Art. 136 PZP zawiera katalog wyłączeń ze stosowania ustawy, dedykowany dla zamawiających sektorowych.
Jednym z częściej stosowanych jest ust. 1 tego artykułu, który dotyczy wyłączenia stosowania ustawy PZP przy udzielaniu zamówień podmiotom powiązanym, należącym do jednej z czterech grup.
Pierwsza grupa to podmioty, z którymi zamawiający sporządzają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe. Zgodnie z art. 55 ust. 1 ustawy o rachunkowości ze skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym mamy do czynienia wówczas, gdy jednostka dominująca mająca siedzibę lub miejsce sprawowania zarządu na terytorium Polski sporządza roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej, obejmujące dane jednostki dominującej i jednostek od niej zależnych wszystkich szczebli, bez względu na ich siedzibę.
Druga grupa to podmioty, w których zamawiający posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego (najczęściej będą to sytuacje udzielania zamówień spółkom córkom).
Trzecia grupa obejmuje podmioty, które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawują nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego. Najczęściej będą to zamówienia udzielane przez spółki córki spółkom matkom.
I ostatnia, czwarta grupa, to podmioty, które wspólnie z zamawiającym podlegają wpływowi innego przedsiębiorcy.
Aby posłużyć się tym wyłączeniem w stosowaniu ustawy PZP, jeśli dany podmiot należy do jednej z czterech grup opisanych powyżej, konieczne jest spełnienie następujących warunków:
- w przypadku dostaw wykonawca musi spełniać wymóg określony w art. art. 3 ust. 1 pkt 3 lub 4 – przykładowo może być osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, wobec której pozycję dominującą zajmuje jednostka sektora finansów publicznych, lub też zamawiający sektorowym (dla usług i robót budowlanych nie ma ograniczeń),
- w okresie ostatnich 3 lat przynajmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów pochodziło ze świadczenia usług, dostaw lub robót budowlanych na rzecz zamawiającego,
- jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, pod uwagę bierze się przychody planowane do uzyskania w okresie pozostałym do upływu trzech lat,
- poziom obrotów należy badać w odniesieniu do danego rodzaju zamówień, które ma być mu udzielone (czyli w przypadku zwolnienia dla usług – do świadczonych usług) – taka interpretacja nie wynika wprost z treści art. 136 ust. 1, ale taka intencja została określona w tzw. dyrektywie sektorowej 2004/17/WE (art. 23 dyrektywy).
W przypadku skorzystania z wyłączenia określonego w art. 136 ust. 1 konieczne jest wzięcie pod uwagę dwóch dodatkowych elementów.
Po pierwsze, jeśli więcej niż jeden podmiot świadczy takie same lub podobne usługi czy też wykonuje takie same lub podobne roboty budowlane na rzecz zamawiającego, należy uwzględnić całkowity przychód wszystkich tych podmiotów.
Po drugie, na wniosek Komisji Europejskiej zamawiający zobowiązany jest przekazać informacje dotyczące podstawy zastosowania wyłączenia – a zatem już na etapie podejmowania decyzji o skorzystaniu z art. 136 ust. 1 PZP należy zebrać wszelkie niezbędne dane potwierdzające prawidłowość decyzji zamawiającego o niestosowaniu ustawy PZP dla udzielenia zamówienia.
Ponadto warto zwrócić uwagę na opinię UZP dotyczącą dopuszczalności zakupu (usług, dostaw lub robót budowlanych) przez spółki zależne od zamawiających sektorowych u podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp.
Urząd Zamówień Publicznych podniósł, że wątpliwości budzi dopuszczalność zakupu usług, dostaw lub robót budowlanych przez spółki zależne u podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1 Pzp, zwłaszcza gdyby świadczenia pozyskiwane przez spółki zależne od podmiotów trzecich były tożsame ze świadczeniami zlecanymi spółkom zależnym przez zamawiających sektorowych. W konkluzji opinii przyjęto pogląd, zgodnie z którym „brak jest możliwości podzlecania podmiotom trzecim w całości lub w znacznej części przez przedsiębiorstwa powiązane z zamawiającym sektorowym realizacji zadań powierzonych przedsiębiorstwu powiązanemu przez zamawiającego sektorowego na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych”.