie, że zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (…). Rolą wykonawcy było ujawnienie wysokości kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Informacji takich próżno było szukać w wyjaśnieniach.” W związku z tym KIO uznała zarzut wskazany przez Odwołującego za zasadny i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny i badania ofert.

Jak wskazała M. Sieradzka w glosie do omawianego wyroku: „Tylko konkretne wyjaśnienia i dowody przedstawione przez wykonawcę (w szczególności składniki cenotwórcze, np. oszczędność metody wykonania zamówienia, koszty pracy) pozwalają zamawiającemu na obiektywną ocenę czy cena oferty jest rażąco niska. W stanie faktycznym sprawy wykonawca jednak nie wykazał że zaproponowana przez niego oferta nie jest rażąco niska. (…) Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy.” (M. Sieradzka, Glosa do wyroku KIO z dnia 18 marca 2015 r., KIO/UZP 439/15, LEX 2015)

2. „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.”
W omawianym postępowaniu (stan faktyczny wyroku KIO 2615/14 z dnia 23 grudnia 2014 r.), którego przedmiotem były prace ogrodnicze, Zamawiający dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Swoje wezwanie uzasadnił tym, że „w trakcie badania ofert w ofercie złożonej przez Państwa firmę stwierdzono że może ona zawierać rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia określonej przez zamawiającego na podstawie cenowego rozeznania rynku.” Zgodnie z PZP zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień niezależnie od tego czy zaoferowana cena jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej składanych ofert. Wystarczy, że podmiot prowadzący postępowanie ma wątpliwości, co do możliwości zrealizowania zamówienia przez wykonawcę.

Zamawiający zobligował Odwołującego do opisania wybranych przez niego rozwiązań technicznych, kosztów pracy, których wartość, przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także do przedstawienia informacji na temat uzyskanej przez niego pomocy publicznej. Zdaniem KIO okoliczności, wpływające na wysokość ceny usługi, i argumenty przedstawione przez Odwołującego zasługują na uwzględnienie, ponieważ w sposób wyczerpujący opisano i wskazano m.in. na oszczędność związaną z kosztami dojazdu wynikająca z bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego, posiadanie odpowiedniego sprzętu do wykonania zamówienia, możliwość uzyskania rabatów przy zakupach rzeczy koniecznych do realizacji zamówienia. Bezzasadne jest zatem w ocenie KIO odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, zarzucając mu, że „nie przedstawił żadnych składników kosztotwórczych”.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku – „Odrzucając ofertę zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem w jakim sprzęt będzie używany). Tym samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką kalkulację.” Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty.

3. „Obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 %.”
W kolejnym z omawianych w artykule orzeczeń, KIO (wyrok z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 417/15) stwierdziła, że Zamawiający – TAURON Ciepło Sp. z o.o. naruszył art. 90 ust. 1 PZP, przez zaniechanie żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Jak podała w swoim wyroku Izba: „W związku z jednoznacznie brzmiącym przepisem art. 90 ust. 1 PZP zamawiający nie mają innej możliwości, a tylko w przypadku wystąpienia kwoty oferty niższej o 30 % od wartości zamówienia mają obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obowiązek takiego badania ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 %. Zamawiający określił, to cyt. „w granicach błędu”. Obowiązek ten występuje nawet jeżeli w innych postępowaniach zaoferowana cena nie budziła wątpliwości lub została wyjaśniona jako cena uzasadnienie niższa niż ustawowy próg 30 %. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie dopuszczają istnienia żadnych wyjątków od bezwzględnego żądania wyjaśnień przez zamawiającego w stosunku do każdego z wykonawców, którego oferta opiewa na cenę niższą niż 30 % od wartości szacunkowej zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia art. 90 ust. 1 PZP.”.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Szczególne zasady prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Szczególne zasady prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych została wyłączona

Zamawiający sektorowi nie tylko mogą korzystać ze szczególnych wyłączeń stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także mają możliwość zastosowania w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego licznych ułatwień proceduralnych:

 

  1. Dla zamówień sektorowych nie mają zastosowania dwie przesłanki wykluczenia wykonawców, określone w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 PZP, dotyczące:

10)       wykonawców będących osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku;

11)       wykonawców będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.

 

  1. Zamawiający sektorowi, zawierając umowę na okres dłuższy niż 4 lata, a także ustanawiając dynamiczny system zakupów na okres dłuższy niż 4 lata, nie muszą o tym fakcie informować Prezesa UZP (wyłączenie stosowania art. 100 ust. 2 oraz 102 ust. 3).

 

  1. Trybem podstawowym udzielenia zamówienia sektorowego (tzn. nie wymagającym spełnienia szczególnych przesłanek zastosowania) oprócz przetargu nieograniczonego i ograniczonego są także negocjacje z ogłoszeniem. Wiąże się z tym również możliwość zastosowania aukcji elektronicznej w postępowaniu prowadzonym w tym trybie, nieograniczona do żadnej z przesłanek jego zastosowania.

 

  1. W trybie przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem zamawiający sektorowy może skorzystać z możliwości skrócenia terminów. Po pierwsze termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może wynosić nawet jedynie 15 dni (w przypadku przekazania ogłoszenia w formie elektronicznej bezpośrednio za pomocą systemu eNotices), a po drugie, termin składania ofert może być nie krótszy niż 10 dni (z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty). Dodatkowo – termin składania ofert może być jeszcze bardziej skrócony, jeśli wszyscy wykonawcy, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, wyrazili na to zgodę. Analogicznemu skróceniu podlegają także terminy w przypadku dokonywania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu sektorowym.

 

  1. Dla zamówień sektorowych przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki są nieco odmienne. O przesłankach zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki piszemy w artykule – Udzielanie zamówień sektorowych w trybie zamówienia z wolnej ręki.

 

  1. W przypadku udzielenia zamówienia sektorowego kierownik zamawiającego może odstąpić od powołania komisji przetargowej. W takiej sytuacji zobowiązany jest określić sposób prowadzenia postępowania (w taki sposób, aby zapewnić sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac).

 

  1. Z uwagi na szczególny charakter zamówień sektorowych, często newralgicznych dla gospodarki i bezpieczeństwa publicznego, zamawiający może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Także zamieszczając w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, zamawiający sektorowy ma prawo zastrzec część informacji, aby nie były ogólnodostępne.

 

  1. Zamawiający sektorowy ma możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych niż określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający musi jedynie pamiętać, aby uzasadnić, że dokumenty te są niezbędne do oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę.

 

  1. W zamówieniach sektorowych istnieje możliwość odstąpienia od żądania wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od wartości zamówienia.

 

  1. Jeśli zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sektorowego na dostawę, może odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. Nawet jeśli zamawiający takiej możliwości nie przewidział, to w sytuacji, gdy złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert (przy czym w rozumieniu tego przepisu ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert nie przekracza 3%), zamawiający wybiera ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%.

 

  1. Zamawiający, również jeśli zastrzegł to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sektorowego, może odstąpić od wykluczenia z postępowania wykonawców:

– w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,

– którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Nowa, fakultatywna przesłanka wykluczenia wykonawcy po nowelizacji PZP

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Nowa, fakultatywna przesłanka wykluczenia wykonawcy po nowelizacji PZP została wyłączona

W art. 24 uchylono w ust. 1 pkt 1 i 1a (dotyczące wykluczenia wykonawców, którzy wyrządzili zamawiającemu szkodę, lub z którymi zamawiający rozwiązał / wypowiedział / odstąpił od umowy z winy wykonawcy), natomiast dodano nowy ust. 2a, zgodnie z którym zamawiający będzie mógł przewidzieć w dokumencie wszczynającym postępowanie przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

Oznacza to wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, która jest nowym instrumentem na gruncie polskiego systemu zamówień publicznych.
Przesłanka ta dotyczy zawinionych i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych.
Nowelizację PZP w tym zakresie należy uznać za dalszą implementację dyrektywy „klasycznej” 2004/18/WE w zakresie art. 45 ust 2 lit. d), przewidującej fakultatywną możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który dopuścił się „poważnego wykroczenia zawodowego” (analogiczny zapis znalazł się też w nowej dyrektywie 2014/24/UE). Jest to jednocześnie zmiana ułatwiająca dostęp do zamówień publicznych tym wykonawcom, którzy znajdowali się wcześniej w trudnej sytuacji i nie zrealizowali zamówienia lub zrealizowali je nienależycie w okresie ostatnich 3 lat. To zamawiający będzie obecnie decydował, czy chce zamknąć takim wykonawcom dostęp do udzielanego przez siebie zamówienia, czy też np. z uwagi na uwarunkowania rynkowe lub charakter przedmiotu zamówienia odstąpi od bardziej rygorystycznych przesłanek wykluczenia.

Jakich obowiązków musi zatem dopełnić zamawiający, aby skorzystać z omawianej przesłanki wykluczenia wykonawcy? Wystarczające będzie uwzględnienie tej możliwości w ogłoszeniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie będzie musiał w żaden sposób uzasadniać swojego stanowiska. Dodatkowo ustawodawca daje wykonawcy możliwość obrony – zamawiający nie wykluczy go z postępowania, o ile wykonawca ten udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec dalszemu poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych (lub zobowiązał się do ich naprawienia).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy