zamówienia in-house

Sformułowanie „zamówienia in house” nie funkcjonuje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, jest jednak stosowane w praktyce dla opisywania zamówień publicznych udzielanych podmiotom kontrolowanym. Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – zgodnie z którym nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki (wyrok Trybunału w sprawie Teckal nr C-107/98):

instytucja zamawiająca sprawuje nad odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami,
podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującego go zamawiającego.

Trybunał przyjął stanowisko, że żadna prywatna osoba bądź przedsiębiorstwo nie może posiadać udziałów w kapitale takiego podmiotu – przyczyną takiego podejścia była kwestia rozbieżności interesów podmiotów działających w sektorze publicznym (których celem jest realizacja interesu publicznego) i prywatnym (dążych do maksymalizacji zysku).

Nowa dyrektywa zamówieniowa 2014/24/UE, w art. 12, uregulowała takie zamówienia między podmiotami sektora publicznego. W szczególności precyzyjnie określa warunki zastosowania zamówień in house (które muszą być spełnione łącznie):

instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, podobną do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami (tzn. wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje),
ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą (dla ustalenia tego udziału uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, lub też jeśli z uwagi na rozpoczęcie lub reorganizację działalności dane te są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych),
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego (z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną).

W dyrektywie uregulowane są następujące rodzaje zamówień in house:

zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (tradycyjne zamówienia in house – art. 12 ust. 1);
zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in house – art. 12 ust. 2);
zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in house – art. 12 ust. 2);
zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających (zamówienie in house w ramach tzw. wspólnej kontroli – art. 12 ust. 3);
powierzenie zadania w ramach współpracy między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych – tzw. współpraca horyzontalna niezinstytucjonalizowana (Art. 12 ust. 4).

Jak już pisaliśmy w artykule Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach, w projekcie nowelizacji ustawy PZP, który obecnie znajduje się na etapie prac sejmowych, zamówienia in-house są przewidziane nie jako wyłączenie ze stosowania ustawy, a jako przesłanka zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (punkty 12-15 w art. 67 ust. 1 PZP).

Na gruncie obecnie obowiązującego Prawa zamówień publicznych, jeszcze przed nowelizacją, zgodnie z art. 4 pkt 13) PZP ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione trzy warunki:

zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej polega na wykonywania zadań publicznych na rzecz danego organu władzy publicznej,
organ ten sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Sytuacja taka występuje w przypadku powierzenia wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej własnej jednostce organizacyjnej, w imieniu i na rachunek tej jednostki, przy czym zgodnie z art. 9 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.) oraz art. 2 i 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236, z późn. zm.), jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne:

w formie własnej jednostki organizacyjnej (samorządowy zakład budżetowy),
poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy,
w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego.

W tym ostatnim przypadku powierzenie przez gminę zadań własnej spółce prawa handlowego, posiadającej status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada 100% udziałów, powoduje, że spełniony jest warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą, ponieważ gmina zachowuje pełną kontrolę nad spółką (na podstawie opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy – zamówienia in house”).

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

W artykule „Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych” (5.02.2016 r.) omówiliśmy rządowy projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 19 stycznia 2016 r. i niektórych innych ustaw.

Projekt po zmianach, w dniu 24 marca 2016 r., wpłynął do Sejmu i w dniu 29 marca został skierowany do pierwszego czytania.

Wersja przekazana do prac sejmowych została znacznie zmodyfikowana w stosunku do pierwotnej wersji analizowanej przez nas we wskazanym powyżej artykule – dlatego też zamieszczamy poniżej omówienie głównych zmian.

I. Elektronizacja zamówień publicznych

W najnowszej wersji PZP usunięto proponowaną wcześniej zmianę art. 9 ust. 1 PZP, zgodnie z którą postępowania o udzielenie zamówienia co do zasady miały być prowadzone z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji (a nie jak dotąd – pisemnie).

Usunięto także profil nabywcy jako główny kanał komunikacji z wykonawcami, Biuletyn Zamówień (pozostał oczywiście Biuletyn Zamówień Publicznych jako miejsce publikacji ogłoszeń o zamówieniach poniżej progów UE) i platformę e-Zamówienia.

W zamian wprowadzono natomiast definicję środków komunikacji elektronicznej (poprzez odniesienie do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) – zamawiający w ogłoszeniu lub SIWZ wskazuje wymóg albo możliwość ich stosowania, przy czym wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty co do zasady muszą być składane w formie elektronicznej (tylko w określonych w ustawie sytuacjach będzie można od tego wymogu odstąpić).

II. Sytuacja wykonawcy – warunki udziału w postępowaniu, potwierdzenie ich spełniania i podstawy wykluczenia

Podstawowe zmiany w nowym projekcie nowelizacji PZP, w stosunku do jego poprzedniej wersji, a dotyczące sytuacji wykonawcy, dotyczą przesłanek jego wykluczenia:

dodano obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji / składania ofert,
usunięto przesłankę wykluczenia wykonawcy, jeśli przestępstwo popełniła osoba działająca w imieniu lub interesie wykonawcy, posiadająca u tego wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne – wg najnowszego projektu nowelizacji taka podstawa dotyczy działającego członka organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnika spółki w spółce jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta,
dodano obligatoryjne wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania – także jeśli jego pracownik, lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w tych czynnościach,
przywrócono wykluczenie wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,
przywrócono regulację, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą,
dla zamawiających sektorowych wprowadzono możliwość niewykluczania wykonawców z zaległościami w płaceniu podatków i składek na ubezpieczenie społeczne.

Przywrócono ponadto dotychczasowy art. 25 PZP (z drobnymi zmianami), dotyczący dokumentów składanych przez wykonawców. Jednolity europejski dokument zamówienia wprowadzono nie dla wszystkich zamówień (jak to miało miejsce w pierwotnym projekcie nowelizacji), a tylko tych o wartości powyżej progów UE. W zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych wykonawca będzie załączał aktualne oświadczenie.

III. Kryteria oceny ofert i przesłanki odrzucenia oferty

Zgodnie z aktualnym projektem kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli przedmiot zamówienia ma ustalone standardy jakościowe – w poprzednim projekcie było 40%.

Istotną zmianą jest wprowadzenie możliwości ustalenia przez zamawiającego stałej ceny lub kosztu – wówczas kryteriami oceny ofert są inne kryteria.

W stosunku do poprzedniego projektu dodano nową podstawę odrzucenia oferty – jeżeli jej przyjęcie naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

IV. Zmiany dotyczące umów o zamówienie publiczne

W zmienionym projekcie pozostawiono szczegółowy opis przesłanek umożliwiających zmianę umowy lub umowy ramowej. Wprowadzono natomiast:

regulację, że w przypadku gdy zmiany umowy zostaną unieważnione, w ich miejsce wchodzą postanowienia zawarte w pierwotnym brzmieniu,
dodatkową przesłankę odstąpienia od umowy – jeśli dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu,
możliwość rozwiązania umowy przez zamawiającego, jeżeli jej zmiana została dokonana z naruszeniem art. 144.

Usunięto ponadto minimalną wysokość ZNWU (maksymalna wysokość pozostała bez zmian w stosunku do dotychczasowych regulacji)

V. Inne zmiany:

W pierwotnym projekcie zastosowano szerokie wyłączenie ze stosowania zamówień publicznych tzw. zamówień in-house. W nowej wersji projektu nowelizacji zamówienia in-house stały się natomiast podstawą do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (punkty 12-15 w art. 67 ust. 1 PZP).

Znowelizowana PZP obejmie zakresem przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki następujące rodzaje zamówień in-house:

zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (zamówienia typu in-house);
zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in-house);
zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in-house);
zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających;
powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej.

Odnośnie trybu „ustanowienia partnerstwa innowacyjnego” – zmieniono jego nazwę na „partnerstwo innowacyjne”, natomiast w zakresie zasad jego zastosowania wprowadzono jedynie niewielkie zmiany, nie wpływające na charakter tego trybu udzielenia zamówienia.

Wprowadzono nowe zasady dokonywania otwarcia ofert:

z zawartością wniosków lub ofert można się zapoznać dopiero po upływie terminu na ich złożenie,
zamawiający zobowiązany będzie do publikowania, niezwłocznie po upływie terminu otwarcia ofert, na stronie www informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wykonawcach którzy złożyli ofertę oraz cenie, terminie wykonania zamówienia, terminie gwarancji i warunkach płatności.

Usunięto proponowany w poprzedniej wersji projektu zapis, że Prezes UZP wydaje interpretację przepisów dotyczących zamówień publicznych, natomiast wprowadzono regulację, że Prezes UZP dąży do jednolitego stosowania ustawy przez zamawiających, w szczególności poprzez wydawanie opinii. Uregulowano ponadto, jakie zapisy taka opinia powinna zawierać oraz w jaki sposób należy składać wniosek o wydanie opinii.

VI. Projektowane regulacje dotyczące fakturowaniu elektronicznym w zamówieniach publicznych

W dniu 16 marca 2016 w Ministerstwie Rozwoju przyjęty został projekt założeń projektu ustawy o fakturowaniu elektronicznym w zamówieniach publicznych – będący kontynuacją zmian zmierzających do elektronizacji zamówień publicznych.

Projektowana ustawa jest środkiem implementacji dyrektywy 2014/55/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie elektronicznego fakturowania w zamówieniach publicznych (która powinna być zaimplementowana do krajowych porządków prawnych do dnia 27 listopada 2018 r.).

Przedmiotem regulacji projektowanej ustawy będzie:

wprowadzenie obowiązku przyjmowania ustrukturyzowanych faktur elektronicznych przez zamawiających (a po dwóch latach od terminu implementacji dyrektywy 2014/55/UE – także obowiązek wystawiania takich faktur przez wykonawców),
wprowadzenie możliwości elektronicznego przetwarzania dokumentów związanych z realizacją zamówień publicznych, np. noty korygującej, zamówienia, potwierdzenia dostawy, protokołu zdawczo-odbiorczego,
delegacja ustawowa do wydania rozporządzenia wykonawczego dotyczącego funkcjonowania systemu teleinformatycznego, umożliwiającego wymianę dokumentów elektronicznych i faktur elektronicznych,
delegacja ustawowa do wydania rozporządzenia wykonawczego przywołującego normę europejską i listę syntax’ów (formatów), jako standardów elektronicznego fakturowania w Polsce,
wprowadzenie możliwości bardziej efektywnej kontroli i nadzoru realizacji wydatków budżetu państwa oraz wydatków dokonywanych przez jednostki sfery finansów publicznych, prowadzonych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, na podstawie danych, pochodzących z przetwarzanych na platformie dokumentów elektronicznych i ustrukturyzowanych faktur elektronicznych,
wprowadzenie możliwości wykorzystania danych z platformy przez organy statystyki publicznej oraz organy kontroli skarbowej,
określenie możliwości i warunków powierzenia podmiotowi zewnętrznemu realizacji zadań związanych z opracowaniem i prowadzeniem platformy e-fakturowania.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Zamówienia in-house

Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – po zmianach