12 lipca 2019 r. do Sejmu wpłynął projekt nowego Prawa zamówień publicznych (druk nr 3624), odbyło się już I czytanie projektu na posiedzeniu Sejmu. Wstępnie planowano wejście w życie nowej ustawy z początkiem 2021 r.

Powodem opracowania nowego PZP jest – jak wskazano w uzasadnieniu – z jednej strony konieczność stworzenia nowego, kompleksowego, bardziej przejrzystego i spójnego aktu prawnego (po ponad 14 latach obowiązywania obecnej ustawy, która podlegała licznym zmianom i jest coraz mniej czytelna), a z drugiej potrzeba wprowadzenia nowych rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, przy uwzględnieniu nowych realiów rynkowych.

Obszarem, w zakresie którego należy spodziewać się najdalej idących zmian, są umowy o zamówienie publiczne. Autorzy projektu nowego PZP postawili sobie trzy główne cele w tym obszarze:

1. ograniczenie zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, czy też nadmiernie restrykcyjnych i nieproporcjonalnych do rodzaju i wartości zamówienia publicznego zapisów umownych,
2. wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji – przy założeniu, że zawarcie umowy nie jest celem w samym w sobie, jest nim natomiast należyte wykonanie zamówienia,
3. zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów.

Pierwszą regulacją, która wpływa na całokształt przepisów dotyczących umów i ich realizacji w nowym PZP, jest wprowadzona w art. 431 projektu zasada współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Będzie ona niewątpliwie wpływać na ocenę prawidłowości procesu realizacji umowy oraz stanowić punkt odniesienia przy rozstrzyganiu sporów między stronami umowy.

Poniżej wskazane są szczegółowe zmiany, jakich należy się spodziewać.

Niedozwolone / wymagane zapisy umowne

W nowym PZP przewidziany został katalog klauzul niedozwolonych, zaprojektowany w celu ograniczenia nadmiernych i niezasadnych ryzyk po stronie wykonawcy. W pierwszej wersji projektu nowej ustawy opublikowanym na stronach UZP regulacja ta była poprzedzona ogólną zasadą proporcjonalności, a sam katalog miał charakter otwarty, ostatecznie jednak w materiale przedłożonym do prac sejmowych pozostał zamknięty katalog czterech klauzul abuzywnych (art. 433). Zgodnie z tym postanowienia umowy nie mogą zatem przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (obecnie zamawiający najczęściej przewidują odpowiedzialność za kwalifikowaną formę opóźnienia, czyli zwłokę wykonawcy),
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (niezgodne z ustawą będą zatem kary umowne za działania zupełnie niezwiązane z przedmiotem umowy),
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Ustawodawca zaproponował także katalog obowiązkowych zapisów umownych (art. 436). Po pierwsze umowa musi zawierać wskazanie planowanego terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia (w razie potrzeby także jego części), przy czym istotną nowością jest wymóg określenia tego terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Dotychczasowa praktyka zamawiających wskazuje na określanie terminu konkretną datą, co w przypadku przedłużającej się procedury stanowi znaczne utrudnienie dla wykonawców. Z pewnością uzasadnieniem podania terminu realizacji konkretną datą będzie dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze środków UE, co zostało wskazane wprost w uzasadnieniu projektu nowego PZP.

Ponadto w umowie należy określić warunki zapłaty wynagrodzenia oraz – co również będzie istotną zmianą z punktu widzenia wykonawców – łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Do projektowanych przepisów wprowadzono także – obok już istniejącej waloryzacji w przypadku zmiany danin publicznych czy minimalnego wynagrodzenia o pracę – także obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (rozumianej jako wzrosty cen, jak i ich obniżenie, względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie) związanych z realizacją zamówienia (art. 439). Waloryzacja dotyczyć będzie umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W umowie takiej zamawiający zobowiązani będą określić:

• poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia,
• sposób ustalania zmiany wynagrodzenia – z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, zwłaszcza wskaźników GUS, lub też przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
• sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
• maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający.

Ustawodawca zobowiązał także wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione, do analogicznej zmiany wynagrodzenia podwykonawców.

Obowiązkowa waloryzacja dotyczy także sytuacji przedłużającego się procesu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 3, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę.

Obowiązkowe zaliczki / zapłata w częściach

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443) – przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów, nie tylko umowy na roboty budowlane. Warto zwrócić uwagę na znaczną różnicę w stosunku do obecnych regulacji, dotyczącą procentowej wartości ostatniej części wynagrodzenia płaconego w częściach – obecnie nie może ona wynosić więcej niż 10%, a na podstawie projektowanych przepisów aż 50%. Określona została ponadto minimalna wysokość zaliczki – nie mniej niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Unieważnienie umowy

Ustawodawca zaproponował także regulacje wzmacniające trwałość umów o zamówienie publiczne, poprzez ustalenie terminu wygaśnięcia uprawnienia dla Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy / jej zmiany na 4 lata od dnia zawarcia umowy lub jej zmiany. Za istotną należy uznać możliwość (przewidzianą w art. 460) wystąpienia o unieważnienie umowy przewidzianą także dla wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (jeśli podstawą unieważnienia umowy jest brak ogłoszenia o zamówieniu).

Podwykonawstwo

Warto zwrócić uwagę na regulację wzmacniającą pozycję podwykonawców – przewidzianą w art. 463 zasadę, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (zasada ta nie jest ograniczona tylko do umów na roboty budowlane).

Środki ochrony prawnej

Kwestia umów została zaakcentowana również w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Jak stanowi projektowany art. 513, odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, w tym na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Konsekwencją uwypuklenia możliwości wnoszenia środków odwoławczych na zapisy umowne jest dodanie w art. 554 ust. 1 soprecyzowania, że Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale także niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji Izba może:

• jeśli umowa nie została zawarta – nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy,
• jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek jej unieważnienia – m.in. unieważnić umowę w całości lub w zakresie zobowiązań niewykonanych, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a także nałożyć karę finansową.

Projektowana ustawa zawiera nowe podejście do kar finansowych i znaczne zwiększenie ich wysokości. Kara finansowa stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy, dlatego też Izba będzie mogła ją nałożyć wyłącznie w przypadku, gdy odwołanie zostało uwzględnione oraz zamawiający zawarł umowę w okolicznościach stanowiących kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem umowy. Zgodnie z art. 563 taka kara może wynosić do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.

Polubowne rozwiązywanie sporów

Nowa PZP przewiduje wprost możliwość pozasądowego rozwiązywania sporów wynikających z zamówienia publicznego, o które może wnioskować każda ze stron umowy. Pierwotnie planowane było powołanie w ramach KIO Izby Koncyliacyjnej, dedykowanej do rozwiązywania tego typu sporów, w skierowanym do Sejmu projekcie jednak ta koncepcja nie została utrzymana, a wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu po pierwsze w żadnym przypadku nie jest obowiązkowy, a po drugie może być kierowany do:

• Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej – w przypadku zamówień publicznych o najwyższej wartości (powyżej 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych) oraz gdy wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych,
• do innego ośrodka mediacyjnego – w przypadku innych zamówień.

Raport z wykonania umowy

Z dodatkowych obciążeń proceduralnych spoczywających na zamawiających wskazać należy na przewidziany w projektowanym art. 446 raport z realizacji zamówienia, którego sporządzenie będzie obowiązkowe, gdy:

• na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej,
• na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej,
• wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
• zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

W raporcie zamawiający będzie zobowiązany wskazać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych.

Inne praktyczne zmiany przewidziane w nowym PZP:

1. brak zawiadamiania Prezesa UZP o zawarciu umowy na okres dłuższy niż 4 lata,
2. zapisy dotyczące przykładowych sposobów dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (art. 438),
3. doprecyzowanie zasad korzystania z prawa opcji (art. 441) – co do zasady zbieżnych z obecną praktyką korzystania z tej instytucji wynikającą z obowiązujących opinii UZP w tym zakresie,
4. obligatoryjne ogłoszenie o wykonaniu umowy, zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
5. zmniejszenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 452, do 5% – chyba że z uwagi na przedmiot zamówienia lub ryzyka związane z realizacją zamówienia uzasadnione będzie jego zwiększenie do 10%, co zamawiający zobowiązany będzie opisać w SIWZ lub innych dokumentach zamówienia,
6. określenie zasady opisywania postanowień umownych przewidujących możliwość zmiany umowy (w art. 455) – muszą one określać rodzaj i zakres zmian, a także warunki wprowadzenia zmian, ponadto nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy (również ten kierunek zmiany ustawy jest zbieżny z obecną praktyką i opiniami UZP).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy sp.k.