zabezpieczenie

Zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne – problemy w praktyce orzeczniczej wg KIO

Aktualności, Orzecznictwo, , , , Możliwość komentowania Zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne – problemy w praktyce orzeczniczej wg KIO została wyłączona

Zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne aktualizuje się, gdy jedna ze stron postępowania o udzielenie zamówienia wniesie odwołanie – wówczas zamawiający nie może zawrzeć umowy. Art. 183 PZP reguluje zakaz zawarcia przez zamawiającego umowy o zamówienie publiczne, który obowiązuje do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Ustawodawca wyposażył zamawiającego w możliwość złożenia do Izby wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy. KIO może uchylić ten zakaz (a zatem nie ma on charakteru bezwzględnego), ale tylko w wypadkach wyraźnie określonych w art. 183 ust. 2 PZP, a mianowicie „jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Taki wniosek zamawiającego Izba (w składzie wyznaczonym do rozpoznania odwołania, na posiedzeniu niejawnym) powinna rozpatrzyć w terminie 5 dni (jest to termin instrukcyjny) od dnia jego złożenia – wydając w tej sprawie postanowienie, na które nie przysługuje skarga. Na marginesie warto podkreślić, że gdyby zamawiający zawarł umowę o zamówienie publiczne, mimo zakazu z art. 183 PZP, wówczas umowa taka podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 PZP.

 

Zgodnie z art. 183 ust. 6 zamawiający może złożyć wniosek o uchylenie zakazu pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną i, jak wskazuje doktryna, również „w odpowiedzi na odwołanie” (Jerzykowski J., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: red. Dzierżanowski W. i inni, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). W jednym z orzeczeń KIO (postanowienie KIO z dnia 8 października 2010 r., KIO/W 92/10), wyjaśniono, że: „Na etapie oceny zasadności wniosku zamawiającego, Izba nie bada zatem ani prawidłowości, ani skuteczności wniesienia odwołania, nie analizuje zawartych w nim zarzutów, a jedynie wagę interesu publicznego, który miałby uzasadnić ewentualną rezygnację z ochrony innych interesów (w tym interesu składającego środki ochrony prawnej). Zamawiający we wniosku winien wyjaśnić, dlaczego, w jego ocenie, interes publiczny ma tak dużą wagę,(…).”

Art. 183 PZP, w kształcie opisanym powyżej, funkcjonuje w ustawie PZP już kilkanaście lat. W dokumencie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2014 r.” (dostępnym na stronie internetowej UZP, dalej: Informacja o działalności KIO) zwrócono uwagę, że „W praktyce orzeczniczej Izby taki zakres uregulowania prowadzi do powstania dwóch zagadnień problemowych.” Po pierwsze wskazano na kwestię dopuszczalności rozpoznania przez Izbę wniosków o zabezpieczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pochodzących od wykonawców. Drugim zagadnieniem problemowym, zdaniem KIO, jest takie uregulowanie środków tymczasowych w ustawie PZP, że „zamawiający nie ma zakazu dokonywania innych niż zawarcie umowy czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania, a Izba nie została wyposażona w prawo do zawieszenia postępowania lub wydania zakazów podejmowania konkretnych czynności w postępowaniu do czasu rozpoznania odwołania.”

Odnosząc się do pierwszej z wymienionych przez KIO kwestii problematycznych – warto przywołać komentarz do ustawy PZP, w którym podkreślono nawet, że „Izba nie może uchylić zakazu ani z urzędu, ani na wniosek interwenienta ubocznego, który przystąpił do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2.” (Jerzykowski J., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: red. Dzierżanowski W. i inni, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014).

W „Informacji o działalności KIO” przywołano jedną ze spraw rozpatrywanych przez Izbę (sygn. akt: KIO 824/14), w której pojawił się podobny problem. Wykonawca przed upływem terminu na wniesienie skargi do sądu okręgowego złożył w sądzie wniosek o zabezpieczenie postępowania przez zakazanie zamawiającemu wykonania jakichkolwiek czynności faktycznych lub prawnych prowadzących do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub podejmowanych w ramach wykonania praw lub obowiązków wynikających z przedmiotowej umowy. Sąd okręgowy postanowił o przekazaniu wniosku o zabezpieczenie do rozpoznania KIO (jako organowi I instancji). Jak wyjaśniła Izba: „Postępowanie z uwagi na niewniesienie przez wykonawcę skargi w terminie zostało umorzone z uwagi na bezprzedmiotowość orzekania. Niemniej jednak ujawnił sie problem dopuszczalności rozpoznania przez Izbę wniosku wykonawcy o zabezpieczenie postępowania. Zagadnieniem problemowym jest również to, czy udzielenie zabezpieczenia w toku postępowania odwoławczego zostało z mocy art. 183 ust. ust. 2 ustawy Pzp ograniczone wyłącznie do zamawiającego i do wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze przed Izbą. Jeśli przyjąć, że jest to regulacja kompleksowa, to wyklucza ona udzielenie zabezpieczenia na wniosek wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Z uwagi na przepis art. 198a ust. 2 ustawy Pzp sadownictwo powszechne dopuszcza wnoszenie wniosków o zabezpieczenie po wniesieniu skargi (tak Postanowienie SO w Krakowie z dnia 5 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09, LEX nr 564640), przy czym wskazuje sie, ze jakkolwiek wniosek o zabezpieczenie jest dopuszczalny, to jednak odpowiednie stosowanie przepisów o apelacji prowadzi do tego, ze przy rozpoznawaniu wniosku o zabezpieczenie trzeba uwzględniać specyfikę postępowania skargowego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

Dodatkowo, jak wskazano w „Informacji o działalności KIO” – „zakaz zawarcia umowy przestaje obowiązywać z chwilą wydania orzeczenia kończącego postępowanie przed Izbą, co oznacza, że zamawiający po wydaniu orzeczenia przez Izbę może zawrzeć umowę przed upływem terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby do sądu okręgowego. Może to stanowić przeszkodę w merytorycznej kontroli sądowej orzeczenia Izby i prowadzić do skutecznego pozbawienia wykonawcy prawa do rozpoznania sprawy przez sąd, czego będzie dotyczyła druga część opracowania.”

Omawiając drugie z ww. zagadnień problematycznych, dotyczące podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo nałożenia na zamawiającego zakazu zawarcia umowy – warto przywołać podobne do uwag KIO stanowisko, które zostało wyrażone w jednym z komentarzy do ustawy Prawo zamówień publicznych – „(…) każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego.” (Nowicki J.E., Komentarz do art.183 ustawy – Prawo zamówień publicznych w: Bazan A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015).

Brak wyposażenia Izby w instrumenty prawne, które prowadziłyby do zawieszenia postępowania lub wydania zakazu dokonania konkretnych czynności – powoduje że, jak zaobserwowała KIO, „zamawiający kontynuuje postępowanie o zamówienie publiczne podejmując dalsze czynności bez oczekiwania na rozstrzygnięcie odwołania, a wynik postępowania odwoławczego podważa prawidłowość tych nowo dokonanych czynności.” KIO podkreśliła, że „Takie sytuacje w praktyce orzeczniczej występują często, stad konieczne jest wprowadzenie rozwiązania zapobiegającemu zbędnemu unieważnianiu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i gwarantującego szerszą możliwość naprawy czynności lub zaniechań zamawiającego. Ma to także znaczenie dla efektywności wydatkowania środków publicznych, gdyż prowadzenie nowego postępowania jest kosztowniejsze niż jego kontynuacja.”

KIO zwróciła uwagę na problemy jakie pojawiają się w praktyce. Tak jak pisaliśmy już na naszym Portalu – w najbliższym czasie konieczna będzie nowelizacja ustawy PZP. Będzie to dobry moment, aby uwzględnić postulaty Krajowej Izby Odwoławczej (nie tylko te dotyczące kwestii zabezpieczenia) zawarte w dokumencie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2014 r.”.

 

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wadium – zasady zwrotu i zatrzymania – cykl artykułów o wadium – cz. 3

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Wadium – zasady zwrotu i zatrzymania – cykl artykułów o wadium – cz. 3 została wyłączona

Zgodnie z art. 46 ust. 1 PZP zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium w dwóch przypadkach: po pierwsze po wyborze oferty najkorzystniejszej, a po drugie – po unieważnieniu postępowania, przy czym w pierwszym przypadku obowiązek ten nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (któremu wadium jest zwracane po zawarciu umowy i ewentualnym wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile było wymagane – w zależności od tego, która z tych okoliczności nastąpi późnej). Zamawiający musi pamiętać, że zwrot wadium w obu powyższych przypadkach nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy i musi nastąpić niezwłocznie. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w tym zakresie, zamawiający nie ma podstaw np. do wstrzymania się ze zwrotem wadium dla wykonawcy wykluczonego, lub którego oferta została odrzucona, do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych lub wydania orzeczenia przez KIO (co potwierdzone zostało m.in. w wyroku KIO 424/11).

Jak rozumieć sformułowanie „niezwłocznie”? Przyjmuje się, że zamawiający ma czas na dokonanie niezbędnych czynności technicznych związanych np. z wydaniem polecenia przelewu. Najbezpieczniej dokonać zwrotu wadium najpóźniej następnego dnia roboczego (przy czym oczywiście jeśli bez winy zamawiającego musi on wykonać dodatkowe działania, np. potwierdzić nr konta bankowego do zwrotu wadium, wówczas termin ten może być dłuższy).
Odnośnie zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, również nie wymaga to żadnego działania ze strony tego wykonawcy. Warto tu jednocześnie zwrócić uwagę na art. 148 ust. 4 PZP, zgodnie z którym W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia (w praktyce inicjatywa w tym zakresie będzie leżała po stronie wykonawcy, bo to on decyduje, w jakiej formie przewidzianej w PZP wniesie zabezpieczenie).

Z kolei na wniosek wadium zwracane jest tym wykonawcom, którzy wycofali ofertę jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przy czym nie ma tu znaczenia termin złożenia wniosku (wniosek taki wykonawca może wnieść już po otwarciu ofert), a dochowanie terminu wycofania oferty.

Odnośnie obowiązku zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, problem pojawia się wówczas, gdy zostanie wniesione odwołanie, w wyniku którego zmieniony zostanie wynik postępowania (jak zostało wskazane powyżej, zamawiający nie może czekać ze zwrotem wadium do upływu terminu na wniesienie środków odwoławczych). Tę sytuację reguluje art. 46 ust. 3 PZP, zgodnie z którym zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wybranego wykonawcę, wskazując mu termin wniesienia. Przepis ten rodzi jednak liczne wątpliwości:

  • Przede wszystkim zgodnie z PZP żądanie ponownego wniesienia wadium następuje dopiero po ponownym wyborze wykonawcy – jeśli nie zastosuje się on do żądania, zostaje wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP.
  • W praktyce oznacza to, że zamawiający wybiera ofertę niezabezpieczoną wadium, a zatem utracony jest sens instytucji wadium w postępowaniu.
  • Co ma zrobić zamawiający, jeśli wybrany wykonawca nie wniesie wadium? Musi dokonać ponownej oceny ofert, wykluczyć tego wykonawcę i wybrać kolejnego, którego oferta ponownie nie będzie zabezpieczona wadium. W krańcowej sytuacji może dojść do konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Należy założyć, że zamawiający nie może wybrać kolejnego wykonawcy bez dokonania ponownej oceny ofert, bo przesłanka niewniesienia wadium nie jest przewidziana w art. 94 ust. 3 PZP.

W sytuacji, gdy wadium zostało wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 46 ust. 4 zamawiający zwraca je wraz z odsetkami, przy czym wysokość odsetek nie wynika z PZP, a z umowy rachunku bankowego. Jednocześnie zamawiający od tej kwoty odejmuje koszty prowadzenia rachunku oraz ewentualnej prowizji za przelew.

Bardzo istotnym tematem – rodzącym liczne spory pomiędzy zamawiającym a wykonawcą – jest kwestia zatrzymania wadium. Ustawa PZP ściśle określa cztery sytuacje, w których takie zatrzymanie może być dokonane:

  1. 1. Odmowa podpisania umowy przez wybranego wykonawcy na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP)
  2. Niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę (art. 46 ust. 5 pkt 2 PZP)
  3. Brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 pkt 3 PZP).

O ile dwa pierwsze przypadki są jasne, o tyle sytuacja opisana w punkcie nr 3 budzi wątpliwości. Przykładem opisanej sytuacji może być nieuzyskanie przez wybranego wykonawcę określonych uprawnień czy pozwoleń przed podpisaniem umowy, o ile oczywiście zobowiązał się do tego składając ofertę (to znaczy o ile wymóg taki był jasno określony w SIWZ).

Warto zwrócić uwagę na wydany kilka lat temu, ale zachowujący aktualność, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1603/06:

Istota wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez dwa lub więcej podmioty ma na celu łączne spełnienie określonych przez zamawiającego w SIWZ wymogów, także tych dotyczących wniesienia wadium. Wskazanie przez strony w umowie konsorcjum, która z nich jest zobligowana do wniesienia wadium, należy uznać za zgodne z istotą i duchem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

Pojęcie “przyczyny leżące po stronie wykonawcy” w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy rozumieć szerzej niż winę wykonawcy, który spowodował, iż niemożliwe jest zawarcie umowy. Tym samym, wykonawca, na rzecz którego została wystawiona gwarancja wadialna jest tak samo odpowiedzialny za niezawarcie umowy, jak wykonawca, który bezpośrednio spowodował taką sytuację.

4. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył wskazanych w wezwaniu dokumentów, lub też nie zgodził się na poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (art. 46 ust. 4a PZP) – przy czym, co istotne, brak uzupełnienia dokumentów lub zgody na poprawienie omyłki musi skutkować brakiem możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przepis ten został zmieniony nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. – wcześniej dotyczył wszystkich wykonawców niezależnie od tego, czy ich oferta była potencjalnie najkorzystniejsza, czy też nie, nie przewidywał także możliwości zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie innej omyłki.

Celem regulacji jest zapobieganie zmowom przetargowym – wcześniej powszechna była naganna praktyka składania ofert bez kompletu dokumentów, a później wycofywania się z udziału w postępowaniu bez negatywnych konsekwencji. Orzecznictwo odnośnie powyższego przepisu idzie w kierunku stosowania go właśnie przy uwzględnieniu jego celu i intencji wykonawcy – zgodnie z licznymi orzeczeniami (np. I CSK 422/12 czy II CSK 448/12) zatrzymywanie wadium powinno być sankcją za celowe działanie wykonawcy, a nie np. za jego błędne działanie takie jak przekazanie uzupełnionych dokumentów w niewłaściwej formie (np. faksem zamiast w oryginale).

Podkreślić należy ponadto, za archiwalną już opinią UZP, zachowującą jednak ważność w tym zakresie, że „zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP”.

Inną kwestią dotyczącą dochodzenia zatrzymania wadium jest pytanie czy w takiej sytuacji powinna być zastosowana droga sądowa, czy też środki prawne przewidziane w PZP. Temat ten omówimy szczegółowo w jednym z kolejnych artykułów cyklu dotyczącego wadium.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Wadium – istota, funkcje, definicja – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych – cz. 2

Aktualności, Orzecznictwo, , , , , Możliwość komentowania Wadium – istota, funkcje, definicja – przegląd orzecznictwa dotyczącego wadium w zamówieniach publicznych – cz. 2 została wyłączona

Wyrok SN z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10

Wyrok KIO z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 368/15

Wyrok KIO z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „wadium”. W celu analizy tego pojęcia należy odwołać się do Kodeksu cywilnego. Art. 70 (4) § 1 Kodeksu Cywilnego stanowi: „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).” Zatem „Wadium stanowi warunek udziału w aukcji albo przetargu.” (Komentarz do art. 70 (4) Kodeksu cywilnego, W. Robaczyński, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, LEX 2014)

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2011 r. (sygn. akt: I CSK 448/10), wskazał, że prawo zamówień publicznych „(…) stanowi część prawa cywilnego, na co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 PZP) do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, a zatem jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” W konsekwencji art. 70 (4) § 1 KC znajduje zastosowanie w sferze zamówień publicznych w związku z funkcjonowaniem art. 14 PZP, który brzmi: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Oczywiście, chociaż sama definicja wadium pochodzi z KC, w ustawie PZP znajdują się liczne uregulowania dotyczące tej kwestii – przede wszystkim w art. 45 i 46 PZP (zasady wnoszenia wadium, jego forma, zwrot lub zatrzymanie). Informacja o wadium, która stanowi element ogłoszenia o przetargu, została uwzględniona w art. 45 PZP. Zasady wnoszenia i forma wadium zostały szczegółowo omówione w pierwszym artykule cyklu o wadium w zamówieniach publicznych.

Jak czytamy w uzasadnieniu prawnym ww. wyroku SN „Z istoty wadium wynika, ze zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą.”. Sąd wskazał również jakie funkcje spełnia wadium w postępowaniu. Wyróżniła je i opisała M. Sieradzka w aprobującej glosie do omawianego orzeczenia – „Biorąc pod uwagę przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy prawa zamówień publicznych, dotyczące tej instytucji, można wskazać na następujące funkcje:

1) zabezpieczającą – rozumianą jako zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania oraz udziału w nim podmiotów zdolnych do jego wykonania (SN wskazał w glosowanym orzeczeniu, że realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, iż w sytuacji uchylania się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy, zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium);
2) kompensacyjną – polega na zapewnieniu odszkodowania na wypadek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy (zryczałtowanego odszkodowania);
3) dyscyplinującą wykonawców – ma powstrzymywać wykonawców przed niezgodnymi z prawem zachowaniami, utrudniającymi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

W zapadłym niedawno wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt: KIO 368/15), Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że wadium „stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach P.z.p. muszą pozostawać poza sferą domniemań.” W komentowanym orzeczeniu KIO wyjaśniła również charakter wadium, które nie jest ani ofertą wykonawcy, ani dokumentem, o którym mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231). W związku z tym „zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 P.z.p., jak i wzywania o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p. i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 P.z.p. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu, jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a który zdefiniowany został powyżej.”

Innym interesującym orzeczeniem dotyczącym wadium jest wyrok KIO z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13. Orzeczenie to dotyczy zamkniętego katalogu form, w których może być wniesione wadium, wymienionych w art. 45 ust. 6 PZP. Wykonawca wybiera formę, w jakiej chce wnieść wadium. Zamknięty katalog form powoduje, że (jak czytamy w wyroku) „Zamawiającemu nie służy przy tym uprawnienie do wskazywania dozwolonych i aprobowanych przezeń form wadium.” KIO wskazała, że „Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych.” Także forma potrącenia nie jest dopuszczalna i nie może stanowić wadium. W przedmiotowej sprawie jeden z wykonawców wniósł wadium w części w pieniądzu (wpłata na rachunek bankowy), a w części w postaci oświadczenia o potrąceniu. KIO w uzasadnieniu prawnym podała, że „Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa PZP takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną forma zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium dokonując potrącenia własnej wierzytelności wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem – jak słusznie podniósł odwołujący – należnością, którą można potrącić, nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie jak i nie ma ono charakteru realnego.”

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia – cykl artykułów – część 1

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia – cykl artykułów – część 1 została wyłączona

Instytucja wadium jest jedną z najważniejszych i sprawiających liczne problemy w praktyce instytucji przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Aby kompleksowo omówić problematykę wadium, przedstawiamy Państwu cykl artykułów obejmujących zarówno kwestię formy i sposobu wniesienia wadium, kwestię jego zwrotu i zatrzymania, jak i orzecznictwo dotyczące powyższych zagadnień. Początkowo co tydzień, a później co dwa tygodnie, będziemy na Portalu zamieszczać artykuły związane z tematyką wadium w zamówieniach publicznych.

Wadium w zamówieniach publicznych – forma i sposób wniesienia

Wadium to instytucja uregulowana w art. 704 §1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu organizator może zastrzec, że przystępujący powinien wpłacić organizatorowi określoną kwotę albo ustanowić zabezpieczenie jej zapłaty, pod rygorem niedopuszczenia go do tej aukcji lub przetargu.

Ustawa PZP uregulowała tę instytucję podobnie – przede wszystkim informacja na temat wadium musi być zawarta w dokumentach określających warunki udzielenia zamówienia (w zależności od trybu będzie to SIWZ, ogłoszenie czy też zaproszenie do złożenia oferty). Istotną różnicą jest po pierwsze szczegółowe uregulowanie form i zasad wniesienia oraz zatrzymania wadium, a po drugie fakt, że żądanie wadium nie jest całkowicie dobrowolną decyzją zamawiającego – w niektórych przypadkach jest on do tego zobowiązany. Te przypadki to zgodnie z art. 45 ust. 1 PZP postępowania o większej wartości, przekraczające tzw. progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Poniżej tych progów zamawiający może, ale nie musi zażądać wniesienia wadium. Od zasady tej ustawodawca przewidział następujące wyjątki:

  • dobrowolność w tym zakresie – niezależnie od wartości zamówienia – została przyznana tzw. zamawiającym sektorowym na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 3 PZP,
  • fakultatywność żądania wadium niezależnie od wartości postępowania jest przewidziana także w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 64 ust. 2 PZP),
  • trybami, w przypadku którego zamawiający nie może zażądać wniesienia wadium, są zamówienie z wolnej ręki oraz zapytanie o cenę.

Wniesienie wadium to warunek uczestnictwa w postępowaniu. Wynika to z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Dochowanie tego terminu to jeden z najważniejszych obowiązków wykonawców, ponieważ w przypadku niewniesienia wadium, czynność ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Wykonawcy składając ofertę, a zamawiający oceniając ją, muszą zwrócić uwagę na następujące kwestie:

  • Wadium nie musi być wniesione wraz z ofertą – ważne aby było wniesione przed upływem terminu składania ofert. Różnie ocenia się spełnianie tego wymogu w zależności od formy wadium.
  • Jeśli wadium ma postać dokumentu, np. gwarancji, powinno być złożone albo wraz z ofertą, albo w osobnej kopercie, w miejscu wyznaczonym na składanie ofert. Decydujący jest wówczas moment fizycznego złożenia tego dokumentu.
  • Natomiast w przypadku wadium złożonego w formie pieniężnej decydujący jest moment wpływu środków na konto zamawiającego wskazane w SIWZ, który powinien być nie późniejszy niż dzień i godzina składania ofert (takie stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie i piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, choć można spotkać się także z opiniami przeciwnymi, uznającymi za decydujący moment obciążenia rachunku wykonawcy).
  • Zamawiający powinien możliwie szczegółowo opisać w SIWZ sposób wniesienia wadium, żeby uniknąć ewentualnych późniejszych praktycznych problemów.
  • Zamawiający nie ma prawa żądać wniesienia wadium w terminie wcześniejszym niż termin składania ofert – takie żądanie będzie nieskuteczne, nawet jeśli na takie postanowienie SIWZ wykonawcy nie wniosą środków ochrony prawnej. Wynika to z treści art. 45 ust. 3 PZP, który jednoznacznie określa termin wniesienia wadium.
  • Badanie prawidłowości wniesienia wadium jest częścią badania i oceny ofert, dlatego powinno być dokonywane już po zakończeniu części jawnej.

Ustawodawca określił także wysokość wadium – zgodnie z art. 45 ust. 4 PZP nie może ono być wyższe niż 3% wartości zamówienia (przy czym gdy dla danego zamówienia przewidziane są też zamówienia uzupełniające, kwotę wadium liczy się od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego). Ustawa PZP nie określa natomiast minimalnej wysokości wadium. Jeśli zamówienie jest podzielone na części, kwota wadium jest ustalana odrębnie dla każdej z nich. W praktyce ważne jest także, że w przypadku składania ofert częściowych wykonawcy mogą złożyć dla wszystkich jedną gwarancję.

Ustawa PZP zawiera również zamknięty katalog pięciu dopuszczalnych form wadium (art. 45 ust. 6 PZP). Wniesienie wadium w jakiejkolwiek innej formie będzie bezskuteczne. Wybór formy wadium należy do wykonawcy, dopuszczalne jest nawet złożenie wadium w dwóch lub więcej formach, byleby łączna kwota nie była niższa niż wskazana przez zamawiającego.

Najpopularniejsze są trzy formy: pieniądz oraz gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe. Forma pieniężna ma postać wpłaty środków na rachunek bankowy zamawiającego wskazany w SIWZ. Natomiast gwarancje muszą mieć formę pisemną (składane są w oryginale). Ustawa PZP ani inne przepisy prawa nie precyzują ich treści, natomiast niewątpliwie gwarancje takie powinny precyzyjnie określać beneficjenta oraz cel ustanowionego zabezpieczenia – czyli w przypadkach zamówień publicznych wadium, przypisane do konkretnego postępowania (w gwarancji powinna być podana nazwa tego postępowania). Ponadto w gwarancji należy wskazać przypadki, w których nastąpi zapłata gwarantowanej kwoty – albo opisowo, albo też poprzez przywołanie art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 PZP. Powinny także zawierać klauzule o nieodwoływalności gwarancji, jej bezwarunkowości oraz dokonaniu zapłaty na pierwsze żądanie.

Znacznie rzadziej stosowane są dwie formy:

  • poręczenia bankowe lub SKOK,
  • poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Takie poręczenia są umową zawieraną na zasadach przewidzianych w art. 876 §1 i 2 Kodeksu cywilnego, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela (zamawiającego) wykonać zobowiązanie (zapłatę kwoty wadium) na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (zaistniałaby podstawa do zatrzymania kwoty wadium).

Wadium należy wnieść na cały okres związania ofertą. Jest to szczególnie istotne w przypadku składania wadium w formie gwarancji lub poręczenia, w których musi być określony termin ich obowiązywania.

W przypadku składania oferty przez konsorcjum wadium może być wniesione przez dowolny podmiot z zastrzeżeniem, że konieczne jest wyraźne wskazanie podmiotów w imieniu których jest składane, czyli wszystkich członków konsorcjum.

Podsumowując – prawidłowość wniesienia wadium powinna być oceniana pod kątem spełnienia jego funkcji – czyli zabezpieczenia interesów zamawiającego. Jeśli wadium zostało wniesione w taki sposób, że zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do jego zatrzymania w sytuacji określonej w art. 45 ust. 4a i ust. 5 PZP, wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.