zaliczki

Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Szczególne zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa została wyłączona

W poprzednim artykule „Które zamówienia publiczne „niewojskowe” można zakwalifikować do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?” opisaliśmy zasady definiowania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W dzisiejszym artykule skupimy się na przedstawieniu, jakie szczegółowe zasady zawierania umów w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przewidziano w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm., dalej jako PZP).

Konstrukcja art. 395 ust. 1 PZP, określająca jakie przepisy mają zastosowanie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, budzi wątpliwości co do obowiązku stosowania do tych zamówień przepisów ogólnych PZP.

Należy jednak przyjąć, że do umów w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co do zasady stosuje się przepisy działu VII PZP „Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie” (potwierdził to Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-395, wskazując wprost, że: „Przepisy działu VII Pzp regulujące umowy w sprawie zamówienia publicznego i ich wykonanie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”) – z wyłączeniem jedynie określonych w art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP regulacji, tj.:

  • art. 442 ust. 1 i 2 PZP (odnoszącego się do zaliczek),
  • art. 443 PZP (dotyczącego zasad dokonywania zapłaty przez zamawiającego),
  • art. 446 PZP (regulującego, w jakich przypadkach i w jaki sposób opracowuje się raport z realizacji zamówienia),
  • art. 448 PZP (wyznaczającym obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o wykonaniu umowy).

Zaliczki na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Szczególne zasady udzielania zaliczek wykonawcom zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określono w art. 420 PZP.

Zaliczek można udzielać w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli zostanie to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a po drugie, gdy wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.

W drugim z przypadków należy spełnić łącznie dwie przesłanki tj. wysokość jednorazowej zaliczki nie przekroczy kwoty 33% wartości wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady udzielania zaliczek zostaną określone w zaproszeniu do negocjacji i pozostaną niezmienne w toku realizacji umowy (art. 420 ust. 2 PZP). Wspomnieć należy, że przepisy PZP nie wprowadzają ograniczeń co do sposobu określania wartości zaliczki. Oznacza to iż możliwe jest jej kwotowe określenie, jak i procentowe w stosunku do wartości zamówienia.

Zgodnie z art. 420 ust. 3 PZP zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia rozliczy środki w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek lub wykaże, że zaangażował całość środków w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek. Podkreślenia jednak wymaga użycie spójnika „lub”, który wskazuje, że wystarczające do udzielenia kolejnych zaliczek jest wystąpienie jednej ze wskazanych wyżej okoliczności.

Dodatkowo wspomnieć należy, że do udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają zastosowanie przepisy art. 442 ust. 3–6 PZP. Oznacza to, że na podstawie art. 442 ust. 3 PZP zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku następujących formach:

  • poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
  • gwarancjach bankowych;
  • gwarancjach ubezpieczeniowych;
  • poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości;
  • w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
  • przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
  • przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Art. 422 ust. 4 i 5 wskazują, że w przypadku gdy przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, zamawiający obligatoryjnie żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki. W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może też przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie jej realizacji.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że wyłączenie stosowania art. 433 PZP do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oznacza, że nawet w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający nie ma obowiązku zapłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia (nie obowiązują też maksymalna wartość ostatniej części wynagrodzenia i minimalna wartość zaliczki).

Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

W art. 421 PZP w sposób szczególny uregulowane są: termin zawarcia umowy i okresy jej obowiązywania, a także zasady przechowywania protokołu dla umów zawartych na okres dłuższy niż 4 lata.

Regulacja szczególna w stosunku do art. 264 ust. 1 PZP dotyczy tego, że zawarcie umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może nastąpić w terminie 10 dni, jeśli zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane nie tylko przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, ale także faksu (a w terminie 15 dni, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w inny sposób np. wysłane przy skorzystaniu z usług operatora pocztowego).

Ta regulacja wiąże się ze szczególnymi zasadami komunikacji obowiązującymi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa określonymi w art. 401 PZP (które zostaną omówione szczegółowo w kolejnym artykule w ramach cyklu). 

Także w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający, ustalając termin zawarcia umowy, musi dokonywać tego z uwzględnieniem art. 577 PZP. Nie może on zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Jednocześnie w art. 421 ust. 2 PZP uregulowano sytuacje, w których zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy przed upływem terminów wskazanych w ust. 1 – przy czym regulacja jest analogiczna do określonej w art. 264 ust. 2 PZP, z uwzględnieniem specyfiki trybów udzielenia zamówienia dostępnych dla zamówień w dziedzinach obronności o bezpieczeństwa (zgodnie z 410 ust. 1 PZP trybami podstawowymi są przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem, a zgodnie z ust. 2, po spełnieniu przesłanek ustawowych zamawiający może udzielić zamówienia również w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki).

Okres obowiązywania umowy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Art. 421 ust. 3 PZP w sposób szczególny reguluje możliwość zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata.

Zasada ogólna z art. 434 ust. 2 PZP wskazuje na możliwość zawarcia umowy, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.

Przepis ten nie został wyłączony dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zatem również będzie mógł znaleźć zastosowanie, a dodatkowo zamawiający udzielający takich zamówień mogą zawrzeć na czas dłuższy niż 4 lata w następujących przypadkach:

  • jeżeli uzasadnia to interes publiczny;
  • jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego;
  • lub wynika to z programu rozwoju Sił Zbrojnych, o którym mowa w ustawie z 25.5.2001 r. o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1453) (tu należy zastrzec, że Ustawa utraciła moc z dniem 23 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 823 pkt 9 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny, która weszła w życie z dniem 23 kwietnia 2022 r., przy czym nowa ustawa również przewiduje wprowadzenie programu rozwoju Sił Zbrojnych, w art. 37).

Warto w tym miejscu dodać, iż KIO wielokrotnie wypowiadała się w zakresie interesu publicznego, którego nie należy utożsamiać z interesem zamawiającego.

Ponadto należy pamiętać, że z wydłużeniem okresu obowiązywania umowy, wiąże się równocześnie obowiązek dłuższego okresu przechowywania protokołu wraz z załącznikami (art. 421 ust. 4 PZP). Obowiązek ten wyznacza się do czasu zakończenia umowy, poza wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofertami oraz innymi dokumentami dotyczącymi wykonawców, z którymi nie została zawarta umowa (co jest regulacją szczególną w stosunku do art. 78 ust. 4 PZP, który w takich przypadkach nie ogranicza zakresu przechowywania załączników do protokołu).

Informacja o wykonaniu zamówienia

Z uwagi na fakt, iż w oparciu o art. 395 ust. 1 pkt 2 PZP do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 448 PZP, zamawiający nie ma obowiązku zamieszczania ogłoszenia o wykonaniu umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający będzie zobligowany natomiast do przesłania Prezesowi UZP w terminie 30 dni od wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego informacji o wykonaniu tej umowy. Taka informacja zgodnie z art. 421 ust. 5 PZP zawiera co najmniej:

  • dane teleadresowe zamawiającego,
  • numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,
  • określenie przedmiotu umowy,
  • wskazanie kwoty wynagrodzenia wykonawcy określonej w umowie i ostatecznej kwoty wynagrodzenia, którą wydatkowano na realizację zamówienia,
  • informację, czy zamówienie zostało zrealizowane należycie, w tym informację, czy zamówienie zostało wykonane w terminie,
  • informację o podwykonawcach,
  • informacje o zmianach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Należy także zwrócić uwagę, że zamawiający udzielający zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie mają obowiązku sporządzania raportu z realizacji zamówienia, o którym mowa w art. 446 PZP.

Zawarcie umowy ramowej

Do umów ramowych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się co do zasady przepisy działu IV rozdziału 1 PZP (regulującego zawieranie umów ramowych w zamówieniach klasycznych), z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3 PZP, które to zagadnienia w sposób szczególny opisane są w art. 422 PZP:

  • po pierwsze zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (art. 422 ust. 1 PZP)– co wiąże się ze szczególnymi trybami udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
  • po drugie umowa ramowa w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawierana jest na okres nie dłuższy niż 7 lat (w zamówieniach klasycznych są to 4 lata), przy czym istnieje możliwość przedłużenia tego okresu na podstawie art. 422 ust. 3 PZP, jeżeli jest to konieczne ze względu na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, przy uwzględnieniu oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji, systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana wykonawcy (w przypadku zawarcia umowy ramowej na okres dłuższy niż 7 lat zamawiający podaje w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia uzasadnienie tych nadzwyczajnych okoliczności),
  • po trzecie wreszcie, w przypadku gdy umowa ramowa zawierana jest z kilkoma wykonawcami, ich liczba nie może być mniejsza niż 3, o ile istnieje wystarczająca liczba wykonawców (art. 422 ust. 5 PZP).

Autorzy: Aleksandra Walczak-Porębska, r. pr. Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp. k.

Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , , , , , , , Możliwość komentowania Umowy w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

12 lipca 2019 r. do Sejmu wpłynął projekt nowego Prawa zamówień publicznych (druk nr 3624), odbyło się już I czytanie projektu na posiedzeniu Sejmu. Wstępnie planowano wejście w życie nowej ustawy z początkiem 2021 r.

Powodem opracowania nowego PZP jest – jak wskazano w uzasadnieniu – z jednej strony konieczność stworzenia nowego, kompleksowego, bardziej przejrzystego i spójnego aktu prawnego (po ponad 14 latach obowiązywania obecnej ustawy, która podlegała licznym zmianom i jest coraz mniej czytelna), a z drugiej potrzeba wprowadzenia nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, przy uwzględnieniu nowych realiów rynkowych.

Obszarem, w zakresie którego należy spodziewać się najdalej idących zmian, są umowy o zamówienie publiczne. Autorzy projektu nowego PZP postawili sobie trzy główne cele w tym obszarze:

  1. ograniczenie zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, czy też nadmiernie restrykcyjnych i nieproporcjonalnych do rodzaju i wartości zamówienia publicznego zapisów umownych,
  2. wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji – przy założeniu, że zawarcie umowy nie jest celem w samym w sobie, jest nim natomiast należyte wykonanie zamówienia,
  3. zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów.

Pierwszą regulacją, która wpływa na całokształt przepisów dotyczących umów i ich realizacji w nowym PZP, jest wprowadzona w art. 431 projektu zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Będzie ona niewątpliwie wpływać na ocenę prawidłowości procesu realizacji umowy oraz stanowić punkt odniesienia przy rozstrzyganiu sporów między stronami umowy.

Poniżej wskazane są szczegółowe zmiany, jakich należy się spodziewać.

Niedozwolone / wymagane zapisy umowne

W nowym PZP przewidziany został katalog klauzul niedozwolonych, zaprojektowany w celu ograniczenia nadmiernych i niezasadnych ryzyk po stronie wykonawcy. W pierwszej wersji projektu nowej ustawy opublikowanym na stronach UZP regulacja ta była poprzedzona ogólną zasadą proporcjonalności, a sam katalog miał charakter otwarty, ostatecznie jednak w materiale przedłożonym do prac sejmowych pozostał zamknięty katalog czterech klauzul abuzywnych (art. 433). Zgodnie z tym postanowienia umowy nie mogą zatem przewidywać:

  1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (obecnie zamawiający najczęściej przewidują odpowiedzialność za kwalifikowaną formę opóźnienia, czyli zwłokę wykonawcy),
  2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (niezgodne z ustawą będą zatem kary umowne za działania zupełnie niezwiązane z przedmiotem umowy),
  3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
  4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Ustawodawca zaproponował także katalog obowiązkowych zapisów umownych (art. 436). Po pierwsze umowa musi zawierać wskazanie planowanego terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (w razie potrzeby także jego części), przy czym istotną nowością jest wymóg określenia tego terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Dotychczasowa praktyka zamawiających wskazuje na określanie terminu konkretną datą, co w przypadku przedłużającej się procedury stanowi znaczne utrudnienie dla wykonawców. Z pewnością uzasadnieniem podania terminu realizacji konkretną datą będzie dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze środków UE, co zostało wskazane wprost w uzasadnieniu projektu nowego PZP.

Ponadto w umowie należy określić warunki zapłaty wynagrodzenia oraz – co również będzie istotną zmianą z punktu widzenia wykonawców – łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Do projektowanych przepisów wprowadzono także – obok już istniejącej waloryzacji w przypadku zmiany danin publicznych czy minimalnego wynagrodzenia o pracę – także obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (rozumianej jako wzrosty cen, jak i ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie) związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Waloryzacja dotyczyć będzie umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W umowie takiej zamawiający zobowiązani będą określić:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, zwłaszcza wskaźników GUS, lub też przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający.

Ustawodawca zobowiązał także wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione, do analogicznej zmiany wynagrodzenia podwykonawców.

Obowiązkowa waloryzacja dotyczy także sytuacji przedłużającego się procesu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 3, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę.

Obowiązkowe zaliczki / zapłata w częściach

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443) – przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów, nie tylko umowy na roboty budowlane. Warto zwrócić uwagę na znaczną różnicę w stosunku do obecnych regulacji, dotyczącą procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia płaconego w częściach – obecnie nie może ona wynosić więcej niż 10%, a na podstawie projektowanych przepisów aż 50%. Określona została ponadto minimalna wysokość zaliczki – nie mniej niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Unieważnienie umowy

Ustawodawca zaproponował także regulacje wzmacniające trwałość umów o zamówienie publiczne, poprzez ustalenie terminu wygaśnięcia uprawnienia dla Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy / jej zmiany na 4 lata od dnia zawarcia umowy lub jej zmiany. Za istotną należy uznać możliwość (przewidzianą w art. 460) wystąpienia o unieważnienie umowy przewidzianą także dla wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (jeśli podstawą unieważnienia umowy jest brak ogłoszenia o zamówieniu).

Podwykonawstwo

Warto zwrócić uwagę na regulację wzmacniającą pozycję podwykonawców – przewidzianą w art. 463 zasadę, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (zasada ta nie jest ograniczona tylko do umów na roboty budowlane).

Środki ochrony prawnej

Kwestia umów została zaakcentowana również w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Jak stanowi projektowany art. 513, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, w tym na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Konsekwencją uwypuklenia możliwości wnoszenia środków odwoławczych na zapisy umowne jest dodanie w art. 554 ust. 1 soprecyzowania, że Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale także niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji Izba może:

  • jeśli umowa nie została zawarta – nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy,
  • jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek jej unieważnienia – m.in. unieważnić umowę w całości lub w zakresie zobowiązań niewykonanych, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a także nałożyć karę finansową.

Projektowana ustawa zawiera nowe podejście do kar finansowych i znaczne zwiększenie ich wysokości. Kara finansowa stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy, dlatego też Izba będzie mogła ją nałożyć wyłącznie w przypadku, gdy odwołanie zostało uwzględnione oraz zamawiający zawarł umowę w okolicznościach stanowiących kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem umowy. Zgodnie z art. 563 taka kara może wynosić do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.

Polubowne rozwiązywanie sporów

Nowa PZP przewiduje wprost możliwość pozasądowego rozwiązywania sporów wynikających z zamówienia publicznego, o które może wnioskować każda ze stron umowy. Pierwotnie planowane było powołanie w ramach KIO Izby Koncyliacyjnej, dedykowanej do rozwiązywania tego typu sporów, w skierowanym do Sejmu projekcie jednak ta koncepcja nie została utrzymana, a wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu po pierwsze w żadnym przypadku nie jest obowiązkowy, a po drugie może być kierowany do:

  • Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej – w przypadku zamówień publicznych o najwyższej wartości (powyżej 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych) oraz gdy wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych,
  • do innego ośrodka mediacyjnego – w przypadku innych zamówień.

Raport z wykonania umowy

Z dodatkowych obciążeń proceduralnych spoczywających na zamawiających wskazać należy na przewidziany w projektowanym art. 446 raport z realizacji zamówienia, którego sporządzenie będzie obowiązkowe, gdy:

  • na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej,
  • na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej,
  • wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
  • zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

W raporcie zamawiający będzie zobowiązany wskazać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych.

Inne praktyczne zmiany przewidziane w nowym PZP:

  1. brak zawiadamiania Prezesa UZP o zawarciu umowy na okres dłuższy niż 4 lata,
  2. zapisy dotyczące przykładowych sposobów dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (art. 438),
  3. doprecyzowanie zasad korzystania z prawa opcji (art. 441) – co do zasady zbieżnych z obecną praktyką korzystania z tej instytucji wynikającą z obowiązujących opinii UZP w tym zakresie,
  4. obligatoryjne ogłoszenie o wykonaniu umowy, zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
  5. zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 452, do 5% – chyba że z uwagi na przedmiot zamówienia lub ryzyka związane z realizacją zamówienia uzasadnione będzie jego zwiększenie do 10%, co zamawiający zobowiązany będzie opisać w SIWZ lub innych dokumentach zamówienia,
  6. określenie zasady opisywania postanowień umownych przewidujących możliwość zmiany umowy (w art. 455) – muszą one określać rodzaj i zakres zmian, a także warunki wprowadzenia zmian, ponadto nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy (również ten kierunek zmiany ustawy jest zbieżny z obecną praktyką i opiniami UZP).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp.k.