wyrok KIO

Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu – nowe orzecznictwo

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , , , Możliwość komentowania Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu – nowe orzecznictwo została wyłączona

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21

Omówiony poniżej wyrok KIO 356/21, kończący postępowanie odwoławcze wszczęte w lutym 2021 r., jest jednym z pierwszych orzeczeń odnoszących się do ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (nPZP). Izba poruszyła w nim kwestie związane z przygotowaniem i przeprowadzaniem postępowania o udzielenie zamówienia w kontekście zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.

W pierwotnym tekście obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (PZP) art. 7 ust. 1 bezpośrednio wskazywał na obowiązek zamawiającego polegający na przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis ten uzupełniono o obowiązek kierowania się zasadą proporcjonalności i przejrzystości w nowelizacji PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. Zasadę proporcjonalności skonkretyzowano wówczas w dodanym art. 22 ust. 1a, zgodnie z którym zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jako że podobna regulacja dotycząca proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu funkcjonowała w PZP już wcześniej, zagadnienie to było już opisane w orzecznictwie. Przykładowo zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 1043/16, jeśli warunki są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo je wprowadzić. W takich okolicznościach nie ma znaczenia to, że warunki są bardziej rygorystyczne od tych ogłaszanych w poprzednich latach, przy takim samym przedmiocie zamówienia.

Przepisy nPZP powtarzają obowiązujące w poprzednim stanie prawnym podstawowe zasady dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do tego katalogu dodano tylko zasadę efektywności. Reguły, które wcześniej obowiązywały zgodnie z wymienionymi wyżej przepisami – art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1a PZP, zostały przeniesione kolejno do art. 16 i 112 ust. 1 nPZP. Nie zmieniły się też kryteria oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, które są wymienione w art. 116 ust. 1 nPZP.

Postępowanie objęte omawianym wyrokiem dotyczyło usług wsparcia technicznego i serwisu sprzętu dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądu okręgowego. Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usług i wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12 miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt oraz wykaże, że usług i te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (…)„. Wykonawca złożył odwołanie właśnie na niezgodne z zasadami i przepisami nPZP określenie warunków udziału w postępowaniu powodujące zakłócenie konkurencji.

Odwołujący powołał się przede wszystkim na naruszenie przez zamawiającego zasad konkurencyjności i proporcjonalności określonych w art. 16 nPZP, wskazując również, że warunki udziału w postępowaniu były niezgodne z art. 112 nPZP jako nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Naruszenie zasady konkurencji miało objawiać się w ograniczeniu dostępu do udziału w postępowaniu do dwóch podmiotów, które składały oferty we wcześniejszych analogicznych postępowaniach zamawiającego. Odwołujący w swojej argumentacji odwołał się do wcześniejszych postępowań ogłoszonych przez tego samego zamawiającego, w których sporny warunek nie był stawiany. W związku z tym odwołujący podniósł, że skoro w poprzednich latach nie wprowadzano warunków dotyczących posiadania przez wykonawców doświadczenia w świadczeniu tożsamych z przedmiotem zamówienia usług, a realizacja zamówienia odbywała się bezproblemowo, oznacza to, że nowo wprowadzony warunek nie jest konieczny dla osiągnięcia celu zamawiającego. Wykonawca twierdził zatem, że zamawiający uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego ma to oznaczać, że nowy warunek jest nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi naruszenie art. 116 nPZP, ponieważ wymagano większego doświadczenia niż takie, które umożliwia realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Z twierdzeniami odwołującego nie zgodził się zarówno zamawiający, jak i KIO, która oddaliła odwołanie. W orzeczeniu Izba podkreśliła, że to zamawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu, ponieważ mają one odpowiadać jego potrzebom i dążyć do określonego celu, pod warunkiem, że zachowane są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przez pryzmat swoich potrzeb i celów, zamawiający ocenia też, czy usługa realizowana jest w sposób należyty. Izba szczególnie oparła się na argumencie, że odwołujący założył, że w roku 2020 umowa była wykonywana w sposób bezproblemowy, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. KIO zaznaczyła, że ciężar udowodnienia braku proporcjonalności warunków udziału w postępowania do przedmiotu zamówienia spoczywa na odwołującym. Odwołujący nie uzasadnił swojego stanowiska, a tymczasem zamawiający wyraził zastrzeżenia co do jakości usług wykonywanych na podstawie dotychczasowej umowy. Braki te według zamawiającego wynikały z braku doświadczenia wykonawcy.  

KIO nie przyjęła również argumentu, że zapisy SWZ naruszają w jakikolwiek sposób zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców mogących spełnić warunki udziału w postepowaniu do tych, którzy świadczyli już usługi dla danego zamawiającego. Zdobycie doświadczenia, które pozwoliłoby na spełnienie wymogów zamawiającego, jest bowiem możliwe przez świadczenie odpowiednich usług na rzecz innych sądów, które korzystają z systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt.

Z samego faktu, że warunek nie obowiązywał w poprzednich postępowaniach, nie można wnioskować, że jest on niesłuszny. Wymóg postawiony przez zamawiającego stanowi minimalny poziom doświadczenia, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. System informatyczny, obsługiwany przez wykonawców, ma duży wpływ na funkcjonowanie sądów powszechnych. Zamawiający w wyniku braku zadowolenia z dotychczas świadczonych usług był zmuszony uwzględnić wymóg doświadczenia wykonawcy w realizacji tego rodzaju wsparcia technicznego. W ten sposób jednocześnie zachowana jest konkurencyjność postępowania, jak i dbałość o interes zamawiającego. KIO podkreśliła, że zamawiający ma obowiązek uwzględnić przy określaniu warunków swoje potrzeby i wybrać wykonawcę w ten sposób, aby zagwarantowane było należyte wykonanie zadania.

Izba zdefiniowała w omawianym orzeczeniu dwie zasady:

  • zasadę równego traktowania, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek”,
  • zasadę proporcjonalności: „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”.

Zdaniem Izby nie można zatem uznać, że omawiany warunek był nieproporcjonalny.

KIO wykazując, że wykonawca nie jest podmiotem doświadczonym, zdefiniowała pojęcie „nabywania doświadczenia” jako powtarzające się wykonywanie określonych czynności. Wskazała tym samym, że zrealizowanie przez odwołującego jednorazowej umowy, podczas gdy termin realizacji jeszcze nie upłynął, stanowi raczej działalność incydentalną, nieadekwatną do przedmiotu zamówienia. Takie postrzeganie pojęcia doświadczenia uzasadniono wyrokiem KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r. o sygn. akt KIO 1495/14, według którego miarą doświadczenia nie jest wykonanie określonego zadania, ale niezakłócone kilkukrotne powtarzanie danej aktywności. Tylko wtedy możliwa jest taka ocena wykonania zadania, która nie byłaby oparta na przypadkowym obrocie zdarzeń.

Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko KIO, orzeczenie jest zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą dotyczącą zasad równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w kontekście warunków udziału w postępowaniu. Przy definiowaniu pojęcia warunku proporcjonalnego KIO na gruncie nPZP nadal wykorzystuje znaczenie ukształtowane już w polskim orzecznictwie na gruncie poprzednich przepisów.

Autorzy: Julia Fischer, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie (art. 36aa PZP)

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Podział zamówienia na części – obowiązek czy uprawnienie (art. 36aa PZP) została wyłączona

Nowelizacja ustawy PZP z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadziła nowe zapisy dotyczące podziału zamówienia na części. Jest to kolejna regulacja, która skutkuje licznymi wątpliwościami dotyczącymi jej stosowania w praktyce, a także różnicami w podejściu Urzędu Zamówień Publicznych, KIO i komentatorów.

  1. Podstawowe pytanie dotyczy tego, czy zamawiający jest zobowiązany do dokonywania podziału zamówienia na części, czy też ma w tym zakresie pełną swobodę.

Wprawdzie w art. 36aa ust. 1 PZP ustawodawca wskazał, że zamawiający może (a nie musi) podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części, jednak w świetle Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz treści znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP Urząd Zamówień Publicznych przyjął interpretację, że swoboda zamawiającego w tym zakresie jest ograniczona. W odpowiedzi na jedno z pytań dotyczących tego podziału (Czy zamawiający, który dokonuje podziału zamówienia na mniej części niż jest to możliwe, narusza przepisy ustawy Pzp?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl) UZP wskazał, że „prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału zamówienia na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy”. Jednocześnie UZP podkreślił, że wprawdzie zamawiający podejmuje decyzję o podziale w zależności od swoich potrzeb, jednak musi kierować się także zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zatem zdaniem UZP brak podziału zamówienia na części, jeśli będzie skutkował brakiem możliwości ubiegania się mniejszych podmiotów o zamówienia, stanowi naruszenie ustawy PZP.

Uzasadnieniem dla powyższego jest analiza w szczególności regulacji unijnych. Jednym z głównych celów wprowadzenia nowych Dyrektyw w obszarze zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Stąd zarówno w preambule (motyw 78), jak i w art. 46 ust. 1 Dyrektywy klasycznej znajdują się zapisy zobowiązujące zamawiającego do uzasadnienia powodów podjęcia decyzji o niedokonaniu podziału zamówienia na części i zamieszczenia tego uzasadnienia w dokumentach dotyczących zamówienia. Takie możliwe przyczyny wskazane zostały w motywie 78, a są nimi: ryzyko ograniczenia konkurencji, nadmierne trudności techniczne, nadmierne koszty wykonania zamówienia lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Odpowiada temu wspomniany wyżej art. 96 ust. 1 pkt 11 PZP, zgodnie z którym w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest podać powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Urząd Zamówień Publicznych również podjął próbę określenia (w odpowiedzi na pytanie Jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części? Czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem?, opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl), jakie przykładowe przesłanki nie uzasadniają braku podziału zamówienia na części. Wskazał przede wszystkim, że zamawiający nie może powoływać się w tym zakresie wyłącznie na korzyści organizacyjne, tzn. łatwiejsze przeprowadzenie postępowania z jedną częścią. Wystarczającą przesłanką braku podziału zamówienia na części nie będą również niewielkie trudności, niewielkie koszty, nieznaczne problemy ze skoordynowaniem działań wykonawców, a w szczególności wygoda zamawiającego.

Stanowisko UZP podzielone zostało w kilku wyrokach KIO, m.in. w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2346/16, gdzie Izba odwołując się do powyższych opinii stwierdziła, iż „Na powyższej podstawie uznać należy, że choć ustawodawca nie wprowadził nakazu podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni traktować podział zamówienia na części”. KIO zwróciła też uwagę, że uzasadnienie zamawiającego jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych konkretnych danych. Podobnie w wyroku z dnia 8 listopada 2016 r., KIO 2018/16, Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 36aa PZP: „Argument Zamawiającego o chęci osiągnięcia efektu skali i w jej efekcie korzystniejszej ceny należy uznać za chybiony, wobec potwierdzenia przez Odwołującego dowodami z rozprawy, że tak pierwotnie, jak i po zmianie z 4 listopada 2016 r., w kontekście poprzedniego zarzutu, tylko jeden podmiot byłby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu, co nie prowadziłoby w żadnym wypadku do uzyskania dogodnych warunków finansowych wbrew oczekiwaniom Zamawiającego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że w innym kierunku idą najnowsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, uznając autonomiczność decyzji zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 r., KIO 579/17, Izba stwierdziła, iż „Przepis art. 36aa ust. 1 ustawy ma charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego. (…) Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny”. Podobnie w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 164/17, podkreślono, że ustawa PZP nie nakłada na zamawiającego obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając w jego decyzji, czy zamówienie podzielić na części, a jeśli tak, to w jaki sposób tego podziału dokonać, co potwierdza literalne brzmienie art. 36aa ust. 1 PZP.W wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r., KIO 101/17, który dotyczył postępowania na kompleksowe wyposażenie budynku, Izba podzielając powyższe stanowiska odniosła się do tego konkretnego przedmiotu zamówienia wskazując, że „konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z kredytowaniem tak dużego zamówienia może decydować o tym, czy wykonawcy zdecydują się złożyć oferty w tym postępowaniu. Jest to jednak kwestia wtórna wobec zasadniczej okoliczności istnienia uzasadnionej potrzeby udzielenia zamówienia na całość dostaw. (…) W niniejszej sprawie, zarówno cel zamówienia, jakim jest kompleksowe wyposażenie nowego budynku, jak i kwestia związana z jego finansowaniem, powoduje, iż Zamawiający nie może podzielić zamówienia na części”.

Również w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., KIO 2373/16, dotyczącym postępowania na wdrożenie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego wraz z pozyskaniem danych do świadczenia e-usług oraz dostawą niezbędnego sprzętu komputerowego i szkoleniami użytkowników, Izba uznała za prawidłowe uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego – zamawiający wskazał m.in., że podział zamówienia na części spowoduje rozmycie się odpowiedzialności za cały zintegrowany system informatyczny, a także może skutkować trudnościami technicznymi w konfiguracji dostarczonego sprzętu. Mimo iż odwołujący w przedmiotowej sprawie przywoływał wskazane już wyżej zapisy Dyrektywy klasycznej, jednak „Odnośnie wykładni przepisu krajowego Izba uznała, iż nie nakłada on bezwzględnego obowiązku podziału zamówienia na części, stanowi natomiast o uprawnieniu zamawiającego do podziału zamówienia i nie zawiera wprost obowiązku wyjaśniania przez Zamawiającego przyczyn, dla których nie zastosował podziału zamówienia na części. Taki obowiązek wynika natomiast z normy ujętej w art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy (…). Mając na uwadze, iż stanowiący podstawę dla tego obowiązku przepis art. 36aa ust. 1 Ustawy nie określa w jakich przypadkach Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, decyzja w tym zakresie pozostawiona jest autonomicznej woli Zamawiającego, który kieruje się w tym zakresie swoim potrzebami, w szczególności mając na uwadze zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zakres zamówienia uzasadniał udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy, który przyjmie na siebie odpowiedzialność za ryzyko niepowodzenia projektu, a dokonanie podziału zamówienia na części mogłoby to ryzyko przenieść na Zamawiającego i w konsekwencji uczynić niemożliwym osiągnięcie celu zamówienia publicznego”.

  1. Drugie zagadnienie praktyczne dotyczy tego, jak w świetle nowych regulacji prawidłowo dokonać podziału na części

W przypadku, gdy zamawiający zdecyduje się na podział zamówienia na części, w pierwszym rzędzie musi poinformować o tym wykonawców, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia – w dokumencie wszczynającym postępowanie (zgodnie z art. 36aa ust. 2). Zamawiający w tym momencie określa także, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku czy wszystkich części zamówienia.

Z motywu 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej wynika, że podział może następować:

  • na zasadzie ilościowej – tak by wielkość części zamówienia odpowiadała możliwościom małych i średnich przedsiębiorstw,
  • na zasadzie jakościowej – uwzględnieniu podlega udział przedsiębiorstw z konkretnych branż lub specjalizacji,
  • według różnych, kolejnych etapów realizacji zamówienia.

Nowością wprowadzoną nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. jest możliwość określenia przez zamawiającego maksymalnej liczby części zamówienia, które może uzyskać jeden wykonawca (art. 36aa ust. 3 i 4 PZP), przy czym zamawiający określa wówczas obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia (art. 36aa ust. 5 PZP). Z regulacji tych wynika szeroki zakres swobody dla zamawiającego, jedynym wymogiem jest obiektywność tych kryteriów oraz nienaruszanie zasad udzielania zamówień (w szczególności zasady równego traktowania wykonawców).

Aby te kryteria lub zasady były skuteczne i nie powodowały negatywnego wpływu na wydatkowanie środków, muszą być określone bardzo precyzyjnie, zamawiający musi umieć w znacznym stopniu przewidzieć możliwe scenariusze (w tym np. konieczność unieważnienia postępowania dla wybranych części, przekroczenie kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, dokonywanie poprawek w ofertach zgodnie z art. 87 ust. 2 PZP), co może stanowić praktyczne utrudnienie dla efektywnego korzystania z art. 36aa ust. 3-5 PZP przez zamawiających.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , Możliwość komentowania Wpływ wykonawcy na treść umowy o zamówienie publiczne została wyłączona

Umowa w sprawie zamówienia publicznego przez wzgląd na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mających do niej zastosowanie co do zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad – zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP, a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 PZP). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Oprócz obowiązku zamawiającego odnośnie przestrzegania przepisów PZP dotyczących kształtowania zapisów SIWZ oraz umowy o zamówienie publiczne, a także konieczności przestrzegania klauzuli z art. 5 Kodeksu cywilnego nakazującej mu czynić ze swojego prawa użytek zgodny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, w PZP istnieje szereg instytucji dających wykonawcy bezpośrednią możliwość wpływu na treść umowy.

Pierwszą z tych instytucji jest dialog techniczny. Zgodnie z art. 31a PZP, zamawiający przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, a w szczególności może zwrócić się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji niezbędnych do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ a także – co ustawodawca wprost wyraził w treści art. 31a – określenia warunków umowy. Dialog techniczny jest punktem wyjścia dla zamawiającego, który dzięki konsultacjom m.in. z wykonawcami ma możliwość opracowania poprawnej i adekwatnej do swoich potrzeb dokumentacji przetargowej, w tym także wzoru umowy, który z jednej strony zabezpieczy interes zamawiającego, ale jednocześnie nie zwiększy nadmiernie ryzyka po stronie wykonawcy (a ryzyko to przekłada się albo na ograniczenie konkurencji w postępowaniu, albo na wzrost cen).

Jeśli opis przedmiotu zamówienia czy też ustalenie warunków umowy jest szczególnie utrudnione, zamawiający może zastosować również tryby negocjacyjne, tzn. w zależności od spełnienia przesłanek ich zastosowania – procedurę negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia albo dialogu konkurencyjnego. Każda z tych instytucji ma na celu umożliwienie zamawiającemu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego po wcześniejszym przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami – przy tym zamawiający może dokonać uzupełnienia lub zmiany wyłącznie w zakresie, w jakim dana kwestia była przedmiotem negocjacji, zatem wykonawcy powinni bardzo starannie się do takich negocjacji przygotować, przedstawiając swoje wątpliwości czy uwagi na tym etapie.

Kolejną możliwością wpływu na treść umowy przez wykonawcę, niezależnie od trybu udzielenia zamówienia, jest instytucja wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Na podstawie art. 38 PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z takim wnioskiem, a na zamawiającym spoczywa obowiązek udzielenia odpowiedzi w określonym czasie. Rolą wyjaśnień treści specyfikacji jest doprecyzowanie niejasnych fragmentów oświadczeń zamawiającego w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia i pozostałe postanowienia pozwalały na złożenie rzetelnych i porównywalnych ofert zawierających należyte wyliczenie wszystkich kosztów oraz ryzyk leżących po stronie wykonawcy. W praktyce wykonawca formułując wniosek może jednocześnie zwrócić się do zamawiającego o zmianę określonych zapisów, w tym regulacji umownych. Nierzadko wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do jej zmiany.

Jeśli wykonawca uzna określone zapisy wzoru umowy za sprzeczne z prawem – czy to z ustawą PZP, czy też z Kodeksem cywilnym – może skorzystać ze środków ochrony prawnej, tzn. wnieść do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 182 ust. 2 PZP. Należy zwrócić uwagę, że KIO często uwzględnia takie odwołania, jeśli zamawiający przykładowo określił niewspółmiernie wysokie kary umowne, czy też nieprecyzyjnie opisał zasady odpowiedzialności wykonawcy. Przywołać można m.in. wyrok w sprawach KIO 1626/16; KIO 1632/16; KIO 1636/16, w którym Izba przyjęła, iż „Mimo, że umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie może być nieograniczone. Za rażąco niesprawiedliwe należy uznać obciążenie wykonawcy działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w PFU konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza zasady współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z art. 3531 Kodeksu cywilnego”.

Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca decydując się na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku (KIO 2171/16): „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”.

Przykładem może być stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2180/16, zgodnie z którym „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia – a zatem nawet w ramach potencjalnego ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako „zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona w ramach środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 ust. 1 PZPZ – jednak wykonawca winien wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców.

W postępowaniach o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP wykonawca nie ma możliwości złożenia odwołania dotyczącego treści wzoru umowy. Pozostaje mu wówczas do dyspozycji instytucja poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy (art. 181 PZP). W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem i jakakolwiek reakcja na przekazaną informację pozostaje zależna wyłącznie od jego uznania.

Autor: Dagmara Dragan, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia w praktyce, , , , , , Możliwość komentowania Konsekwencje nieskierowania przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na etapie postępowania została wyłączona

W zamówieniach publicznych w wielu sytuacjach obowiązuje zasada, że wszelkie wątpliwości w postępowaniu powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Powstaje w związku z tym wątpliwość, czy także w sytuacji niejasnego opisu przedmiotu zamówienia czy też niejednoznacznych zapisów umowy zasada ta również obowiązuje. W świetle orzecznictwa, w szczególności od 2014 r., przyjmuje się zasadę, że w przypadku wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia, wykonawca ma nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek skierowania do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 PZP.

Dla praktyki realizacji umów o zamówienie publiczne podstawowe znaczenie ma rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r w sprawie o sygn. IV CSK 626/2013. Sąd stwierdził, że w niektórych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 PZP stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.

SN wskazał, że przepisy PZP dają prawo wykonawcy zamówienia do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ, jeśli uważa, że nie rozumie ich w taki sposób, żeby mógł świadomie wykonać zamówienie, zgodnie z potrzebami zamawiającego. W dziedzinie umów analogiczne znaczenie ma art. 354 KC, nakazujący dłużnikowi wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a także ustalonym zwyczajom, jeśli dla danych stosunków występują, gdyż w razie wątpliwości, jak odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien o to zapytać wierzyciela.

Do powyższego wyroku SN odwołuje się w późniejszym orzecznictwie KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 25 maja 2015, sygn. KIO 1000/15, Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca ma trudności z interpretacją postanowień SIWZ, powinien skierować stosowne pytanie do zamawiającego. KIO wskazała, iż po wyroku SN sygn. IV CSK 626/2013, tracą na ostrości prezentowane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała czyli Zamawiający oraz że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty, która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.

Także w wyroku KIO z 23 lutego 2015 r., sygn. KIO 249/15, wskazano iż w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 PZP (prawa do wnoszenia wniosków o wyjaśnienie SIWZ) może świadczyć o braku należytej staranności.

Warto również wskazać na wyrok Izby Cywilnej Sądu Najwyższego d dnia 18 lutego 2016 r., sygn. II CSK 197/15, w której SN zwrócił uwagę na konsekwencje udzielenia przez zamawiającego błędnej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ. W opinii SN, jeśli zachodziła wątpliwość dotycząca przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym rozmiary świadczenia wykonawcy, który wystąpił o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu nieograniczonym, zawarł umowę o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany w odpowiedzi rozmiar świadczenia, to może on żądać zapłaty ponad uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z udzielenia błędnych wyjaśnień przez zamawiającego oraz z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia jest zdaniem SN niedopuszczalne.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Uchwała SN na temat dopuszczalności skargi od wyroku KIO dotyczącej zarzutów oddalonych w uzasadnieniu orzeczenia a nierozstrzygniętych w sentencji.

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Uchwała SN na temat dopuszczalności skargi od wyroku KIO dotyczącej zarzutów oddalonych w uzasadnieniu orzeczenia a nierozstrzygniętych w sentencji. została wyłączona

Sąd Najwyższy podjął uchwałę (z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt: III CZP 111/15), zgodnie z którą: „Dopuszczalna jest skarga do sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji.”

SN zajął takie stanowisko na tle następującego stanu faktycznego – w związku z odwołaniem jednego z wykonawców (Konsorcjum W.) Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którego sentencji uwzględniła jeden z zarzutów odwołującego. Natomiast w treści uzasadnienia wyroku wyraźnie wskazano, że zarzuty w pozostałym zakresie podlegają oddaleniu (podkreślając ich bezzasadność). A zatem w sentencji wyroku nie uwzględniono wszystkich żądań i zarzutów jakie podnosiło w odwołaniu Konsorcjum W.

W związku z tym Konsorcjum W. wniosło o uzupełnienie wyroku KIO, Izba jednak wydała postanowienie w którym oddaliła ww. wniosek odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza argumentowała wówczas, że „wyrok, którego dotyczył wniosek, zawiera rozstrzygnięcie odnoszące się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, gdyż wskazuje, które z nich zostały uwzględnione; odpowiada to formule wyroku uwzgledniającego odwołanie, określonej w art. 192 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: „u.p.z.p.”).” (uchwała III CZP 111/15)

Odwołujący, w następstwie odmowy uzupełnienia wyroku przez KIO, wniósł skargę na wyrok Izby „w części, w której oddalone zostały żądania i zarzuty podniesione w odwołaniu, wskazując, że uwzględnienie tylko jednego spośród zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zaspokaja jego interesu, gdyż uprawomocnienie się zaskarżonego orzeczenie eliminuje go z dalszego udziału w postępowaniu przetargowym.” (uchwała III CZP 111/15)

Zdaniem Sądu Okręgowego rozpatrującego tę sprawę powstało budzące wątpliwości zagadnienie prawne dotyczące dopuszczalności skargi na przedmiotowe orzeczenie KIO. Wskazano, że możliwe są trzy interpretacje zaskarżonego wyroku Izby (które wymieniono w treści zagadnienia prawnego):

  • KIO nie orzekła o całości żądania i wobec tego skarga winna zostać odrzucona z powodu braku substratu zaskarżenia,
  • KIO uwzględniła odwołanie w całości w zakresie wszystkich zarzutów odwołującego i w związku z tym skarżący nie ma interesu prawnego (gravamen) w zaskarżeniu orzeczenia, co także skutkuje odrzuceniem skargi,
  • KIO orzekła o całości żądania, częściowo uwzględniając odwołanie w treści sentencji, a częściowo oddalając je w treści uzasadnienia wyroku – jak wskazano „Takie podejście rodzi jednak poważne wątpliwości co do prawidłowości i brzmienia sentencji orzeczenia Sądu Odwoławczego, które w takiej sytuacji musiałoby dotyczyć nie sentencji orzeczenia KIO, a jedynie jego uzasadnienia.”.

Sąd Najwyższy rozpoczął analizę tego zagadnienia od przybliżenia konstrukcji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, odwołując się do treści art. 192 ust. 1, 2 i 7 PZP, art. 196 PZP oraz § 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. SN stwierdził, że „W świetle przytoczonych unormowań należy przyjąć, że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw, powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku (sentencji), a nie w jego uzasadnieniu.” Potwierdzeniem dla takiego stanowiska (prócz ww. przepisów) jest również treść art. 196 ust. 4 PZP, zgodnie z którym uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie: (1) podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, (2) dowodów, na których się oparła, (3) przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz (4) podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Zdaniem SN przepis ten nie zawiera żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do drugiej części przedstawionego zagadnienia prawnego (dopuszczalności złożenia skargi „na uzasadnienie” wyroku Izby) SN stwierdził, że choć w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi na orzeczenie Izby stosuje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji – to w tym wypadku, rozstrzyganie w oparciu o tę regułę nie może być uznane za uzasadnione, „skoro wniosek o uzupełnienie wyroku został przez Izbę oddalony, a przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączają dopuszczalność wniesienia kolejnego odwołania opartego na tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania, wniesionego przez tego samego odwołującego się (art. 189 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p.)”. Strona nie może być pozbawiona prawa do sądowej kontroli kwestionowanego orzeczenia.

Sąd Najwyższy zgodził się ze stanowiskiem skarżącego Konsorcjum W., które podnosiło, że sentencja rozstrzygnięcia KIO jest dla niego niekorzystna, ponieważ Izba uwzględniła tylko jeden z wielu zarzutów i żądań zgłoszonych w odwołaniu, co nie czyni zadość interesom Konsorcjum, ponieważ uwzględnienie odwołania jedynie w niewielkim zakresie oznacza, że w pozostałym zostało ono oddalone. Zadaniem SN skarżąca została pokrzywdzona tym orzeczeniem. W uchwale powołano się na zasadę prawną (uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego, z dnia 15 maja 2014 r., III CZP 88/13), zgodnie z którą „pokrzywdzenie orzeczeniem (gravamen) zachodzi wtedy, gdy zaskarżone orzeczenie jest obiektywnie w sensie prawnym niekorzystne dla skarżącego, gdyż z punktu widzenia jego skutków związanych z prawomocnością materialną skarżący nie uzyskał takiej ochrony prawnej, którą zamierzał osiągnąć przez procesowo odpowiednie zachowanie w postępowaniu poprzedzającym wydanie orzeczenia (żądanie oddalenia powództwa), a w razie jego braku zaskarżone orzeczenie (np. wyrok zaoczny, nakaz zapłaty) per se wywołuje takie skutki.”

Podsumowując, SN uznał praktykę częściowego orzekania w uzasadnieniu wyroku (nie w sentencji), stosowaną przez KIO, za wadliwą. Sąd Najwyższy podkreślił w uchwale, że takie postępowanie Izby nie może zamykać przewidzianego w art. 78 Konstytucji prawa do zaskarżenia wyroku wydanego w pierwszej instancji (orzeczenie KIO jest wyrokiem pierwszoinstancyjnym, wyrok sądu w związku ze skargą – wyrokiem drugoinstancyjnym). W ten sposób SN opowiedział się za szeroką ochroną interesów uczestników postępowania o zamówienia publiczne.

 

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.