wykonawca

Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania – rozwiązaniem ostatecznym

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania – rozwiązaniem ostatecznym została wyłączona

Jedną z podstawowych instytucji zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych (Pzp), mających za zadanie eliminację z postępowania konkretnych wykonawców, niespełniających określonych warunków odnoszących się do cech podmiotowych, stanowi instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.Powaga tego instrumentu polega na tym, iż jego zastosowanie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu tego postępowania lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brały udział w przygotowaniu takiego postępowania (np. przez opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych), chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Z treści przywołanego przepisu wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, należy stwierdzić udział wykonawcy, jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, w przygotowaniu postępowania. Po drugie, ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest więc wykluczenie z postępowania tych podmiotów, które poprzez uczestnictwo w jego przygotowaniu nabyły wiedzę, mogącą je sytuować w lepszej pozycji, niż pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, tak aby spełniona została zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji przesądził, iż udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, zawsze spowoduje zakłócenie konkurencji. Tym samym wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, kiedy brał udział w przygotowaniu tego postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji. W orzecznictwie Izby za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO 1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.).

W wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, zdaniem KIO, traktować zatem należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie w sytuacji, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób.

Za taką interpretacją przemawia również art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f przywołanej dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej, niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40 Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości postępowania. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienionych w ramach, albo w wyniku zaangażowania kandydata, bądź oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym wykluczeniem podmioty te muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu, wymaganym w myśl art. 84 Dyrektywy klasycznej.

Odpowiednio długi termin składania ofert jest jedynym ze środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji, spowodowanego udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d Pzp, czy też art. 41 Dyrektywy klasycznej. Zapewnienie stosownego terminu składania ofert w połączeniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania, konsekwentnie wskazywane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako okoliczność przyczyniająca się do eliminacji zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Izba w wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18 wyraziła pogląd, iż zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz powiązany z nim art. 24 ust. 10 Pzp i art. 31d Pzp, nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału wykonawcy biorącego wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, udział w przygotowaniu postępowania. W ocenie KIO takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisach krajowych przekazanie wszelkich niezbędnych informacji, a także wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), bądź następczo przez wykonawcę,  poprzez udowodnienie, że jego udział nie zakłóci konkurencji, a więc, że istnieją obiektywne przesłanki za tym przemawiające. We wskazanym wyroku Izba uznała, iż w kwestii domniemania ujętego w treści normy art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako wyjątek od zawartej w nim zasady zakłócenia konkurencji, ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, założyć można, że do jego powstania nie dochodzi w sytuacji, kiedy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy (czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych). Wówczas, zdaniem KIO, zakłócenie eliminowane jest już na etapie przygotowania postępowania, a więc następczo przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.

W wyroku KIO 2038/18 z dnia 22 października 2018 r. Izba uznała, iż konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji, ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z którego wynika wprost, iż konieczność wskazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. KIO w przywołanej sprawie, opierając się na wnioskowaniu a contrario, wyraziła pogląd, że jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, iż zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, wówczas wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. W konsekwencji, zamawiający nie musi zapewnić takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego.

W orzecznictwie Izby ugruntował się również pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Za aktualną należy zatem uznać koncepcję traktującą o braku automatyzmu w wykluczeniu wykonawcy, na co wskazała Izba chociażby w wyroku z dnia 19 października 2018 r. wydanym w sprawie KIO 2037/18.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 Pzp, tj. przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający obowiązany jest zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić, iż czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego lub jego personel, nie powodują naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).

KIO na gruncie wydanych orzeczeń dokonywała rozważań, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. W szczególności, czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca w każdym przypadku zobligowany jest do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywołane przez wykonawcę. I tak, w wyroku z dnia 28 marca 2018 r. wydanym w sprawie KIO 473/18, w ocenie Izby przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w danych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożyłby tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania z uwagi na brak załączenia dowodów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie taki jest jednak cel regulacji. Zamierzeniem jej jest bowiem, jak zauważyła Izba, przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy, bądź jego pracownika w przygotowaniu postępowania nie zakłóci zasad konkurencji. Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianego przepisu, zdaniem Izby, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę mogłyby zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tzn. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Zdaniem KIO, podkreślenia wymaga fakt, iż w okolicznościach złożenia odpowiedzi na wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp jedynie w postaci wyjaśnień, ich treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być: wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Nie wystarczy więc złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie wniosą niczego istotnego do sprawy oraz nie dadzą podstaw do stwierdzenia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Innymi słowy, dopuszczalne jest w określonych przypadkach, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza na przestrzeni 2018 roku zajmowała się również kwestią zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w sytuacji, kiedy w przygotowaniu postępowania brał udział podmiot wskazany w ofercie jako udostępniający wykonawcy swoje zasoby.

Izba do ww. zagadnienia odniosła się między innymi w orzeczeniu wydanym dnia 11 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18, uznając, iż art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jest jednoznaczny w zakresie wymienienia podmiotów biorących udział w przygotowaniu postępowania, zaś przesłanek wykluczenia nie należy interpretować rozszerzająco. W przywołanej sprawie, osoby udostępnione przez podmiot nie należały do żadnej z kategorii podmiotów wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp – nie były samym wykonawcą, ani jego pracownikami, jak też osób tych nie łączyła z wykonawcą umowa zlecenia, umowa o dzieło lub inna umowa. Zdaniem KIO, skoro osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie były związane z wykonawcą umową cywilnoprawną, to nie można uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka, w myśl której udział w przygotowaniu postępowania musi brać wykonawca lub jego persone;. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy uczestniczą w przygotowaniu jego oferty. Tym samym wpływu na konkurencję, na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie, nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania określonych osób, dopiero na etapie realizacji tego zamówienia.

Reasumując, należy wskazać, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane na przestrzeni 2018 roku, odnoszące się do art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jest jednolite i spójne. Izba w swoich rozstrzygnięciach niejednokrotnie podkreślała doniosłość ciążącego na zamawiającym zobowiązania, wynikającego z art. 24 ust. 10 Pzp, stanowiącego, iż wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia dowodów na to, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. W orzecznictwie KIO ugruntował się pogląd, iż sam fakt uczestnictwa w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest bowiem udowodnienie, że okoliczność ta spowodowała zakłócenie konkurencji oraz, że nie mogło ono zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Izba zwróciła również uwagę na możliwość przeciwdziałania naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, uprzednio przez samego zamawiającego (np. poprzez udostępnienie wszelkich informacji wraz z SIWZ lub wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), jak i następczo, przez samego wykonawcę.

****

Na marginesie warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 85 nowego Prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., który w pełni przenosi do polskiego porządku prawnego regulacje art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (katalog tych środków jest otwarty i analogiczny do wskazanego w art. 41 Dyrektywy klasycznej). Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania podlega wykluczeniu z niego wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy, oraz jednocześnie przed wykluczeniem zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Po wejściu w życie nowego Pzp należy zatem spodziewać się analogicznego jak obecnie podejścia KIO do kwestii wykluczenia wykonawcy z uwagi na jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania.

autor: Aneta Teresiak, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Interes w unieważnieniu postępowania jako interes w uzyskaniu zamówienia

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Interes w unieważnieniu postępowania jako interes w uzyskaniu zamówienia została wyłączona

Regulacja zwarta w art. 179 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Pzp) przyznaje możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej: wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Na system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych składają się odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarga do sądu, wnoszona do sądu okręgowego. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy, czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, z zastrzeżeniem art. 180 ust.2 Pzp. Z kolei skarga do sądu, w oparciu o dyspozycję z art. 198 ust. 1 Pzp, przysługuje stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego na orzeczenie KIO.

Ze środków ochrony prawnej mogą skorzystać wyłącznie te podmioty, wymienione w art. 179 ust. 1 Pzp, które na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadają lub posiadały interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego.KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. Poza interesem, wykonawca obowiązany jest również dowieść, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom Pzp, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. KIO uznała, iż szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego, oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i utracone przez niego korzyści, stanowiące stratę tego, co poszkodowany uzyskałby, gdyby nie wyrządzono mu szkody.

W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w sytuacji uznania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, nie uzyska zamówienia z uwagi na to, iż jego oferta została sklasyfikowana na ostatniej pozycji w ramach każdej z części. Izba wskazała iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Co za tym idzie, opowiedziała się za stanowiskiem, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia musi być skonkretyzowany i pewny. Organ rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez podmiot korzystający z prawa odwołania, przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179 ust. 1 Pzp. W przywoływanej sprawie, wobec stwierdzenie braku istnienia tejże przesłanki, KIO uznała, iż rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe, wobec czego oddaliła odwołanie, bez rozpatrzenia zarzutów podniesionych przez odwołującego. Na marginesie można zauważyć, że po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. powyższe stanowisko w pewnym zakresie uległo zmianie, a mianowicie w sytuacji zastosowania przez zamawiającego procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp, w którym to przypadku interes ten rozumiany jest szerzej. W ramach procedury odwróconej brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców otwiera szerokie możliwości kwestionowania czynności podmiotu zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej, ponieważ niemal każdy wykonawca jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia ze względu na możliwość wykluczenia innych wykonawców w dalszych etapach postępowania (tak wyrok KIO 2613/18 z dnia 14 stycznia 2019 r. czy wyrok KIO 1652/18 z dnia 6 września 2018 r.).

Na przestrzeni minionych lat, podejmowano próby ustalenia, czy ewentualne unieważnienie postępowania, będące skutkiem wniesienia dowołania, mieści się w zakresie definicji interesu, zawartej w art. 179 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe zagadnienie, wielokrotnie rozpatrywane było przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w 2018 r. na kanwie wydanych przez Izbę orzeczeń, zostało ugruntowane. Nierzadko punktem odniesienia dla orzecznictwa krajowego był pogląd prezentowany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanych rozstrzygnięciach.

W wyroku wydanym dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), TSUE odniósł się do pojęcia dane zamówienie, zawartego przez polskiego ustawodawcę w art. 179 ust. 1 Pzp, które dotychczas w orzecznictwie KIO interpretowane było wyłącznie w powiązaniu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie dane zamówienie może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Trybunału, dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. Pogląd ten zachowuje swoją aktualność również w zakresie obecnie obowiązujących dyrektyw klasycznej 2014/24/UE i sektorowej 2014/25/UE.

KIO w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2007/17 oparła swoją argumentację w kwestii uprawnienia do wniesienia odwołania w sytuacji, w której jego uwzględnienie skutkować może unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia, w znacznej mierze na podstawie dotychczasowego orzecznictwa TSUE. Izba, podzielając stanowisko Trybunału wyrażone w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb) wskazała, iż w takiej sytuacji, każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Stanowisko to pośrednio znalazło także potwierdzenie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligenica Facility Esco), w którym Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zdaniem TSUE, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do sytuacji, w której drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów oraz wszczęcie nowego postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Jak zaznaczyła Krajowa Izba Odwoławcza, z przywołanych orzeczeń TSUE wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w 2018 roku na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonywała rozstrzygnięć zagadnienia odnoszącego się do interesu w uzyskaniu zamówienia w sytuacji, kiedy rezultatem uwzględnienia odwołania może być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.

  • Pierwsze rozpoznawane przez KIO zagadnienie dotyczyło oceny, czy żądane unieważnienie postępowania może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości wykazania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, bądź możliwości poniesienia szkody.

W orzeczeniu wydanym dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1609/18, Izba powołała się na wyrok TSUE w sprawie C-689/13. Opierając się na interpretacji Trybunału, uznała iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego wyrażonej w art. 2 pkt 13 Pzp, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zdaniem KIO, celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności zamawiającego z prawem in abstracto. Jak uznała Izba, opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej, art. 179 ust.1 Pzp nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, które zostały wyrażone w tym artykule. W ocenie KIO, konstatacja taka płynie nie tylko z treści przepisu, gdzie mowa wyraźnie o interesie w uzyskaniu zamówienia oraz o szkodzie, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze i skargowe ukierunkowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego.

KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18 uznała, iż wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, zdaniem Izby należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu.

  • Drugie zagadnienie odnosiło się do kwestii, czy interes w uzyskaniu zamówienia posiada również wykonawca ostatecznie wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia, tj. z możliwości badania zarzutów odwołania wniesionych przez wykonawcę, który w terminie ustawowym nie zaskarżył własnego wykluczenia lub odrzucenia swojej oferty, albo w przypadku, kiedy został wyeliminowany z postępowania na mocy orzeczenia KIO lub sądu okręgowego.

Z przepisu art. 2 pkt 11 Pzp wynika, iż status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu nie gwarantuje mu zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić, na przykład na skutek zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty.

W rozpoznawanej przez Krajową Izbę Odwoławczą sprawie pod sygn. akt: KIO 2491/18, odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał status wykonawcy (złożył ofertę), jednak w wyniku czynności podjętej w tym postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, której odwołujący nie zakwestionował, status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, iż czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty wywiera skutki prawne, które wobec niewniesienia odwołania mają charakter nieodwracalny. Odwołujący wnosząc odwołanie nie był już wykonawcą, tj. uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony zostało odrzucone przez KIO na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.

  • Trzecie zagadnienie wymagające rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą dotyczyło tego, czy Izba może nakazać unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy po otwarciu ofert okaże się ono obarczone wadą uniemożliwiającą prawidłowy wybór wykonawcy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 lutego 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 320/18, podstawę orzeczenia o nakazaniu zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy takiego żądania w odwołania nie było, stanowi art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w związku z jego ust. 2 oraz ust. 7, w myśl których Izba związana jest zarzutami odwołania (a nie żądaniami), które uznaje w sytuacji stwierdzenia naruszenia przepisów mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzenie powyższego skutkuje uwzględnieniem odwołania, w którym KIO może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazać unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu, co równa się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Konkludując, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydanym na przestrzeni 2018 roku ugruntował się pogląd, iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno być rozumiane zgodnie z definicją zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 2 pkt 13 Pzp, tj. jako zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie z konkretnym postępowaniem o udzielenie tego zamówienia. Poza tym, interes wykonawcy winien być skonkretyzowany i pewny. Błędne będzie zatem rozumowanie, że uprawnionym do wniesienia środków ochrony prawnej jest także podmiot, który utracił status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenia zamówienia w wyniku zaniechania zaskarżenia decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty.

autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd

Orzecznictwo, , , , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd została wyłączona

15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie KIO 595/19 odnoszący się do kwestii takich jak wprowadzenie zamawiającego w błąd czy niedozwolona zmiana treści oferty.

Jeden z zarzutów podniesionych przez odwołującego w przedmiotowej sprawie dotyczył niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkładając referencje poświadczające nieprawdę.

Zarzut odnosił się do sytuacji faktycznej, w której przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawił zamawiającemu referencje, których treść nie odzwierciedla rzeczywistości, ponieważ nie uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych, jakie wykazał na potwierdzenie swojego doświadczenia.

Referencje były wystawione mu przez generalnego wykonawcę (spółkę obecnie w upadłości), a przystępujący powoływał się na te referencje wskazując, iż działał przy realizacji tej inwestycji jako podwykonawca. Odwołujący wykazał jednak, że przystępujący takim podwykonawcą nie był, co odwołujący wykazał:

  • przedstawiając oświadczenie podmiotu zamawiającego dla kwestionowanej inwestycji (potwierdzające, że przystępujący nie był podwykonawcą dla tego zadania),
  • przedstawiając również wcześniej wystawione referencje generalnego wykonawcy dla innego podmiotu (z których wynikało, jacy podwykonawcy działali w ramach tego zadania),
  • wskazując na fakt, że tuż przed złożeniem oferty przystępujący poszukiwał podmiotów, które udostępnią mu zasoby, w tym referencje w zakresie budowy kwatery składowiska, gdyż sam takiego doświadczenia nie posiadał.

Oceniając powyższe argumenty, Izba uznała, że zamawiający powinien był wykluczyć przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę:

  • który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz
  • który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich.

Izba wskazała w wyroku, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może być zastosowana zatem także wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.

Oceniając możliwość wykazania wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji, należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.

Izba uznała, że przystępujący przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, które zostały podważone w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, i które to informacje poskutkowały podjęciem przez zamawiającego czynności w postaci uznania spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. W ocenie Izby, choć odwołujący miał trudności z dotarciem do dowodów potwierdzających rzeczywisty stan rzeczy i tym samym pełnym sformułowaniem zarzutów, podniósł wszystkie elementy konieczne dla jego uwzględnienia.

W konkluzji Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący wykazał, że przystępujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tym poprzez niewykluczenie przystępującego z postępowania zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp, ponieważ w związku z potwierdzeniem naruszenia ww. przepisów, przystępujący nie spełnił także warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Wykluczenie wykonawcy z uwagi na niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy z uwagi na niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy została wyłączona
  1. Zamawiający, informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powinien odnieść się do wszystkich przesłanek wynikających z wymienionego przepisu, które powinny być spełnione łącznie. Musi wykazać, że do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę w charakterze istotnym bądź uporczywym.
  2. To obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
  3. Zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego.

20 marca 2019 roku zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 410/19) dotyczący czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tzn. z uwagi na niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca, który został wykluczony z postępowania, wniósł odwołanie na tę czynność, wskazując m.in. na jej niewystarczające uzasadnienie przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zmawiający informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Ponieważ zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym swej czynności odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu, które powinny być spełnione łącznie. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający powinien także wyjaśnić powody, dla których uznał za niewystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach tzw. „procedury samooczyszczenia”.

Obowiązek ten wynika wprost z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu niezwłoczne informowanie wykonawców o fakcie wykluczenia, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, a także z art. 92 ust. 1a ustawy PZP, który zobowiązuje zamawiającego do wyjaśnienia powodów uznania dowodów wykonawcy przedstawionych w procedurze samooczyszczenia za niewystarczające.

Zdaniem Izby w analizowanej sprawie zamawiający powinien był odnieść się do następujących okoliczności:

  1. wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę w sprawie koncesji,
  2. umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp,
  3. umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym,
  4. niewykonanie lub nienależyte wykonanie tej umowy w stopniu istotnym nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
  5. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
  6. nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia,
  7. dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia są niewystarczające.

Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.

W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający skupił się jedynie na ocenie skuteczności procedury samooczyszczenia (art. 92 ust. 1a ustawy Pzp). Natomiast w odniesieniu do kwestii podlegania wykluczeniu (art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba przyznała rację odwołującemu, że zamawiający nie podał w uzasadnieniu, jaka umowa miała zostać niewykonana, ograniczając się jedynie do wskazania podmiotu zamawiającego, nie wskazał także, z czyich przyczyn to niewykonanie / niewykonanie należyte nastąpiło, nie wiadomo ponadto, dlaczego zamawiający uważa, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Izba podkreśliła, że to obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Bardziej szczegółowe uzasadnienie zamawiający podał dopiero na rozprawie. KIO wskazała jednak, że zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego. W tym kontekście Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, który wskazał, iż z powodu związania odwołującego zarzutami odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron byłoby dopuszczenie rozszerzania przez zamawiającego podstawy faktycznej czynności wykluczenia. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że pisząc o rozwiązaniu umowy miał na myśli umowę nr 12.41.RZ/50.2016 z 13 grudnia 2016 r. zawartą między GDDKiA Oddział Kielce a odwołującym oraz, że ww. umowa została niewykonana należycie w stopniu znacznym, gdyż nie zrealizowano 80% jej zakresu.

W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała, że czynność wykluczenia odwołującego została niedostatecznie uzasadniona w piśmie zamawiającego i musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako rażąco naruszająca przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. KIO nakazała zatem zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.