wykonawca

Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przygotowanie postępowania, a ich wykluczenie z tego postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przygotowanie postępowania, a ich wykluczenie z tego postępowania została wyłączona

W związku z wprowadzeniem w obecnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (PZP) instytucji wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 PZP), ustawodawca przewidział w art. 85 ust. 1 PZP, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia (także w ramach ww. konsultacji rynkowych), zamawiający zobowiązany będzie podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (w szczególności takich jak przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji przekazanych lub uzyskanych w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego, wydłużonego terminu na złożenie ofert). Zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Co więcej przepis wskazuje, że przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia mu możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Warto również wskazać iż art. 85 PZP stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 41 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.).

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO, Izba) już niejednokrotnie podejmowała się interpretacji przepisu art. 85 ust. 2 PZP, m.in. wskazując, że sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania (o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP). W jednym z najnowszych wyroków z 19 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1827/24 Izba ponownie przedstawiła swoje stanowisko w temacie wykluczenia na podstawie przepisu art. 85 ust. 2 PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP.

W sytuacji objętej wyrokiem KIO instytucja zamawiająca (Zamawiający) prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) na nadbudowę z przebudową jednego z budynków Zamawiającego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Odwołujący) wnieśli odwołanie zarzucając m.in. naruszenie art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP poprzez zaniechanie wezwania innego wykonawcy (Wykonawca) do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Wskazać należy, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) obejmował m.in. dokumentację projektową stanowiącą załączniki do SWZ, których część miała charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 632). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, a Odwołujący otrzymali OPZ już po dokonaniu przez Zamawiającego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału. Z treści OPZ wynikało, że kluczowa część, w tym dokumentacja projektowa, została opracowana przez Wykonawcę. W ocenie Odwołujących tak istotny zakres zaangażowania w przygotowanie postępowania pozwolił Wykonawcy osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być jego wykluczenie.

W związku z tym, że Wykonawca wykonał dla Zamawiającego dokumentację projektową i uzyskał pozwolenia na budowę oraz pełni nadzór autorski, Zamawiający, w celu wprowadzenia środków zachowania zasad konkurencji z art. 85 ust. 1 PZP podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert, określonego w art. 411 ust. 13 ustawy PZP, o 5 dni, oraz udostępnił dokumentację projektową. Izba ustaliła jednak, że Wykonawca sporządził także kosztorysy inwestorskie oraz jest autorem niejawnej części dokumentacji projektowej, która również nie została przekazana innym (wykonawcy mogli uzyskać wgląd do niejawnej części dokumentacji jedynie w kancelarii tajnej zamawiającego). W ocenie Izby wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Zdaniem Izby odwołanie jest więc zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.

Przede wszystkim wskazać należy, że w ocenie Izby podjęte przez Zamawiającego środki w postaci przekazania wykonawcom jawnej części dokumentacji projektowej, umożliwienie dostępu do części tajnej oraz przedłużenie terminu, były niewystarczające dla wyeliminowania zakłócenia konkurencji, a Wykonawca ma nadal istotną przewagę konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

Jednocześnie Izba wskazała, że wykluczenie powinno mieć miejsce jedynie gdy zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Potwierdza to również wcześniejszy wyrok KIO z 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 302/20, gdzie wprost mówi się, iż jest to ostateczne rozwiązanie, jeśli nie można wyeliminować zakłóceń w inny sposób. Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie PZP Zamawiający jest obowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóciło konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie ponownej oceny wniosków.

Co więcej, Izba wskazała, że Wykonawca w piśmie procesowym przedstawił swoje stanowisko w sprawie i załączył dowody w celu wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóci konkurencji, jednakże nie jest rolą, Izby aby na tym etapie postępowania dokonać oceny, czy skutecznie to udowodnił, ponieważ zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP to Zamawiający obowiązany jest zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, oraz ocenić, czy Wykonawca ten fakt udowodnił.

Jak wskazano w doktrynie (za: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Hubert Nowak, Mateusz Winiarz, wydanie II, Warszawa, 2021, str. 362 i nast.). przez „wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy” należy rozumieć sytuację każdego włączenia się wykonawcy, w szczególności w postaci działania wspierającego, m.in. udzielania wskazówek. Co więcej nie ma znaczenia zakres i stopień zaangażowania wykonawcy. Jak zauważyła Izba, wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji. KIO odwołała się przy tym do dwóch przyczyn zakłócenia konkurencji, wskazywanych przez Trybunał Sprawiedliwości UE:

  • po pierwsze, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w trakcie wykonywania tych prac,
  • po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym.

Omawiany wyrok stanowi kontynuację obowiązującej także wcześniej głównej linii orzeczniczej – kwestia wcześniejszego zaangażowania była wielokrotnie przedmiotem badania KIO, która w bardzo zbliżonych do rozpoznawanego stanach faktycznych uznawała, także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy doprowadziło do zakłócenia konkurencji (tak m.in. wyrok z dnia 8 października 2019 r. sygn. akt KIO 1834/19, czy też wyrok z dnia 2 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 3535/20).

Z kolei w wyroku KIO z 4 października 2021 r., sygn. akt KIO 2640/21, gdzie wskazano, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania. W postępowaniu, którego dotyczył ten wyrok, zamawiający przewidział wydłużony termin składania ofert i udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną przez jednego z wykonawców koncepcję, zatem dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Izba wskazała jednocześnie, że w celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich zastosowania dany wykonawca był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty.

Istotnym stanowiskiem jest także wyrok KIO z 25 maja 2020 r., sygn. akt KIO 440/20 wskazujący, że „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania.Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania”.

Przykładem sytuacji, w której Izba uznała brak przesłanek do wykluczenia z powodu udziału w przygotowaniu postępowania, mimo iż zamawiający nie dochował należytej staranności, jest natomiast wyrok KIO z 11 września 2020 r., sygn. akt KIO 1985/20, w którym Izba wskazała: „Jeżeli zapewniono wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentacją obecnego postępowania, od wykonania dokumentacji projektowej na podstawie umowy upłynął znaczny okres czasu, brak było bezpośredniego zaangażowania przystępującego w przygotowanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia z uwagi na podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum, brak było możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób biorących bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a zaniechanie nastąpiło natomiast ze strony zmawiającego, który nie udostępnił wykonawcom wszystkich dokumentów, w których przygotowaniu uprzednio brał udział przystępujący, to nie sposób mówić o ewentualnym naruszeniu konkurencji w postępowaniu poprzez udział w nim przystępującego, który brał udział w takim przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zaistnienie takiej sytuacji nie uzasadnia zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania względem przystępującego”.

Warto także zwrócić uwagę na wyrok KIO wskazujący na obowiązki wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, w zakresie dochowania należytej staranności także na etapie wszczęcia postępowania (KIO 560/22, z dnia 18 marca 2022 r.) – Izba uznała w tym wyroku, że od takiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania. Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie wszystkie dokumenty, w których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym wykonawcom. W konsekwencji, w sytuacji objętej tym wyrokiem, Izba uznała, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.

Analiza powyższych wyroków prowadzi zatem do następujących wniosków:

  • co do zasady każde, nawet drobne zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania, może świadczyć o zakłóceniu konkurencji,
  • zamawiający powinien zawsze przewidzieć działania uchylające skutki tego zakłócenia konkurencji – przy czym samo wydłużenie terminu składania ofert i udostępnienie podstawowych dokumentów może nie być wystarczające, co do zasady zamawiający powinien bowiem udostępnić wszystkie dokumenty, do których dostęp miał albo je opracowywał wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowania; częstym przykładem w przypadku zamówień na roboty budowlane są kosztorysy inwestorskie, które wówczas także należy udostępnić wraz z dokumentacją projektową,
  • w szczególnie uzasadnionych przypadkach Izba może uznać, że do takiego zakłócenia nie doszło, nawet jeśli zamawiający nie dochował należytej staranności – należy jednak podkreślić, że tego typu wyroki zdarzają się bardzo rzadko i tylko w specyficznych okolicznościach faktycznych (tak jak wyrok KIO 1985/20),
  • także wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowania powinien wykazać się najwyższą starannością na etapie ogłoszenia postępowania, jeśli zauważy że zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom wszystkich dokumentów – i poinformować zamawiającego o tym fakcie.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia

Aktualności, Energetyka, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia została wyłączona

Przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawców z postępowania zostały wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (PZP). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania – zarówno na podstawie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, określonych w art. 108 PZP, jak i przesłanek fakultatywnych, o ile te przesłanki fakultatywne zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 PZP).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) z dnia 21 listopada 2023 r., sygn. akt 3293/2023 przeprowadzono analizę dopuszczalności wykluczenia wykonawcy z postępowania ma podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP, tzn. obejmujących:

  1. okoliczność, że wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1pkt 7 PZP);
  2. okoliczność, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1pkt 8 PZP).

Przedmiotem postępowania było opracowanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru autorskiego dla przebudowy gazociągu. Wykluczenie wykonawcy z ww. przetargu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty zostało zakwestionowane w odwołaniu, w którym odwołujący (wykonawca) zarzucił bezzasadne przyjęcie przez zamawiającego, że w stosunku do odwołującego spełnione zostały powołane powyżej dwie przesłanki wykluczenia.

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu dla wykluczenia wykonawcy zamawiający wskazał z jednej strony na leżące po stronie wykonawcy nienależyte wykonanie umowy na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, a z drugiej – na zatajanie informacji o wcześniejszym odstąpieniu od umowy zawartej przez odwołującego z innym zamawiającym.

W odniesieniu do pierwszego zarzutu o nienależytym wykonaniu wcześniejszej umowy – zdaniem odwołującego – wszystkie okoliczności zakończenia tej umowy są sporne, z uwagi na fakt iż spór w tym zakresie nadal trwa i nie można przesądzić wyniku sprawy, gdyż jest to przedwczesne. Natomiast w zakresie drugiego zarzutu odnoszącego się do zatajenia informacji odwołujący podkreślił, że żaden przepis PZP nie nakazuje ujawnienia informacji o wykluczeniu z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Ponadto zaakcentował fakt, iż załączył on do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) dokument, w którym opisał wszystkie umowy zakończone przed czasem, pomimo że nie zostały rozwiązane z przyczyn leżących po jego stronie, dodatkowo później (jeszcze przed wyborem oferty) dokonał jego aktualizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z czym należy unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji nakazano powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Po pierwsze, jak wskazała Izba, nie jest ona uprawniona do przejmowania roli sądu cywilnego i orzekania o wzajemnych roszczeniach stron umowy. Natomiast zadaniem Izby jest ocena zaskarżonej w odwołaniu czynności zamawiającego, dlatego też potrzebne jest jednak zbadanie realizacji wcześniejszej umowy realizowanej przez wykonawcę. Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że w ramach postępowania odwoławczego nie poszukuje ona samodzielnie dowodów do przesłanki wykluczenia, ale ocenia – na podstawie dowodów przedstawionych przez strony – czynność zamawiającego. To na zamawiającym stosującym wobec wykonawcy sankcję wykluczenia z postępowania spoczywa bowiem ciężar dowodu i wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie.

Po drugie, w ocenie Izby w rozpatrywanej sprawie zamawiający nie wykazał się dowodami spełnienia przesłanek prawnych wykluczenia wykonawcy. Izba zwróciła też uwagę na fakt, że ocena zaistnienia przesłanki wykluczenia przez zamawiającego siłą rzeczy dokonana została z perspektywy strony sporu sądowego, będącej zainteresowaną jego korzystnym dla siebie zakończeniem – w tym konkretnym przypadku KIO podkreśliła, że same oceny, bez udowodnienia obiektywnego istnienia okoliczności przewidzianych w podstawie prawnej wykluczenia, zawsze są niewystarczające, a w kontekście sporu między zamawiającym a odwołującym, mogą wywoływać dodatkowe wątpliwości.

Izba wskazała, że chcąc zastosować przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zamawiający powinien dołożyć staranności, aby okoliczności dotyczące wcześniejszej umowy potwierdzające spełnienie tej przesłanki zostały – przed podjęciem decyzji w przedmiocie wykluczenia – ustalone w sposób obiektywny i niebudzący wątpliwości, z wykorzystaniem koniecznej wiedzy specjalistycznej. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie, która dotyczyła inwestycji o dużej skali i stopniu skomplikowania, zamawiający nie skorzystał z możliwości zasięgnięcia opinii biegłego ani na etapie badania przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania ani w postępowaniu odwoławczym, jak również nie przedstawił w tym zakresie chociażby opinii prywatnej. Izba podkreśliła przy tym, że z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego Izba nie jest zobowiązana do przeprowadzania dowodów z własnej inicjatywy. Zamawiający przedstawił wprawdzie szereg twierdzeń i powołał liczne dowody, mające potwierdzać zasadność wykluczenia, jednakże w ocenie Izby twierdzenia zamawiającego to głównie wypowiedzi ocenne, prezentujące jego własne opinie na temat przebiegu spornej inwestycji. W związku z tym w ocenie Izby zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawcy z postępowania, wymogom tym nie sprostał.

Jak wskazała KIO, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP jest eliminacja z postępowania tylko takich wykonawców, co do których istnieją dowody, że dopuścili się wykroczeń zawodowych ściśle w tym przepisie określonych, a nie tych z którymi zamawiający mają złe doświadczenia czy brak zaufania.

Odnośnie drugiej przesłanki wykluczenia, z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, zamawiający powołał się na fakt, że odwołujący zataił informację o rozwiązanej umowie. Odwołujący podniósł, że w ramach aktualizacji dokumentu załączonego do JEDZ, przesłał zamawiającemu informację – w celu rozwiania wątpliwości oraz uniknięcia ewentualnego zarzutu wprowadzenia w błąd – o przedterminowym rozwiązaniu kolejnej umowy przez innego zamawiającego (dodatkowo odwołujący zakwestionował odstąpienie od umowy w całości i obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie mediacyjne).

W powyższym zakresie Izba wskazała przede wszystkim, że dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy. Powinny znaleźć się tam wyłącznie informacje o takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. Twierdzenia te KIO poparło opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ – Urząd Zamówień Publicznych – Portal Gov.pl (www.gov.pl)). Opinia ta podkreśliła, że w związku z wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.

Izba uznała także, że skoro zamawiający nie próbował nawet wykazać, że odwołujący w związku z przebiegiem realizacji wcześniejszej umowy zawartej przez odwołującego z innym zamawiającym a następnie jej przedterminowym rozwiązaniem, podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, to nie ma podstaw twierdzić, że nie informując w dokumencie JEDZ o rozwiązaniu tej umowy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro nie była to informacja, którą wykonawca miał obowiązek podać w JEDZ, nie wprowadził on zatem zamawiającego w błąd składając oświadczenie o aktualności tego dokumentu. Natomiast późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie należy uznać za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Dlatego też Izba – w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania – uznała, że niezasadne jest przedstawienie w odpowiedzi na to pytanie wszelkich zdarzeń, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Podanie informacji, której wykonawca nie miał obowiązku podać w JEDZ, nie wprowadza zamawiającego w błąd, a późniejsze przekazanie informacji w tym zakresie KIO uznała za nieobowiązkowe i podyktowane jedynie ostrożnością wykonawcy.

Autorzy: Aleksandra Walczak, r.pr. Katarzyna Dziąćko, r.pr. Tomasz Brzeziński, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawcę elektronicznego zaświadczenia wydanego przez e-urząd skarbowy

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawcę elektronicznego zaświadczenia wydanego przez e-urząd skarbowy została wyłączona

Ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”), w art. 109 ust. 1 przewiduje katalog przesłanek fakultatywnych umożliwiających zamawiającemu wykluczenie danego wykonawcy z postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Jedną z nich jest naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (z wyjątkiem przypadku, w którym wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, ponieważ wówczas wykonawca jest obligatoryjnie wykluczany z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP).

W przypadku, gdy zamawiający przewidzi taką przesłankę wykluczenia w postępowaniu, wykonawca zobowiązany będzie przedstawić – zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) – m.in. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, że nie zalega on z opłaceniem ww. podatków i opłat. Ewentualnie, w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z ww. zaświadczeniem wykonawca będzie musiał złożyć dokumenty potwierdzające, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.

W związku z postępującą elektronizacją usług oferowanych przez administrację publiczną wprowadzono elektroniczne doręczanie i automatyzację procesu wydawania zaświadczeń przy pomocy konta w e-Urzędzie Skarbowym, co w następstwie doprowadziło do sporów pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami o zgodność takiej formy przedkładanego dokumentu z przepisami Rozporządzenia.

Powyższe wątpliwości stały się przedmiotem opinii prawnej, udostępnionej przez Urząd Zamówień Publicznych „Zaświadczenie wydawane przez e-Urząd Skarbowy jako podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”1 , w której jednoznacznie dopuszczono możliwość składania przez wykonawców zamówień publicznych zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami i opłatami wygenerowanego automatycznie jako dokument elektroniczny w e-Urzędzie Skarbowym.

Argumentując tezę opinii, w pierwszej kolejności zauważono, że treść ustawy z dnia 8 czerwca 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu automatyzacji załatwiania niektórych spraw przez Krajową Administrację Skarbową nakazuje, aby przepisy Ordynacji podatkowej, dotyczące wydawania zaświadczeń przez e-Urzędy Skarbowe stosowano odpowiednio dla zaświadczeń generowanych elektronicznie, w praktyce zrównując prawny skutek zaświadczeń tradycyjnych i tych wydanych w formie elektronicznej. Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej potwierdza powyższe, dopuszczając w art. 35c ust. 4 załatwienie sprawy przed Krajową Administracją Skarbową również w formie elektronicznej. Wreszcie powyższe stanowisko potwierdziła Krajowa Informacja Skarbowa w komunikacie opublikowanym na stronie KAS2, wprost wskazując, że dokument elektroniczny (plik) pobrany z e-US ma taką samą moc prawną jak tradycyjny dokument papierowy. Stanowisko organów skarbowym jest zatem jednolite.

UZP podkreślił w opinii, w ślad za komunikatem KAS, że dokument elektroniczny (plik) pobrany z e-US ma taką samą moc prawną jak tradycyjny dokument papierowy. Zaświadczenie doręczane na konto podatnika w serwisie opatrzone jest kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej lub kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pracownika urzędu skarbowego.

Wprawdzie Rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 4 wskazuje wprost na zaświadczenie naczelnika właściwego urzędu skarbowego, a nie Szefa KAS, jednak UZP potwierdził w opinii jednoznacznie, że takie brzmienie przepisu nie wyklucza możliwości uznania dokumentu wydanego przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, skoro załatwienie sprawy w e-Urzędzie Skarbowym jest równoznaczne z załatwieniem sprawy przez KAS, którego organami pomocniczymi są naczelnicy urzędu skarbowego.

Na podstawie opinii UZP zamawiający powinni zatem uznawać w postępowaniu, że zarówno zaświadczenie wydane przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, jak i naczelnika urzędu skarbowego, potwierdza informacje dotyczące niezalegania z opłacaniem podatków i opłat dotyczących danego wykonawcy.

Na marginesie warto zwrócić uwagę także na zaświadczenia albo inne dokumenty właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia, a które również mają postać zaświadczeń elektronicznych, na których nie widnieje wprost podpis elektroniczny upoważnionego pracownika ZUS.

W zakresie zaświadczeń ZUS istnieje regulacja szczególna zawarta w art. 50 ust. 4a do 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (dalej: „Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych”), zgodnie z którą zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, wydane przez ZUS w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, mogą być wykorzystywane w formie wydruku wykonanego przez płatnika składek, który je uzyskał. Przepis art. 50 ust. 4b stanowi, że ZUS umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w art. 50 ust. 4a, przez udostępnioną przez ZUS stronę internetową (obecnie jest to strona https://www.zus.pl/firmy/rozliczenia-z-zus/zaswiadczenie-o-niezaleganiu/weryfikacja-zaswiadczen), po podaniu:

1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję,

2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru,

3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji.

Zgodnie z art. 50 ust. 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wydruki, o których mowa w art. 50 ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS, jeżeli zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie.

Zamawiający powinni zatem uznawać takie zaświadczenia za prawidłowe, co potwierdził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2022 r., KIO 2788/22. Warto zwrócić uwagę także na zawarte w uzasadnieniu tego wyroku stwierdzenie Izby, że dokumenty urzędowe, a takim niewątpliwie jest omawiane zaświadczenie korzystają z domniemania prawdziwości. Tym samym można wnioskować, że to domniemanie rozciąga się na okoliczność, że osoba podpisująca określone zaświadczenie, w imieniu instytucji uprawnionej do wydania dokumentu, jest osobą uprawnioną do wystawienia takiego zaświadczenia.

[1] https://www.gov.pl/web/uzp/zaswiadczenie-wydawane-przez-e-urzad-skarbowy-jako-podmiotowy-srodek-dowodowy

[2] Zaświadczenie wydane w E-Urzędzie Skarbowym to dokument elektroniczny

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Tomasz Siedlecki, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania – rozwiązaniem ostatecznym

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania – rozwiązaniem ostatecznym została wyłączona

Jedną z podstawowych instytucji zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych (Pzp), mających za zadanie eliminację z postępowania konkretnych wykonawców, niespełniających określonych warunków odnoszących się do cech podmiotowych, stanowi instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.Powaga tego instrumentu polega na tym, iż jego zastosowanie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu tego postępowania lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brały udział w przygotowaniu takiego postępowania (np. przez opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych), chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Z treści przywołanego przepisu wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, należy stwierdzić udział wykonawcy, jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, w przygotowaniu postępowania. Po drugie, ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest więc wykluczenie z postępowania tych podmiotów, które poprzez uczestnictwo w jego przygotowaniu nabyły wiedzę, mogącą je sytuować w lepszej pozycji, niż pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, tak aby spełniona została zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji przesądził, iż udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, zawsze spowoduje zakłócenie konkurencji. Tym samym wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, kiedy brał udział w przygotowaniu tego postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji. W orzecznictwie Izby za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO 1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.).

W wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, zdaniem KIO, traktować zatem należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie w sytuacji, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób.

Za taką interpretacją przemawia również art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f przywołanej dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej, niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40 Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości postępowania. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienionych w ramach, albo w wyniku zaangażowania kandydata, bądź oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym wykluczeniem podmioty te muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu, wymaganym w myśl art. 84 Dyrektywy klasycznej.

Odpowiednio długi termin składania ofert jest jedynym ze środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji, spowodowanego udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d Pzp, czy też art. 41 Dyrektywy klasycznej. Zapewnienie stosownego terminu składania ofert w połączeniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania, konsekwentnie wskazywane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako okoliczność przyczyniająca się do eliminacji zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Izba w wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18 wyraziła pogląd, iż zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz powiązany z nim art. 24 ust. 10 Pzp i art. 31d Pzp, nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału wykonawcy biorącego wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, udział w przygotowaniu postępowania. W ocenie KIO takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisach krajowych przekazanie wszelkich niezbędnych informacji, a także wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), bądź następczo przez wykonawcę,  poprzez udowodnienie, że jego udział nie zakłóci konkurencji, a więc, że istnieją obiektywne przesłanki za tym przemawiające. We wskazanym wyroku Izba uznała, iż w kwestii domniemania ujętego w treści normy art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako wyjątek od zawartej w nim zasady zakłócenia konkurencji, ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, założyć można, że do jego powstania nie dochodzi w sytuacji, kiedy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy (czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych). Wówczas, zdaniem KIO, zakłócenie eliminowane jest już na etapie przygotowania postępowania, a więc następczo przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.

W wyroku KIO 2038/18 z dnia 22 października 2018 r. Izba uznała, iż konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji, ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z którego wynika wprost, iż konieczność wskazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. KIO w przywołanej sprawie, opierając się na wnioskowaniu a contrario, wyraziła pogląd, że jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, iż zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, wówczas wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. W konsekwencji, zamawiający nie musi zapewnić takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego.

W orzecznictwie Izby ugruntował się również pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Za aktualną należy zatem uznać koncepcję traktującą o braku automatyzmu w wykluczeniu wykonawcy, na co wskazała Izba chociażby w wyroku z dnia 19 października 2018 r. wydanym w sprawie KIO 2037/18.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 Pzp, tj. przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający obowiązany jest zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić, iż czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego lub jego personel, nie powodują naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).

KIO na gruncie wydanych orzeczeń dokonywała rozważań, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. W szczególności, czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca w każdym przypadku zobligowany jest do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywołane przez wykonawcę. I tak, w wyroku z dnia 28 marca 2018 r. wydanym w sprawie KIO 473/18, w ocenie Izby przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w danych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożyłby tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania z uwagi na brak załączenia dowodów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie taki jest jednak cel regulacji. Zamierzeniem jej jest bowiem, jak zauważyła Izba, przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy, bądź jego pracownika w przygotowaniu postępowania nie zakłóci zasad konkurencji. Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianego przepisu, zdaniem Izby, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę mogłyby zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tzn. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Zdaniem KIO, podkreślenia wymaga fakt, iż w okolicznościach złożenia odpowiedzi na wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp jedynie w postaci wyjaśnień, ich treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być: wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Nie wystarczy więc złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie wniosą niczego istotnego do sprawy oraz nie dadzą podstaw do stwierdzenia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Innymi słowy, dopuszczalne jest w określonych przypadkach, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza na przestrzeni 2018 roku zajmowała się również kwestią zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w sytuacji, kiedy w przygotowaniu postępowania brał udział podmiot wskazany w ofercie jako udostępniający wykonawcy swoje zasoby.

Izba do ww. zagadnienia odniosła się między innymi w orzeczeniu wydanym dnia 11 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18, uznając, iż art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jest jednoznaczny w zakresie wymienienia podmiotów biorących udział w przygotowaniu postępowania, zaś przesłanek wykluczenia nie należy interpretować rozszerzająco. W przywołanej sprawie, osoby udostępnione przez podmiot nie należały do żadnej z kategorii podmiotów wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp – nie były samym wykonawcą, ani jego pracownikami, jak też osób tych nie łączyła z wykonawcą umowa zlecenia, umowa o dzieło lub inna umowa. Zdaniem KIO, skoro osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie były związane z wykonawcą umową cywilnoprawną, to nie można uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka, w myśl której udział w przygotowaniu postępowania musi brać wykonawca lub jego persone;. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy uczestniczą w przygotowaniu jego oferty. Tym samym wpływu na konkurencję, na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie, nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania określonych osób, dopiero na etapie realizacji tego zamówienia.

Reasumując, należy wskazać, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane na przestrzeni 2018 roku, odnoszące się do art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jest jednolite i spójne. Izba w swoich rozstrzygnięciach niejednokrotnie podkreślała doniosłość ciążącego na zamawiającym zobowiązania, wynikającego z art. 24 ust. 10 Pzp, stanowiącego, iż wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia dowodów na to, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. W orzecznictwie KIO ugruntował się pogląd, iż sam fakt uczestnictwa w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest bowiem udowodnienie, że okoliczność ta spowodowała zakłócenie konkurencji oraz, że nie mogło ono zostać wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Izba zwróciła również uwagę na możliwość przeciwdziałania naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, uprzednio przez samego zamawiającego (np. poprzez udostępnienie wszelkich informacji wraz z SIWZ lub wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), jak i następczo, przez samego wykonawcę.

****

Na marginesie warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 85 nowego Prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., który w pełni przenosi do polskiego porządku prawnego regulacje art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (katalog tych środków jest otwarty i analogiczny do wskazanego w art. 41 Dyrektywy klasycznej). Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania podlega wykluczeniu z niego wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy, oraz jednocześnie przed wykluczeniem zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Po wejściu w życie nowego Pzp należy zatem spodziewać się analogicznego jak obecnie podejścia KIO do kwestii wykluczenia wykonawcy z uwagi na jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania.

autor: Aneta Teresiak, Adam Wawrzynowicz – radca prawny, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Interes w unieważnieniu postępowania jako interes w uzyskaniu zamówienia

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Interes w unieważnieniu postępowania jako interes w uzyskaniu zamówienia została wyłączona

Regulacja zwarta w art. 179 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Pzp) przyznaje możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej: wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Na system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych składają się odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarga do sądu, wnoszona do sądu okręgowego. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy, czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, z zastrzeżeniem art. 180 ust.2 Pzp. Z kolei skarga do sądu, w oparciu o dyspozycję z art. 198 ust. 1 Pzp, przysługuje stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego na orzeczenie KIO.

Ze środków ochrony prawnej mogą skorzystać wyłącznie te podmioty, wymienione w art. 179 ust. 1 Pzp, które na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadają lub posiadały interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego.KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. Poza interesem, wykonawca obowiązany jest również dowieść, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom Pzp, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. KIO uznała, iż szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego, oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i utracone przez niego korzyści, stanowiące stratę tego, co poszkodowany uzyskałby, gdyby nie wyrządzono mu szkody.

W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w sytuacji uznania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, nie uzyska zamówienia z uwagi na to, iż jego oferta została sklasyfikowana na ostatniej pozycji w ramach każdej z części. Izba wskazała iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Co za tym idzie, opowiedziała się za stanowiskiem, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia musi być skonkretyzowany i pewny. Organ rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie ma obowiązek z urzędu zweryfikować wypełnienie przez podmiot korzystający z prawa odwołania, przesłanki materialnoprawnej wynikającej z art. 179 ust. 1 Pzp. W przywoływanej sprawie, wobec stwierdzenie braku istnienia tejże przesłanki, KIO uznała, iż rozpatrzenie zarzutów stało się bezprzedmiotowe, wobec czego oddaliła odwołanie, bez rozpatrzenia zarzutów podniesionych przez odwołującego. Na marginesie można zauważyć, że po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. powyższe stanowisko w pewnym zakresie uległo zmianie, a mianowicie w sytuacji zastosowania przez zamawiającego procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp, w którym to przypadku interes ten rozumiany jest szerzej. W ramach procedury odwróconej brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców otwiera szerokie możliwości kwestionowania czynności podmiotu zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej, ponieważ niemal każdy wykonawca jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia ze względu na możliwość wykluczenia innych wykonawców w dalszych etapach postępowania (tak wyrok KIO 2613/18 z dnia 14 stycznia 2019 r. czy wyrok KIO 1652/18 z dnia 6 września 2018 r.).

Na przestrzeni minionych lat, podejmowano próby ustalenia, czy ewentualne unieważnienie postępowania, będące skutkiem wniesienia dowołania, mieści się w zakresie definicji interesu, zawartej w art. 179 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe zagadnienie, wielokrotnie rozpatrywane było przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w 2018 r. na kanwie wydanych przez Izbę orzeczeń, zostało ugruntowane. Nierzadko punktem odniesienia dla orzecznictwa krajowego był pogląd prezentowany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanych rozstrzygnięciach.

W wyroku wydanym dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama), TSUE odniósł się do pojęcia dane zamówienie, zawartego przez polskiego ustawodawcę w art. 179 ust. 1 Pzp, które dotychczas w orzecznictwie KIO interpretowane było wyłącznie w powiązaniu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie dane zamówienie może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Trybunału, dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. Pogląd ten zachowuje swoją aktualność również w zakresie obecnie obowiązujących dyrektyw klasycznej 2014/24/UE i sektorowej 2014/25/UE.

KIO w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2007/17 oparła swoją argumentację w kwestii uprawnienia do wniesienia odwołania w sytuacji, w której jego uwzględnienie skutkować może unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia, w znacznej mierze na podstawie dotychczasowego orzecznictwa TSUE. Izba, podzielając stanowisko Trybunału wyrażone w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb) wskazała, iż w takiej sytuacji, każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Stanowisko to pośrednio znalazło także potwierdzenie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligenica Facility Esco), w którym Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zdaniem TSUE, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do sytuacji, w której drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów oraz wszczęcie nowego postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Jak zaznaczyła Krajowa Izba Odwoławcza, z przywołanych orzeczeń TSUE wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w 2018 roku na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonywała rozstrzygnięć zagadnienia odnoszącego się do interesu w uzyskaniu zamówienia w sytuacji, kiedy rezultatem uwzględnienia odwołania może być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.

  • Pierwsze rozpoznawane przez KIO zagadnienie dotyczyło oceny, czy żądane unieważnienie postępowania może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości wykazania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, bądź możliwości poniesienia szkody.

W orzeczeniu wydanym dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1609/18, Izba powołała się na wyrok TSUE w sprawie C-689/13. Opierając się na interpretacji Trybunału, uznała iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego wyrażonej w art. 2 pkt 13 Pzp, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zdaniem KIO, celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności zamawiającego z prawem in abstracto. Jak uznała Izba, opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej, art. 179 ust.1 Pzp nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, które zostały wyrażone w tym artykule. W ocenie KIO, konstatacja taka płynie nie tylko z treści przepisu, gdzie mowa wyraźnie o interesie w uzyskaniu zamówienia oraz o szkodzie, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze i skargowe ukierunkowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego.

KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18 uznała, iż wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, zdaniem Izby należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu.

  • Drugie zagadnienie odnosiło się do kwestii, czy interes w uzyskaniu zamówienia posiada również wykonawca ostatecznie wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia, tj. z możliwości badania zarzutów odwołania wniesionych przez wykonawcę, który w terminie ustawowym nie zaskarżył własnego wykluczenia lub odrzucenia swojej oferty, albo w przypadku, kiedy został wyeliminowany z postępowania na mocy orzeczenia KIO lub sądu okręgowego.

Z przepisu art. 2 pkt 11 Pzp wynika, iż status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu nie gwarantuje mu zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić, na przykład na skutek zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty.

W rozpoznawanej przez Krajową Izbę Odwoławczą sprawie pod sygn. akt: KIO 2491/18, odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał status wykonawcy (złożył ofertę), jednak w wyniku czynności podjętej w tym postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, której odwołujący nie zakwestionował, status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, iż czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty wywiera skutki prawne, które wobec niewniesienia odwołania mają charakter nieodwracalny. Odwołujący wnosząc odwołanie nie był już wykonawcą, tj. uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony zostało odrzucone przez KIO na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.

  • Trzecie zagadnienie wymagające rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą dotyczyło tego, czy Izba może nakazać unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy po otwarciu ofert okaże się ono obarczone wadą uniemożliwiającą prawidłowy wybór wykonawcy.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 lutego 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 320/18, podstawę orzeczenia o nakazaniu zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy takiego żądania w odwołania nie było, stanowi art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp w związku z jego ust. 2 oraz ust. 7, w myśl których Izba związana jest zarzutami odwołania (a nie żądaniami), które uznaje w sytuacji stwierdzenia naruszenia przepisów mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzenie powyższego skutkuje uwzględnieniem odwołania, w którym KIO może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazać unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu, co równa się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Konkludując, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydanym na przestrzeni 2018 roku ugruntował się pogląd, iż pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno być rozumiane zgodnie z definicją zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 2 pkt 13 Pzp, tj. jako zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie z konkretnym postępowaniem o udzielenie tego zamówienia. Poza tym, interes wykonawcy winien być skonkretyzowany i pewny. Błędne będzie zatem rozumowanie, że uprawnionym do wniesienia środków ochrony prawnej jest także podmiot, który utracił status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenia zamówienia w wyniku zaniechania zaskarżenia decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty.

autor: Aneta Teresiak, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd

Orzecznictwo, , , , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wprowadzenie zamawiającego w błąd została wyłączona

15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie KIO 595/19 odnoszący się do kwestii takich jak wprowadzenie zamawiającego w błąd czy niedozwolona zmiana treści oferty.

Jeden z zarzutów podniesionych przez odwołującego w przedmiotowej sprawie dotyczył niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkładając referencje poświadczające nieprawdę.

Zarzut odnosił się do sytuacji faktycznej, w której przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawił zamawiającemu referencje, których treść nie odzwierciedla rzeczywistości, ponieważ nie uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych, jakie wykazał na potwierdzenie swojego doświadczenia.

Referencje były wystawione mu przez generalnego wykonawcę (spółkę obecnie w upadłości), a przystępujący powoływał się na te referencje wskazując, iż działał przy realizacji tej inwestycji jako podwykonawca. Odwołujący wykazał jednak, że przystępujący takim podwykonawcą nie był, co odwołujący wykazał:

  • przedstawiając oświadczenie podmiotu zamawiającego dla kwestionowanej inwestycji (potwierdzające, że przystępujący nie był podwykonawcą dla tego zadania),
  • przedstawiając również wcześniej wystawione referencje generalnego wykonawcy dla innego podmiotu (z których wynikało, jacy podwykonawcy działali w ramach tego zadania),
  • wskazując na fakt, że tuż przed złożeniem oferty przystępujący poszukiwał podmiotów, które udostępnią mu zasoby, w tym referencje w zakresie budowy kwatery składowiska, gdyż sam takiego doświadczenia nie posiadał.

Oceniając powyższe argumenty, Izba uznała, że zamawiający powinien był wykluczyć przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę:

  • który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz
  • który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich.

Izba wskazała w wyroku, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może być zastosowana zatem także wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.

Oceniając możliwość wykazania wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji, należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.

Izba uznała, że przystępujący przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, które zostały podważone w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, i które to informacje poskutkowały podjęciem przez zamawiającego czynności w postaci uznania spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. W ocenie Izby, choć odwołujący miał trudności z dotarciem do dowodów potwierdzających rzeczywisty stan rzeczy i tym samym pełnym sformułowaniem zarzutów, podniósł wszystkie elementy konieczne dla jego uwzględnienia.

W konkluzji Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący wykazał, że przystępujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tym poprzez niewykluczenie przystępującego z postępowania zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp, ponieważ w związku z potwierdzeniem naruszenia ww. przepisów, przystępujący nie spełnił także warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz i Wspólnicy sp. k.

Wykluczenie wykonawcy z uwagi na niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Wykluczenie wykonawcy z uwagi na niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy została wyłączona
  1. Zamawiający, informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powinien odnieść się do wszystkich przesłanek wynikających z wymienionego przepisu, które powinny być spełnione łącznie. Musi wykazać, że do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę w charakterze istotnym bądź uporczywym.
  2. To obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
  3. Zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego.

20 marca 2019 roku zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 410/19) dotyczący czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tzn. z uwagi na niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca, który został wykluczony z postępowania, wniósł odwołanie na tę czynność, wskazując m.in. na jej niewystarczające uzasadnienie przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zmawiający informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Ponieważ zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym swej czynności odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu, które powinny być spełnione łącznie. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający powinien także wyjaśnić powody, dla których uznał za niewystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach tzw. „procedury samooczyszczenia”.

Obowiązek ten wynika wprost z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu niezwłoczne informowanie wykonawców o fakcie wykluczenia, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, a także z art. 92 ust. 1a ustawy PZP, który zobowiązuje zamawiającego do wyjaśnienia powodów uznania dowodów wykonawcy przedstawionych w procedurze samooczyszczenia za niewystarczające.

Zdaniem Izby w analizowanej sprawie zamawiający powinien był odnieść się do następujących okoliczności:

  1. wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę w sprawie koncesji,
  2. umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp,
  3. umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym,
  4. niewykonanie lub nienależyte wykonanie tej umowy w stopniu istotnym nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
  5. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
  6. nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia,
  7. dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia są niewystarczające.

Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.

W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający skupił się jedynie na ocenie skuteczności procedury samooczyszczenia (art. 92 ust. 1a ustawy Pzp). Natomiast w odniesieniu do kwestii podlegania wykluczeniu (art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba przyznała rację odwołującemu, że zamawiający nie podał w uzasadnieniu, jaka umowa miała zostać niewykonana, ograniczając się jedynie do wskazania podmiotu zamawiającego, nie wskazał także, z czyich przyczyn to niewykonanie / niewykonanie należyte nastąpiło, nie wiadomo ponadto, dlaczego zamawiający uważa, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Izba podkreśliła, że to obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy, a jeżeli tak, to jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Bardziej szczegółowe uzasadnienie zamawiający podał dopiero na rozprawie. KIO wskazała jednak, że zamawiający nie może rozszerzać uzasadnienia faktycznego swej czynności wykluczenia w trakcie postępowania odwoławczego. W tym kontekście Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, który wskazał, iż z powodu związania odwołującego zarzutami odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron byłoby dopuszczenie rozszerzania przez zamawiającego podstawy faktycznej czynności wykluczenia. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że pisząc o rozwiązaniu umowy miał na myśli umowę nr 12.41.RZ/50.2016 z 13 grudnia 2016 r. zawartą między GDDKiA Oddział Kielce a odwołującym oraz, że ww. umowa została niewykonana należycie w stopniu znacznym, gdyż nie zrealizowano 80% jej zakresu.

W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała, że czynność wykluczenia odwołującego została niedostatecznie uzasadniona w piśmie zamawiającego i musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako rażąco naruszająca przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. KIO nakazała zatem zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy.

Autorzy: Katarzyna Dziąćko, Agata Szafrańska, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.