zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Kolejne zmiany dotyczące udzielania zamówień publicznych w okresie epidemii wprowadzone Tarczą 4.0

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19, obowiązująca od 24 czerwca 2020 r., zwana potocznie Tarczą 4.0, przyniosła kolejne zmiany w zakresie zamówień publicznych.

1. Dodatkowa regulacja dotycząca zwolnienia ze stosowania ustawy PZP z uwagi na stan epidemii

Art. 6 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wprowadził możliwość odstąpienia od stosowania procedur przewidzianych w PZP, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Nowa ustawa wprowadziła w art. 6 ust. 4 obowiązek, aby zamawiający w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia zamieścił na stronie internetowej (BIP lub własnej stronie) informację o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy podmiotu, któremu zamówienie zostało udzielone.

2. Obowiązek zmiany umowy w przypadku wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy

Zgodnie ze wcześniejszym brzmieniem art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 … aneksowanie umowy ustawodawca pozostawił decyzji zamawiającego – teraz zamawiający ma obowiązek wprowadzić stosowne zmiany w umowie, a wybór jest mu pozostawiony tylko w sytuacji, gdy wpływ okoliczności związanych z COVID-19 jest potencjalny, a nie pewny (art. 15r ust. 4a).

3. Zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy w odniesieniu do zdarzeń, które nastąpiły w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii

Nowy art. 15r(1) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 … wprowadza regulację, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zamówienie publiczne, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Nie jest to jednak zakaz naliczania kar umownych – jedynie ich ściąganie powinno być przesunięte w czasie, jednocześnie ustawodawca uregulował, że przez okres 90-dniowy wskazany powyżej, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu przedawnienia może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego / epidemii.

Jednocześnie zostały wprowadzone regulacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy w tym okresie – w szczególności jeśli termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, w którym zamawiający nie może egzekwować zapłaty kar umownych, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

Ustawodawca wprowadził też zasadę liczenia w/w terminów, zgodnie z którą dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego / epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.

4. Brak obowiązku żądania wadium

Tarcza 4.0 wprowadziła art. 15va ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 …, który znosi obowiązek żądania wadium w postępowaniu, wyrażony w art. 45 ust. 1 PZP.

5. Obowiązek zapłaty wynagrodzenia w częściach / udzielenia zaliczki

Z kolei nowy art. 15vb ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 … wprowadza w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy obowiązek:

zapłaty wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy – zasady zapłaty wynagrodzenia w częściach muszą być określone w umowie, a procentowa wartość ostatniej części nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia,
lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, która nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia wykonawcy.

Obowiązek ten istnieje już w PZP, dotyczy jednak tylko robót budowlanych (art. 143a). Jednocześnie ustawodawca zmienił art. 143a ust. 3 PZP ustalając, że także w przypadku robót budowlanych wartość ostatniej części wynagrodzenia płaconego w części nie może być większa niż 50% całkowitego wynagrodzenia wykonawcy (do tej pory było 10%).

6. Zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do 5%

Zgodnie z art. 15vb ust. 5 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 … zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie może przekroczyć 5% ceny – może być ono zwiększone do 10% tylko wówczas, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia (co zamawiający musi uzasadnić w SIWZ).

Ponadto zamawiający może przewidzieć w SIWZ możliwość częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia.

7. Brak obowiązku zamieszczania ogłoszenia o przetargu w siedzibie zamawiającego

Art. 49 ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 usuwa także niewątpliwie zbędny przepis o konieczności zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego – zgodnie z nowym brzmieniem art. 40 ust. 1 PZP zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej. W konsekwencji przez odwołania ustawowe to samo będzie dotyczyło, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego.

Autorzy: Adam Wawrzynowicz, Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wadium – zasady zwrotu i zatrzymania – cykl artykułów o wadium – cz. 3

Zgodnie z art. 46 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium w dwóch przypadkach: po pierwsze po wyborze oferty najkorzystniejszej, a po drugie – po unieważnieniu postępowania, przy czym w pierwszym przypadku obowiązek ten nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (któremu wadium jest zwracane po zawarciu umowy i ewentualnym wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile było wymagane – w zależności od tego, która z tych okoliczności nastąpi późnej). Zamawiający musi pamiętać, że zwrot wadium w obu powyższych przypadkach nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy i musi nastąpić niezwłocznie. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w tym zakresie, zamawiający nie ma podstaw np. do wstrzymania się ze zwrotem wadium dla wykonawcy wykluczonego, lub którego oferta została odrzucona, do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych lub wydania orzeczenia przez KIO (co potwierdzone zostało m.in. w wyroku KIO 424/11).

Jak rozumieć sformułowanie „niezwłocznie”? Przyjmuje się, że zamawiający ma czas na dokonanie niezbędnych czynności technicznych związanych np. z wydaniem polecenia przelewu. Najbezpieczniej dokonać zwrotu wadium najpóźniej następnego dnia roboczego (przy czym oczywiście jeśli bez winy zamawiającego musi on wykonać dodatkowe działania, np. potwierdzić nr konta bankowego do zwrotu wadium, wówczas termin ten może być dłuższy).
Odnośnie zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, również nie wymaga to żadnego działania ze strony tego wykonawcy. Warto tu jednocześnie zwrócić uwagę na art. 148 ust. 4 PZP, zgodnie z którym W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia (w praktyce inicjatywa w tym zakresie będzie leżała po stronie wykonawcy, bo to on decyduje, w jakiej formie przewidzianej w PZP wniesie zabezpieczenie).

Z kolei na wniosek wadium zwracane jest tym wykonawcom, którzy wycofali ofertę jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przy czym nie ma tu znaczenia termin złożenia wniosku (wniosek taki wykonawca może wnieść już po otwarciu ofert), a dochowanie terminu wycofania oferty.

Odnośnie obowiązku zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, problem pojawia się wówczas, gdy zostanie wniesione odwołanie, w wyniku którego zmieniony zostanie wynik postępowania (jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie może czekać ze zwrotem wadium do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych). Tę sytuację reguluje art. 46 ust. 3 PZP, zgodnie z którym zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wybranego wykonawcę, wskazując mu termin wniesienia. Przepis ten rodzi jednak liczne wątpliwości:

Przede wszystkim zgodnie z PZP żądanie ponownego wniesienia wadium następuje dopiero po ponownym wyborze wykonawcy – jeśli nie zastosuje się on do żądania, zostaje wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP.
W praktyce oznacza to, że zamawiający wybiera ofertę niezabezpieczoną wadium, a zatem utracony jest sens instytucji wadium w postępowaniu.
Co ma zrobić zamawiający, jeśli wybrany wykonawca nie wniesie wadium? Musi dokonać ponownej oceny ofert, wykluczyć tego wykonawcę i wybrać kolejnego, którego oferta ponownie nie będzie zabezpieczona wadium. W krańcowej sytuacji może dojść do konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Należy założyć, że zamawiający nie może wybrać kolejnego wykonawcy bez dokonania ponownej oceny ofert, bo przesłanka niewniesienia wadium nie jest przewidziana w art. 94 ust. 3 PZP.

W sytuacji, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 46 ust. 4 zamawiający zwraca je wraz z odsetkami, przy czym wysokość odsetek nie wynika z PZP, a z umowy rachunku bankowego. Jednocześnie zamawiający od tej kwoty odejmuje koszty prowadzenia rachunku oraz ewentualnej prowizji za przelew.

Bardzo istotnym tematem – rodzącym liczne spory pomiędzy zamawiającym a wykonawcą – jest kwestia zatrzymania wadium. Ustawa PZP ściśle określa cztery sytuacje, w których takie zatrzymanie może być dokonane:

1. Odmowa podpisania umowy przez wybranego wykonawcy na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP)
Niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę (art. 46 ust. 5 pkt 2 PZP)
Brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 3 PZP).

O ile dwa pierwsze przypadki są jasne, o tyle sytuacja opisana w punkcie nr 3 budzi wątpliwości. Przykładem opisanej sytuacji może być nieuzyskanie przez wybranego wykonawcę określonych uprawnień czy pozwoleń przed podpisaniem umowy, o ile oczywiście zobowiązał się do tego składając ofertę (to znaczy o ile wymóg taki był jasno określony w SIWZ).

Warto zwrócić uwagę na wydany kilka lat temu, ale zachowujący aktualność, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1603/06:

Istota wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez dwa lub więcej podmioty ma na celu łączne spełnienie określonych przez zamawiającego w SIWZ wymogów, także tych dotyczących wniesienia wadium. Wskazanie przez strony w umowie konsorcjum, która z nich jest zobligowana do wniesienia wadium, należy uznać za zgodne z istotą i duchem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Pojęcie “przyczyny leżące po stronie wykonawcy” w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy rozumieć szerzej niż winę wykonawcy, który spowodował, iż niemożliwe jest zawarcie umowy. Tym samym, wykonawca, na rzecz którego została wystawiona gwarancja wadialna jest tak samo odpowiedzialny za niezawarcie umowy, jak wykonawca, który bezpośrednio spowodował taką sytuację.

4. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył wskazanych w wezwaniu dokumentów, lub też nie zgodził się na poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (art. 46 ust. 4a PZP) – przy czym, co istotne, brak uzupełnienia dokumentów lub zgody na poprawienie omyłki musi skutkować brakiem możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przepis ten został zmieniony nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. – wcześniej dotyczył wszystkich wykonawców niezależnie od tego, czy ich oferta była potencjalnie najkorzystniejsza, czy też nie, nie przewidywał także możliwości zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie innej omyłki.

Celem regulacji jest zapobieganie zmowom przetargowym – wcześniej powszechna była naganna praktyka składania ofert bez kompletu dokumentów, a później wycofywania się z udziału w postępowaniu bez negatywnych konsekwencji. Orzecznictwo odnośnie powyższego przepisu idzie w kierunku stosowania go właśnie przy uwzględnieniu jego celu i intencji wykonawcy – zgodnie z licznymi orzeczeniami (np. I CSK 422/12 czy II CSK 448/12) zatrzymywanie wadium powinno być sankcją za celowe działanie wykonawcy, a nie np. za jego błędne działanie takie jak przekazanie uzupełnionych dokumentów w niewłaściwej formie (np. faksem zamiast w oryginale).

Podkreślić należy ponadto, za archiwalną już opinią UZP, zachowującą jednak ważność w tym zakresie, że „zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP”.

Inną kwestią dotyczącą dochodzenia zatrzymania wadium jest pytanie czy w takiej sytuacji powinna być zastosowana droga sądowa, czy też środki prawne przewidziane w PZP. Temat ten omówimy szczegółowo w jednym z kolejnych artykułów cyklu dotyczącego wadium.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.