zamawiający sektorowy

Zamówienia sektorowe wg nowego Prawa zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe wg nowego Prawa zamówień publicznych została wyłączona

W dniu 26 września 2019 r. Senat przyjął ustawę z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa czeka już tylko na podpis Prezydenta. Ustawodawca zaplanował długie vacatio legis – ustawa wejdzie w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., zatem zamawiający i wykonawcy będą mieli dużo czasu na przygotowanie się do nadchodzących, często daleko idących zmian. W związku z tym prezentujemy kolejny artykuł z cyklu dotyczącego nowego PZP, tym razem na temat zamówień sektorowych.

Nowością w nowym PZP jest wprowadzenie definicji zamawiających sektorowych (art. 5 nowego PZP). Są nimi:

  1. zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej,
  2. inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, oraz na których zamawiający publiczni, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają dominujący wpływ, w szczególności: a) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub b) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
  3. inne podmioty, które wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, jeżeli działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

Zdefiniowano ponadto, na potrzeby definicji zamawiających sektorowych, prawa szczególne lub wyłączne – którymi będą prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów (np. postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi lub prowadzonego na podstawie przepisów ogłoszonych w obwieszczeniu Prezesa UZP).

Określona została również działalność sektorowa, jej zakres jest podobny do obecnie zdefiniowanych w art. 132 ust. 1 jeszcze obowiązującego PZP zamówień sektorowych, z pewnymi zmianami, m.in.:

  • obecne „tworzenie sieci lub kierowanie takimi sieciami” zamienione zostało na „udostępnianie lub obsługę stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją” oraz „dostarczanie do sieci” (odpowiednio wody pitnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła),
  • wyłącznie dla zamówień sektorowych z zakresu gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu lub ciepła: jeśli produkcja (wody pitnej energii elektrycznej, gazu lub ciepła) przez zamawiającego sektorowego innego niż zamawiający publiczny jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż sektorowa oraz dostarczanie (wody pitnej energii elektrycznej, gazu lub ciepła) do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji,
  • w zakresie usług transportowych – działalnością sektorową jest nie tylko obsługa sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w zakresie transportu, ale i jej udostępnianie,
  • inaczej zdefiniowana jest działalność sektorowa w zakresie portów, przystani i portów lotniczych – jako działalność związana z „eksploatacją obszaru geograficznego”, w celu udostępniania tych portów przewoźnikom,
  • w usługach pocztowych do działalności sektorowej zaliczono obok świadczenia usług przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych dodatkowo także zarządzanie tymi usługami, rozszerzono także o inne przesyłki takie jak druki bezadresowe, o ile te usługi są świadczone przez podmiot świadczący usługi w zakresie przesyłek pocztowych.

Zgodnie z art. 7 pkt 35 nowego PZP, przez zamówienie sektorowe należy rozumieć zamówienie publiczne udzielane przez zamawiających sektorowych, w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej.

Tak jak dotychczas, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 3) ustawa będzie miała zastosowanie do udzielania przez zamówień sektorowych, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Udzielania zamówień sektorowych dotyczy Dział V PZP, w którym procedura dotycząca tych zamówień uregulowana jest bardziej szczegółowo niż dotychczas.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień sektorowych, zgodnie z art. 376, będą:

  1. przetarg nieograniczony,
  2. przetargu ograniczony,
  3. sektorowe negocjacje z ogłoszeniem,
  4. dialog konkurencyjny,
  5. partnerstwo innowacyjne.

Po spełnieniu przesłanek określonych w ustawie możliwe będzie zastosowanie również trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki.

Nowym trybem są uregulowane w art. 380 sektorowe negocjacje z ogłoszeniem. W trybie tym, w odpowiedzi na ogłoszenie opublikowane w DUUE, stanowiące zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. W porównaniu z negocjacjami dla zamówień klasycznych, brak w tym trybie etapu składania ofert wstępnych, zamawiający sektorowy będzie miał ponadto większą możliwość skracania terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofert.

Szczególnymi przesłankami zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dla zamówień sektorowych (oprócz przesłanek takich, jak dla zamówień klasycznych) będą, podobnie jak dotychczas, następujące sytuacje (zgodnie z art. 388 nowego PZP):

  • jeżeli w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami możliwe jest udzielenie zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych,
  • w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji,
  • zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone.

Poniżej przedstawiamy niektóre szczególnie istotne wyłączenia oraz uprawnienia dla zamówień sektorowych:

  • zamawiający sektorowi nie muszą sporządzać analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 nowego PZP,
  • brak jest obowiązku uzasadniania niedokonania podziału zamówienia na części (który został wprowadzony w art. 91 ust. 2 dla zamówień klasycznych),
  • brak także obowiązku prowadzenia konkursu w sytuacjach, o których mowa w art. 325 ust. 2 nowego PZP,
  • zamawiający z branży elektroenergetycznej, gazowniczej i ciepłowniczej mogą nie badać podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 108 (czyli wszystkich obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców),
  • w przypadku zamówień sektorowych nie będzie miała zastosowania przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, odnosząca się do skazania za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium RP,
  • wszyscy zamawiający udzielając zamówień sektorowych mogą zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w PZP, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia,
  • mogą także żądać przedstawienia także innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wykonawczych, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków oraz braku podstaw wykluczenia,
  • pozostawiono istniejącą także w dotychczasowym PZP możliwość (dla zamówień na dostawy), odrzucenia oferty, w której udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w SWZ,
  • istnieje możliwość odstąpienia od powołania komisji przetargowej – w takim przypadku kierownik zamawiającego określa sposób prowadzenia postępowania zapewniający sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac.

W nowym PZP pozostawiono regulacje dotyczące wyłączenia przedmiotowego dla zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (dotychczasowy art. 136, w nowym PZP art. 364). Zamawiający sektorowi nadal będą mieli możliwość przekazywania do DUUE lub zamieszczenia na swojej stronie internetowej okresowego ogłoszenia informacyjnego o planowanych w okresie nie dłuższym niż 12 miesięcy zamówieniach sektorowych lub umowach ramowych (art. 369 i 370 nowego PZP), z ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców (art. 371 i nast. nowego PZP) oraz ustanowienia dynamicznego systemu zakupów (art. 391 nowego PZP).

Podobnie jak dotychczas, w przypadku zamówień sektorowych będzie istniała możliwość zawarcia umowy ramowej na okres do 8 lat, a jeśli zachodzą wyjątkowe sytuacje uzasadnione przedmiotem umowy – także na czas dłuższy. Nowe PZP przewiduje też odrębną procedurę udzielania zamówień w oparciu o umowę ramową, właściwą sektorom użyteczności publicznej (jako jedna z metod – w oparciu o katalogi elektroniczne).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zamówienia sektorowe w liczbach – dane ze sprawozdania UZP za 2015 r.

Aktualności, Zamówienia sektorowe, Zamówienia w praktyce, , , , , Możliwość komentowania Zamówienia sektorowe w liczbach – dane ze sprawozdania UZP za 2015 r. została wyłączona

Dnia 25 lipca 2016 r. Rada Ministrów przyjęła Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2015 r. Jak wskazano w Sprawozdaniu, w zeszłym roku zamawiający udzielający zamówień sektorowych stanowili 1,76% ogółu zamawiających, którzy złożyli roczne sprawozdania o udzielonych zamówieniach zgodnie z art. 98 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W roku 2015 na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych udzielono 2 431 zamówień sektorowych. Ich wartość wyniosła w zeszłym roku 24,534 mld zł. Jest to spadek zarówno ilości, jak i wartości udzielonych zamówień w stosunku do lat 2014 oraz 2013.

 

Wykres 1

Wykres 1. Liczba i wartość zamówień sektorowych udzielonych w latach 2012-2015.

1,839 mld zł – tyle wyniosło zamówienie o największej wartości. Zostało ono udzielone przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. i dotyczyło zawarcia umowy ramowej w zakresie dostaw rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez tego zamawiającego. Dla porównania, w roku 2014 największa wartość zamówienia wyniosła 4,399 mld zł, a więc prawie 2,5 razy więcej.

Ponad 7,379 mld zł wydano w sektorze produkcji, transportu oraz dystrybucji gazu i energii cieplnej. W sektorze energetycznym wydano 4,914 mld zł, a w sektorze poszukiwania i wydobycia węgla i innych paliw stałych – 3,761 mld zł.

Wykres 2

Wykres 2. Wartość zamówień sektorowych udzielona w poszczególnych sektorach.

 

Trybem najczęściej wybieranym przez zamawiających sektorowych był przetarg nieograniczony – w roku 2015 w tym trybie udzielono aż 76% zamówień. Z przetargu ograniczonego, jako drugiego trybu podstawowego, skorzystano w 14% postępowań, a z trybu zamówienia z wolnej ręki – w 8%. Negocjacje z ogłoszeniem i negocjacje bez ogłoszenia stanowiły około 1% zamówień. Szczególnie należy zwrócić uwagę na małe wykorzystanie trybu negocjacji z ogłoszeniem, który przez zamawiających sektorowych może być stosowany bez spełnienia dodatkowych przesłanek, które może wynikać z wysokiego poziomu skomplikowania i długiego czasu trwania tej procedury.

Dane opublikowane w Sprawozdaniu można porównać z informacjami opublikowanymi w zeszłym roku, o których pisaliśmy wcześniej.

Autor: radca prawny Kamil Iwicki, Dagmara Dragan, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Czasopismo Portal Zamówienia.org.pl, ISSN 2544-1825

Statystyki dotyczące zamówień publicznych – trzy kwartały 2015 r.

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , Możliwość komentowania Statystyki dotyczące zamówień publicznych – trzy kwartały 2015 r. została wyłączona

Jak wynika z danych przedstawionych przez Urząd Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2015, dostępny na stronie) od 1 stycznia 2015 r. do końca września 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) oraz na stronie internetowej Suplementu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (dalej: TED), opublikowano łącznie ponad dwieście tysięcy różnego rodzaju ogłoszeń. Wśród nich najwięcej było ogłoszeń o zamówieniu (w BZP – ponad 86 tysięcy, w TED – ponad 15 tysięcy) oraz ogłoszeń o udzieleniu zamówienia (w BZP 83.966 ogłoszeń i 16.356 ogłoszeń w TED). Analiza statystyk pokazuje, że zarówno w BZP, jak i TED, wielokrotnie publikowano ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Łącznie opublikowano 37 tysięcy ogłoszeń korygujących (ponad 26 tysięcy ogłoszeń tego rodzaju w BZP i ponad 10 tysięcy w TED).

Warto podkreślić, że o miejscu publikacji ogłoszeń, dotyczących zamówień publicznych (BZP lub TED), decyduje wartość zamówienia. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 PZP przewidziano następujące tzw. progi unijne:

1. dla robót budowlanych niezależnie od rodzaju zamawiającego 5 186 000 euro,
2. dla dostaw i usług:

a. dla zamawiających klasycznych: 134 000 euro,
b. dla zamawiających sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 414 000 euro,
c. dla pozostałych zamawiających: 207 000 euro.

Przeważająca większość wszczętych do 30 września 2015 r. postępowań, o których ogłoszenia opublikowano w BZP, zostało wszczętych w trybie przetargu nieograniczonego (99,18 % ze wszystkich toczących się postępowań). Wśród postępowań o wartości powyżej progów z ww. Rozporządzenia (tzw. progów unijnych), odsetek przetargów nieograniczonych jest niewiele niższy i wynosi 96,28 %. Pozostałe tryby postępowania były dużo rzadziej wybierane przez zamawiających.

Jeśli chodzi o wybór trybu postępowania, zidentyfikowany na podstawie ogłoszeń o udzielonych zamówieniach, to zamawiający najczęściej decydowali się na przetarg nieograniczony, ale część zamówień (ponad 11%) o wartości poniżej progów unijnych – została udzielona w trybie z wolnej ręki. Wśród trybów postępowania, o których ogłoszenie pojawiło się w TED – szeroko rozumiane negocjacje bez ogłoszenia (obejmujące również tryb z wolnej ręki) zostały przeprowadzone w 7,80 % postępowań.

Nowelizacja z 2014 r. w zakresie kryteriów oceny ofert (więcej na ten temat pisaliśmy już w kilku artykułach opublikowanych na Portalu), przynajmniej w statystykach, przyniosła oczekiwany skutek – odsetek postępowań (dotyczy ogłoszeń opublikowanych w BZP), w których zastosowano nie tylko kryterium ceny, waha się od 82 % do 96 %, w zależności od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, dostawy, usługi). Bardzo podobnie wyglądają statystyki dotyczące kryteriów oceny ofert w zamówieniach powyżej progów unijnych.

W analizach systemowych, opublikowanych w Biuletynie UZP (nr 3/2015), skupiono się głównie na statystykach dotyczących zamówień poniżej progów unijnych. Wartość tych zamówień, udzielonych do 30 września 2015 r., to prawie 29 miliardów złotych. Z przedstawionych danych wynika, że zamówienia o największej wartości (50,55 % wartości wszystkich) oraz najwięcej zamówień (39,71 %) udzieliła administracja samorządowa. Średni czas trwania postępowań (dla których ogłoszenia publikowane są w BZP) wyniósł 35 dni i wydłużył się o jeden dzień w stosunku do roku 2014.

Odnosząc się do danych, dotyczących (wybranych) kategorii zamawiających, warto wskazać, że wśród zamówień udzielonych przez zamawiających sektorowych, aż 43,10 % udzielonych zamówień to zamówienia na usługi, nieco mniej (41,45 %) udzielonych zamówień to dostawy. Roboty budowlane stanowiły zaledwie 15,45 % wszystkich udzielonych przez zamawiających sektorowych zamówień. Co ciekawe, w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz na podwykonawstwo – ponad czterokrotnie więcej ogłoszeń pojawiło się w TED (130 ogłoszeń, 31 w BZP), a zatem dużo więcej postępowań miało wartość przewyższającą progi unijne wskazane w Rozporządzeniu.

Środki ochrony prawnej.

UZP udostępnił również dane, dotyczące środków ochrony prawnej. Z zaprezentowanych statystyk wynika, że spośród wniesionych w trzech kwartałach 2015 r. odwołań (2.122 odwołań), aż 32 % zostało oddalonych. W co piątej sprawie, w której wniesiono odwołanie, postępowanie zostało umorzone. Dodatkowo, do umorzenia postępowania doszło także w 15 % spraw, w których to zarzuty zostały uwzględnione w całości przez zamawiającego. Jedynie w 22 % spraw, odwołanie zostało uwzględnione. Najwięcej odwołań w 2015 r. wniesiono w sprawach dotyczących usług (46 %).

Od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które zapadają po wniesieniu odwołania, do sądów skierowano 123 skargi (do 30 września 2015 r.). W związku z tym odsetek ilości wniesionych skarg w stosunku do liczby rozpatrzonych odwołań wyniósł 6%.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Wyłączenie stosowania zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 138 ust. 1 PZP

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , Możliwość komentowania Wyłączenie stosowania zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 138 ust. 1 PZP została wyłączona

Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii (zawartej w Informatorze UZP 11/2012) przeanalizował kwestię możliwości wyłączenia stosowania ustawy PZP przez zamawiających sektorowych w oparciu o art. 138 ust. 1 PZP: Ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych udzielanych w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia osobom trzecim, pod warunkiem że zamawiający nie posiada szczególnego lub wyłącznego prawa do sprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia, a inne podmioty mogą go bez ograniczeń sprzedawać lub wynajmować na tych samych warunkach co zamawiający.

UZP wskazał w opinii przede wszystkim, że udzielanie zamówień przez tzw. zamawiających sektorowych podlega dwóm reżimom prawnym:

1. jeśli zamówienie udzielane jest w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 PZP, wówczas stosowany jest tzw. reżim sektorowy,
2. jeśli natomiast zamówienie udzielane jest przez te podmioty w celu wykonywania innego rodzaju działalności – nie oznacza to, że nie muszą one stosować ustawy PZP, przeciwnie – dla udzielania tego typu zamówień stosowany jest tzw. reżim klasyczny, czyli podstawowe procedury udzielania zamówień publicznych (co oznacza także udzielanie zamówień zgodnie z PZP już od progu 30 000 euro, a nie od tzw. progów sektorowych).

Pojęcie „w celu wykonywania” UZP sugeruje interpretować możliwie szeroko. Przykładowo w przedsiębiorstwie z branży energetycznej zamówieniem sektorowym będzie oczywiście budowa infrastruktury czy też jej eksploatacja, ale również inne zamówienia niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania firmy, takie jak zakup artykułów biurowych, usługi ochroniarskie, zakup samochodów, budowa biurowca będącego siedzibą firmy czy też obsługa prawna). UPZ podkreślił także, że: Wątpliwości nie budzi ponadto fakt, iż jeżeli określony podmiot prowadzi wyłącznie działalność sektorową, to wszystkie dokonywane przez niego zakupy, należy traktować jako zamówienia udzielane w celu wykonywania tej działalności. Przykładem mogą być spółki – operatorzy systemów dystrybucyjnych.

UZP poddał w opinii szczegółowej analizie brzmienie art. 138 ust. 1:

  • przede wszystkim w odniesieniu do sformułowania przedmiot zamówienia wskazał, że w świetle całokształtu regulacji PZP należy je rozumieć szeroko – zarówno w odniesieniu do przedmiotów materialnych, jak i niematerialnych czy też dóbr intelektualnych,
  • z brzmienia słów: udzielane w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia, należy wnioskować, że zamiar odsprzedaży lub wynajmu musi istnieć już w momencie udzielenia zamówienia,
  • ponadto przedmiot zamówienia musi być przekazany podmiotowi trzeciemu w dokładnie takiej samej formie, w jakiej nabył go zamawiający, bez przeróbek czy przetworzenia,
  • i wreszcie, wyłączenie to dotyczy tylko tych przedmiotów zamówienia, na rynku których panuje pełna konkurencja (nie można go zastosować, gdy zamawiający posiada szczególne lub wyłączne prawo do sprzedaży lub wynajmu tego przedmiotu, lub gdy inne podmioty nie mogą go swobodnie sprzedawać lub wynajmować na tych samych warunkach, co zamawiający).

Na podstawie powyższej analizy należy dodatkowo przyjąć, że sam fakt udzielenia zamówienia przez tzw. zamawiającego sektorowego w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia osobom trzecim, nie oznacza automatycznie możliwości skorzystania z wyłączenia stosowania PZP przewidzianego w art. 138 ust. 1. Jest ono możliwe tylko wówczas, gdy zamówienie jest zamówieniem sektorowym. Jeśli nie mieści się w ramach działalności sektorowej, wówczas zamawiający musi zastosować ustawę PZP zgodnie z reżimem klasycznym, bez możliwości skorzystania z omawianego wyłączenia.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Możliwości zastosowania art. 138a PZP przez zamawiających sektorowych

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , , , , Możliwość komentowania Możliwości zastosowania art. 138a PZP przez zamawiających sektorowych została wyłączona

Art. 138a PZP zawiera bardzo istotne wyłączenia przedmiotowe ze stosowania ustawy, dotyczące udzielania zamówień sektorowych, a związane z wykonywaniem przez zamawiających ich podstawowej działalności.

Jedno z wyłączeń dotyczy zamówień na dostawy energii elektrycznej, paliw gazowych lub ciepła oraz paliw do wytwarzania energii – dokonywanych przez zamawiających prowadzących działalność, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 PZP, tzn. polegającą na:

  1. poszukiwaniu, rozpoznawania lub wydobywania gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych,
  2. tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

Zamawiający ci mają zatem możliwość dokonywania zakupu energii elektrycznej, ciepła czy gazu na potrzeby własne, bez konieczności stosowania reżimu zamówień publicznych.

Art. 138a ust. 1 PZP w powyższym zakresie został zmieniony w wyniku nowelizacji z dnia 11 września 2013 r. (ustawa z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. poz. 984) poprzez wyraźne wskazanie, iż zamawiający prowadzący działalność wymienioną w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 nie stosują ustawy do udzielania zamówień sektorowych także na dostawy paliw gazowych, a nie tylko energii elektrycznej i ciepła, jak było dotychczas (we wcześniejszej wersji PZP wyłączenie stosowania ustawy dotyczyło zakupu paliw gazowych jedynie na potrzeby wytwarzania energii).

Warto jednocześnie podkreślić, że art. 138a ust. 1 PZP nie różnicuje zakupu energii elektrycznej i paliw gazowych tak na podstawie umów bilateralnych, jak i na giełdzie gazu.

Drugie wyłączenie przedmiotowe odnosi się do zamówień na dostawy wody – dokonywanych przez zamawiających prowadzących działalność w zakresie tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

Z kolei art. 138a ust. 3 zawiera szersze wyłączenie podmiotowe. Dotyczy on zamawiających prowadzących działalność określoną w art. 132 ust. 1 pkt 6 (tzn. w zakresie obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego), jeśli działalność tę prowadzą na podstawie praw szczególnych. W takiej sytuacji zamawiający ci nie stosują ustawy, jeżeli przewozy regionalne mogą być świadczone także przez innych przewoźników na tym samym obszarze i na tych samych warunkach. W orzecznictwie przyjmuje się, że warunek określony w art. 138a ust. 3 odnosi się do istnienia warunków rzeczywistej konkurencji na rynku tego typu przewozów z punktu widzenia pasażera. Zgodnie z wyrokiem SO w Gliwicach z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt: X Ga 104/10/za:

„Wyłączenia uregulowane w art. 138a ust. 3 Pzp związane są bowiem z celem zapewnienia rzeczywistej konkurencji na rynku obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego. Nacisk na realność konkurencji oznacza, że na danym obszarze obsługa powinna być zapewniona przez przynajmniej dwa podmioty równolegle, które świadczą usługi transportowe na tych samych warunkach – tak, żeby pasażerowi pozostawiony był wybór spośród co najmniej dwóch alternatywnych przewoźników. Zdaniem Sądu, tego nie dowodzi sam fakt istnienia wielości podmiotów. (…)w tym zakresie wolą ustawodawcy było zapewnienie rzeczywistej konkurencji świadczonych usług, która zrealizowana może być jedynie w sytuacji, w której daną linię obsługuje kilku przewoźników”.

Ponadto na podstawie art. 183 pkt 1) ustawy o odnawialnych źródłach energii z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 478), która weszła w życie w dniu 4 maja 2015 r., została wprowadzona kolejna zmiana art. 138a ust. 1. Dotyczy ona wyłączenia stosowania ustawy w przypadku zamawiających prowadzących działalność, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 i 3 PZP, dla zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego i świadectw pochodzenia z kogeneracji w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 9a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r. poz. 1059, z późn. zm.53)), lub w celu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. poz. 478).

Obowiązki wymienione w powyższej regulacji dotyczą:

  1. odnośnie art. 9a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo energetyczne – wśród innych podmiotów także przedsiębiorstwo energetyczne (które może być objęte reżimem zamówień sektorowych) jest zobowiązane uzyskać i przedstawić Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki świadectwo pochodzenia z kogeneracji, o którym mowa w art. 9l ust. 1, wydane dla energii elektrycznej wytworzonej w jednostkach kogeneracji znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
  2. natomiast odnośnie art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy o odnawialnych źródłach energii, m.in. przedsiębiorstwo energetyczne jest zobowiązane uzyskać i przedstawić do umorzenia Prezesowi URE świadectwo pochodzenia lub świadectwo pochodzenia biogazu rolniczego wydane odpowiednio dla energii elektrycznej lub biogazu rolniczego, wytworzonych w instalacjach odnawialnego źródła energii znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub zlokalizowanych w wyłącznej strefie ekonomicznej.

Powyższa zmiana stanowi część systemu wspierania wytwarzania energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, biogazu rolniczego i ciepła w instalacjach odnawialnego źródła energii oraz kogeneracji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Brak odwołania w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych.

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , , , Możliwość komentowania Brak odwołania w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych. została wyłączona

KIO 2824/12 z dnia 9 stycznia 2013 r.

KIO 1119/12 z dnia 15 czerwca 2012 r.

Jedną z najbardziej charakterystycznych cech odróżniających zamówienia sektorowe od pozostałych zamówień uregulowanych w ustawie Prawo zamówień publicznych – jest podwyższony próg wartości szacunkowej zamówienia, od którego stosujemy przepisy PZP. Cecha ta ma szczególną doniosłość w odniesieniu do możliwości wnoszenia przez wykonawców środków odwoławczych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego.

Według Krajowej Izby Odwoławczej, w sytuacji gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP – wówczas ustawa PZP (w tym także przepisy dotyczące środków ochrony prawnej) nie znajduje zastosowania. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: Rozporządzenie ws. kwot wartości zamówień), dla dostaw i usług w zamówieniach sektorowych jest to granica 414.000 euro, a dla robót budowlanych – 5 186 000 euro. Jeżeli wartość zamówienia jest równa bądź przekracza wyrażoną w złotych równowartość tej kwoty granicznej, wówczas ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W obu omawianych orzeczeniach podmiotami udzielającymi zamówień są tzw. zamawiający sektorowi i jak ustaliła KIO, w obu przypadkach przedmiotem zamówienia były usługi i roboty budowlane, których wartość oszacowano na kwotę poniżej progów wskazanych w Rozporządzeniu ws. kwot wartości zamówień. W związku z tym zamawiający byli uprawnieni do zawarcia umowy bez uwzględnienia przepisów PZP. Ponadto, w omawianych postępowaniach KIO stwierdziła, że zamówienia te nie są fragmentami większych zamówień realizowanych przez Zamawiających w ramach np. dużych projektów.

Jak podano w postanowieniu KIO (sygn. akt: 2824/12): „Bez znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt, że Zamawiający dobrowolnie do prowadzonego postępowania stosuje określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie PZP. Dlatego też Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych nie mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO.” KIO, odrzucając odwołanie, powołała się na art. 189 ust. 2 pkt 1 PZP, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;”, w związku z art. 133 ust. 1 PZP, w którym wskazano, że „Do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.”

W praktyce najczęściej jest tak, że przedsiębiorstwa energetyczne stosują własne regulacje wewnętrzne do zamówień sektorowych o wartości poniżej progów kwotowych wskazanych w Rozporządzeniu ws. kwot wartości zamówień. Procedury takie muszą być zgodne z przepisami Kodeksu Cywilnego, mogą też wzorować się na postanowieniach ustawy PZP. Natomiast nawet gdyby zamawiający zdecydował się na stosowanie PZP, zgodnie z linią orzeczniczą KIO, nie ma to wpływu na uprawnienia wykonawców. Jednak „Odwołujący (…) stwierdził, że nie może ponosić konsekwencji błędnego działania Zamawiającego polegającego na wszczęciu postępowania w ramach PZP jak i błędnego pouczenia o środkach ochrony prawnej wynikających z ustawy PZP. Dlatego też uważa, że jeżeli postępowanie było wszczęte i prowadzone w trybie przepisów ustawy PZP to winno być w tym trybie prowadzone do jego ukończenia, wraz z możliwością złożenia odwołania przez wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej.” (KIO 1119/12 ) Takiego stanowiska nie podzieliła KIO, która w tym samym postanowieniu wskazała, że nawet „błędne pouczenie wykonawców w tym zakresie nie rodzi po ich stronie uprawnień do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których  stosowanie przepisów ustawy PZP jest obligatoryjne.”

Autor: Anna Mathews, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Żądanie przez zamawiającego sektorowego innych dokumentów niż określone w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , , Możliwość komentowania Żądanie przez zamawiającego sektorowego innych dokumentów niż określone w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. została wyłączona

Wyrok KIO z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt: 2219/12

Art. 22 ust. 1 PZP określa uniwersalny katalog wymogów jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. „Warunki udziału w postępowaniu są sformułowane w ustawie w sposób ogólny, natomiast w każdym postępowaniu zamawiający winien dokonać opisu sposobu ich spełnienia. Ogólnie sformułowane warunki w prawie zamówień publicznych mają bowiem stanowić jedynie podstawę do ich doprecyzowania w zależności od przedmiotu zamówienia, który określa i warunkuje stopień i zakres uprawnień oraz szeroko rozumianego potencjału, jaki będzie potrzebny wykonawcy, by zrealizować zamówienie publiczne.” (J. Olszewka-Stompel, Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane. Komentarz, LEX 2013) Co do zasady zmawiający w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu może od wykonawców żądać wyłącznie dokumentów wymienionych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Jednak zamawiający sektorowi nie podlegają temu „ograniczeniu” i mogą żądać również innych dokumentów pod warunkiem, że są one niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału wykonawców w postępowaniu. Uprawnienie to wynika z art. 138c ust. 1 pkt 2 PZP.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 poz. 231) (dalej: Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów) to rozporządzenie wykonawcze, wydane na podstawie art. 25 ust. 2 PZP. O rozporządzeniu i wynikającej z jego przepisów możliwości weryfikacji podmiotu trzeciego pisaliśmy już na Portalu w artykułach: Dopuszczalność żądania dokumentów umożliwiających weryfikację podmiotów trzecich współpracujących z wykonawcą – art. 22 ust. 5, art. 26 ust. 2b PZP oraz Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego po nowelizacji PZP.

Zamawiający w przedmiotowej sprawie wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na dostawę nowego kompleksu strugowego – maszyn stosowanych w górnictwie. Jeden z wykonawców uczestniczących w postępowaniu wniósł odwołanie na zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu jednego z przedsiębiorstw (Urządzenia i Konstrukcje S.A.), które zdaniem odwołującego nie wykazało spełnienia warunków udziału w przetargu. Kryterium oceny ofert w omawianym postępowaniu były: cena brutto za realizację zamówienia i okres gwarancji.

W omawianym postępowaniu zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia wykazu zamówień „potwierdzających posiadanie wiedzy pozwalającej na wykonanie kompleksu strugowego, przy czym w wykazie miały być ujęte wszystkie umowy (kontrakty) dotyczące dostaw kompleksów strugowych (…) zawarte w okresie ostatnich trzech lat”. Właśnie wykaz zamówień stał się sednem problemu na gruncie tego orzeczenia. Odwołujący uznał bowiem, że zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, przy czym rodzaj tych dokumentów określa Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów i „tym samym należy uznać, że żądane przez zamawiającego dokumenty powinny odpowiadać Rozporządzeniu. W konsekwencji należy przyjąć, że żądany przez zamawiającego wykaz dotyczy wyłącznie dostaw wykonanych.” KIO jednak odrzuciła taką argumentację.

W analizowanym wyroku, zamawiający to zamawiający sektorowy, który skorzystał z przysługującego mu prawa (art. 138c ust. 1 pkt 2 PZP) dozwalającego żądać przedstawienia także innych dokumentów niż wskazane w Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów „na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawcę tych warunków. Żądając odmiennych dokumentów, niż określone w powołanym rozporządzeniu w sprawie dokumentów, zamawiający musiał badać spełnienie warunków udziału w postępowaniu pod kątem tych dokumentów, a nie kierując się wymaganiami zawartymi w podawanym wyżej rozporządzeniu w sprawie dokumentów.” Poza tym „Zamawiający żądając innych dokumentów do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu musi do każdego z tych warunków i dokumentów na ich spełnienie podchodzić indywidualnie. Dlatego zamawiający warunkując udział w postępowaniu innymi dokumentami mógł, a nawet powinien odstąpić od ich standardowego sprawdzania, a brać po uwagę cel żądania innych dokumentów. Celem tym było dopuszczenie do udziału w postępowaniu większego niż dotychczas kręgu podmiotów.” Jak ustalono na rozprawie przed KIO przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, że w okresie ostatnich 15 lat zamawiający jedynie dwukrotnie przeprowadził postępowanie na dostawę kompleksów strugowych. Dlatego też nie chcąc ograniczać możliwości składania ofert również przez podmioty, które mają odpowiedni potencjał techniczny, ale takiego zamówienia jeszcze nie wykonały – zamawiający określił, że w wykazie wykonawcy powinni wskazać jedynie ZAWARTE, nie WYKONANE kontrakty. Takie doprecyzowanie dokumentów wymaganych do zgłoszenia w postępowaniu, jest zdaniem KIO dozwolone i zamawiający nie naruszył przepisów PZP.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Nowa zakładka na Portalu Zamówienia.org.pl! Więcej informacji na temat zamówień sektorowych!

Aktualności, Zamówienia sektorowe, , Możliwość komentowania Nowa zakładka na Portalu Zamówienia.org.pl! Więcej informacji na temat zamówień sektorowych! została wyłączona

Na Portalu Zamówienia.org.pl uruchomiliśmy nową zakładkę dotyczącą szczególnego rodzaju zamówień publicznych – zamówień sektorowych.

Prawnicy Kancelarii Wawrzynowicz & Wspólnicy od lat współpracują z podmiotami, które ze względu na rodzaj prowadzonej działalności (przede wszystkim w sektorze energetyki i transportu) są zobowiązane do stosowania ustawy PZP na zasadach szczególnych, jako tzw. zamawiający sektorowi.

Na portalu Zamówienia.org.pl dotychczas publikowaliśmy artykuły i komentarze odnoszące się przede wszystkim do ogólnych zagadnień prawa zamówień publicznych oraz problemów pojawiających się w praktyce, związanych ze stosowaniem najważniejszych przepisów ustawy. Dotyczą one zarówno zamawiających klasycznych, jak i sektorowych. Jednak w przypadku zamówień sektorowych, z uwagi na ich wartość, stopień skomplikowania, a zwłaszcza szczególny reżim prawny ich udzielania, zamawiający mogą spotkać się z wątpliwościami i skomplikowanymi zagadnieniami do rozwiązania – innymi niż te, które wynikają ze stosowania ogólnych zapisów ustawy PZP. Stąd też przedstawimy do Państwa dyspozycji nową zakładkę „Zamówienia sektorowe”.

W nowym dziale „Zamówienia sektorowe” eksperci z W&W publikować będą artykuły odnoszące się do następujących zagadnień:

1. Przesłanki stosowania ustawy PZP przez zamawiających udzielających zamówień sektorowych.
2. Możliwości wyłączenia stosowania ustawy PZP dla zamówień sektorowych.
3. Tryby udzielania zamówień sektorowych, w szczególności przesłanki zastosowania trybów niekonkurencyjnych.
4. Szczególne zasady udzielania zamówień sektorowych.
5. Regulacje UE w zakresie zamówień sektorowych.
6. Praktyka udzielania zamówień sektorowych.

Artykuły publikowane w tej kategorii pojawiają się na stronie głównej Portalu i umieszczane są w zakładce którą można znaleźć po prawej stronie, na pasku MENU. Gorąco zachęcamy do zapoznania się z artykułami już opublikowanymi na stronie Portalu, w zakładce „Zamówienia sektorowe”, dotyczącymi m.in. udzielania zamówień sektorowych w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz szczególnych zasad prowadzenia postępowań przez zamawiających sektorowych.

Redakcja Portalu Zamówienia.org.pl

Portal Zamówienia.org.pl jest blogiem tworzonym przez prawników Kancelarii W&W poświęconym tematyce zamówień publicznych, skierowanym do prawników, praktyków oraz wszystkich zainteresowanych zamówieniami. Na Portalu publikowane są artykuły dotyczące wykorzystania w praktyce przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz najważniejszych zmian w przepisach regulujących procedury udzielania tych zamówień. W oddzielnej zakładce zamieszczane są streszczenia i komentarze do ciekawych orzeczeń dotyczących szeroko pojętej tematyki udzielania zamówień przez zamawiających w rozumieniu ustawy PZP. Redakcja poszerzyła niedawno ofertę Portalu poprzez dodanie dodatkowej zakładki dotyczącej zamówień sektorowych.

 

 

Kiedy zachodzą przesłanki do udzielenia, przez zamawiającego sektorowego, zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP?

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , , Możliwość komentowania Kiedy zachodzą przesłanki do udzielenia, przez zamawiającego sektorowego, zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP? została wyłączona

Wyrok KIO sygn. akt: 2799/11 z dnia 13 stycznia 2013 r.

Trzy podstawowe tryby udzielania zamówień sektorowych to przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem. „Zgodnie z art. 10 ust. 2 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przesłanki zaś stosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być interpretowane ściśle. (…) Udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wiec możliwe do zastosowania tylko w ściśle określonych okolicznościach, wymienionych enumeratywnie w przepisach ustawy.”

Przesłanki wymienione w art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP, upoważniające zamawiającego sektorowego do skorzystania z tego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, są następujące:
1) zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków;
2) możliwość udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych.

O innej bardzo istotnej i często stosowanej przesłance trybu zamówienia z wolnej ręki, określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 PZP, pisaliśmy już na Portalu w artykule: Zamówienie z wolnej ręki interpretacja przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 PZP. Interpretacja ta dotyczy również zamówień sektorowych (zgodnie z art. 134 ust. 6 pkt 1 PZP).

Sposób oceny przesłanki z art. 134 ust. 6 pkt 2 przez Zamawiających, Wykonawców jak i KIO znacznie się od siebie różnią, dlatego warto przybliżyć wyrok KIO o sygn. akt: 2799/11 z dnia 13 stycznia 2013 r., w którym to wskazano na czym polega spełnienie wymogów dla zastosowania tej podstawy trybu zamówienia z wolnej ręki.
W omawianym orzeczeniu Zamawiający prowadził postępowanie na dostawę kilkunastu kolejowych składów spalinowych. Zdecydował się na udzielenie zamówienia z wolnej ręki „w związku z trwającymi przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnymi okolicznościami.” Okoliczności te ma wyczerpywać następujący stan faktyczny – do Zamawiającego zwrócił się z ofertą dotyczącą sprzedaży używanych kolejowych składów spalinowych przedstawiciel włoskiej firmy R. srl. Cena zaproponowana przez oferenta została uznana przez Zamawiającego za niezwykle korzystną, tym bardziej, że zawierała ona również koszty transportu, szkolenia pracowników itp. Sprzedający tabor podał, że konieczne jest podjecie szybkiej decyzji przez Zamawiającego, z uwagi na duże zainteresowanie ofertą innych podmiotów (wskazał również, że oferta jest ważna od 7.12.2011 r. do 10.01.2012 r.). To zdaniem Zamawiającego wystarczyło do spełnienia przesłanek przeprowadzenia procedury z wolnej ręki przez zamawiającego sektorowego.

Odwołanie w tej sprawie wniosły dwa podmioty (dołączył do nich również trzeci potencjalny oferent), wskazując, że nie zostały spełnione warunki z art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP i domagając się nakazania unieważnienia czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Odwołujący podnosili m.in. że pierwsza przesłanka dla udzielenia tego trybu zamówienia (zaistnienie trwających przez bardzo krótki okres szczególnie korzystnych warunków) nie może być spełniona, ponieważ okres trwania oferty to ponad miesiąc. Również „w ocenie Izby nie można mówić, aby zaistniały szczególnie korzystne okoliczności. Za tego rodzaju okoliczności można uznawać szczególne, nieprzewidziane zdarzenia, o wyjątkowym charakterze, istniejące tylko tu i teraz. Nie można jednak za taka okoliczność w żadnym wypadku uznać sytuacji, w której do Zamawiającego zgłosił się wykonawca, pośrednik oferujący sprzedaż taboru objętego zamówieniem. Zdarzenia te powinny bowiem wystąpić obiektywnie, niezależnie od osoby i potrzeb Zamawiającego. Za takie zdarzenie nie może zostać uznane ukierunkowane działanie podmiotu trzeciego, którego celem jest dokonanie sprzedaży na rzecz Zamawiającego.”

Ponadto KIO odniosła się również do „krótkotrwałości” korzystnych okoliczności – „(…) w ocenie Izby zamawiający nie wykazał, aby warunki które uznał za szczególnie korzystne obowiązywały przez krótki okres czasu. (…) Zamawiający nie wykazał więc, że po dniu 10 stycznia 2012 r. oferta ta będzie nieaktualna.” Zamawiający uważał, że okres 1 miesiąca jest niezwykle krótki, zwłaszcza, zważywszy na konieczność przeprowadzenia badania rynku by sprawdzić czy cena jest korzystna. Jednak zdaniem Izby: „(…) określony w art. 134 ust. 6 pkt 2 PZP wymóg, aby cena była znacząco niższa oznacza, że wyjątkowa atrakcyjność tej ceny dla Zamawiającego powinna być oczywista, bez konieczności przeprowadzania dodatkowych badań.” W myśl za tym stanowiskiem KIO oddaliła również wniosek o powołanie biegłego co do ustalenia czy cena oferowana przez włoskiego dostawcę jest znacząco niższa od ceny rynkowej. Jak podano w uzasadnieniu: „Cena, o której mowa w art. 134 ust. 6 pkt 2 UZP powinna być obiektywnie znacząco niższa od cen rynkowych bez konieczności stwierdzenia tego faktu przez biegłego.”

Także drugiej z przesłanek, upoważniających zamawiającego sektorowego do zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień, czyli możliwości udzielenia zamówienia po cenie znacząco niższej od cen rynkowych, nie uznano w wyroku za spełnioną. W jednym z odwołań wskazano, że cena oferowanego taboru „jest zaledwie o ok. 30 % niższa od ceny taboru nowego oferowanego przez polskich producentów wraz z pakietem usług dodatkowych i kilkuletnią gwarancją”. Jak wskazała KIO „przeprowadzenie postępowania w jednym z trybów przetargowych umożliwiłoby Zamawiającemu zweryfikowanie zarówno cen rynkowych, jak również ustalenie zakresu rynku wtórnego szynobusów w Europie na rynku rodzimym. (…) Nie jest bowiem przesądzone, że iż oferta pojazdów nowych nie mogłaby być konkurencyjna w stosunku do oferty pojazdów używanych. Okoliczność ta może zostać zweryfikowana po zastosowaniu jednego z trybów przetargowych do nabycia pojazdów.”

Podsumowując, w ocenie KIO „w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 2.”

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.

Zamawiający sektorowy – stosunek zależności od innych państw członkowskich UE, a podległość ustawie PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , Możliwość komentowania Zamawiający sektorowy – stosunek zależności od innych państw członkowskich UE, a podległość ustawie PZP została wyłączona

Postanowienie KIO z dnia 8 stycznia 2013 r. (KIO 2814/12)

KIO w ww. postanowieniu rozstrzygnęło, że jeśli „podmiot prowadzący działalność sektorową nie podlega dominującemu wpływowi podmiotu lub podmiotów wskazanych w art. 3 ust 1 pkt 1-3a ustawy p.z.p. albo nie prowadzi takiej działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez państwo polskie, wówczas nie są spełnione przesłanki pozwalające na zakwalifikowanie danego podmiotu do kategorii zamawiających sektorowych (art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.)”.

W uzasadnieniu omawianego postanowienia wyjaśniono, że Zamawiający (jedna ze spółek grupy EDF) jest, tak jak pozostałe spółki tej grupy, kontrolowana pośrednio przez Electricite de France S.A. z siedzibą w Paryżu. W omawianym orzeczeniu sprecyzowano, że spółka jest „w 84,4 % własnością francuskiego Skarbu Państwa”. A zatem nie można przyjąć, że spółki grupy EDF są podmiotami w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. W związku z tym będą to podmioty o których mowa m.in. w Dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna). „W konsekwencji podmioty te są zobowiązane do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z przepisami dyrektywy, a więc posiadają status podmiotów zamawiających.”

„Podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 4  będą uznane za zamawiających sektorowych, jeżeli ich działalność będzie wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-3a,pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:

  • finansują je w ponad 50% lub
  • posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
  • mają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
  • sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Bazan A., Nowicki J.E., LEX 2014)

 

W odniesieniu do pierwszej przesłanki wskazanej w art. 3 ust.1 pkt 4 ustawy PZP, należy zauważyć, że Zamawiający w danej sprawie wykonuje swoją działalność (polegającą na wytwarzaniu energii elektrycznej i cieplnej), na podstawie koncesji wydanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Natomiast udzielenie koncesji nie może być uznane za udzielenie praw specjalnych lub wyłącznych (o których mowa w art. 3 ust 2 ustawy PZP). Co również implikuje wniosek, że spółka grupy EDF nie podlega przepisom PZP, dotyczącym zamawiających sektorowych.

Podsumowując, „podmioty prowadzące na terytorium RP działalność sektorową, utworzone zgodnie z polskim prawem i poddane reżimowi tego prawa, mogą pozostawać w stosunku zależności od innych państw członkowskich”. Jednak nawet jeśli zostanie im udzielona koncesja – nie można ich klasyfikować jako zamawiających sektorowych. W konsekwencji, taki zamawiający, nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów PZP przy udzielaniu zamówień. Jak orzekła KIO, Spółka EDF Rybnik S.A. słusznie prowadziła postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks Cywilny, a także na podstawie tzw. Dyrektywy klasycznej. Odwołanie wykonawcy podlegało odrzuceniu, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy PZP.

 

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp. k.