Zgodnie z art. 133 ust. 1 ustawy PZP, ustawę tę stosuje się do udzielania zamówień sektorowych, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, tzn. kwotę 414 000 euro dla dostaw i usług oraz 5 186 000 euro dla robót budowlanych.
Nie oznacza to jednak pełnej dowolności w udzielaniu zamówień sektorowych podprogowych, tzw. zamawiający sektorowi muszą przestrzegać licznych obowiązków, z których najważniejsze wskazujemy poniżej.
1. Sprawozdanie z udzielonych zamówień
Zgodnie z art. 133 ust. 2 PZP: Zamawiający udzielający zamówień sektorowych są obowiązani uwzględniać w sprawozdaniu, o którym mowa w art. 98, także informacje dotyczące udzielonych zamówień sektorowych, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W sprawozdaniach rocznych składanych zgodnie ze wzorem wprowadzonym Rozporządzeniem Prezesa RM z dnia 12 grudnia 2013 r. w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U.2013.1530), zamawiający sektorowi, oprócz wskazania wszystkich udzielonych w danym roku zamówień publicznych, muszą także podać informację o:
- wartości zawartych umów, bez podatku VAT, w podziale na przedmioty działalności i na rodzaje zamówień – dla zamówień powyżej progu z art. 4 pkt 8 PZP (30 000 euro), a poniżej progów sektorowych,
- łącznej wartości udzielonych zamówień, bez podatku VAT – dla zamówień o wartości poniżej 30 000 euro.
2. Zasady szacowania wartości zamówienia
Zamawiający sektorowi także w przypadku udzielania zamówień podprogowych powinni starannie szacować ich wartość, uwzględniając regulacje ustawy PZP, aby nie narazić się na zarzut dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości w celu uniknięcia stosowania ustawy PZP. W szczególności należy zwrócić uwagę na:
- prawidłowe zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia do dostaw, usług czy robót budowlanych, w szczególności w świetle art. 6 ust. 2 i 4: Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy lub innego dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw oraz Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi oraz roboty budowlane niezbędne do wykonania usług, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące usług – zwłaszcza w procesie inwestycyjnym samo zakwalifikowanie danego zamówienia może wiązać się z tym, że będzie ono objęte bądź nie procedurą publiczną;
- właściwe stosowanie art. 6a PZP – o czym pisaliśmy już na naszym Portalu, w artykule pt.: „Art 6a PZP„
- uwzględnianie reguł określonych w art. 32 -35 PZP, zwłaszcza w sytuacji, gdy wartość przedmiotu zamówienia jest bliska progom sektorowym.
3. Komunikat KE
Udzielaniu zamówień podprogowych swoją uwagę poświęciła także Komisja Europejska, w związku z bogatym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Do zamówień tych odnosi się Komunikat wyjaśniający Komisji, dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02). Zawiera on zbiór podstawowych norm zdefiniowanych przez KE na podstawie orzecznictwa ETS, który to jednoznacznie stwierdził, że postanowienia Traktatu o Funkcjonowaniu UE, dotyczące rynku wewnętrznego, mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.
Do najważniejszych norm wskazanych przez KE trzeba zaliczyć:
I. obowiązek zagwarantowania odpowiedniego upublicznienia informacji – związany z obowiązkiem przejrzystości, który polega głównie na zapewnieniu konkurencji i umożliwieniu dostępu do zamówienia przedsiębiorstwom (także tym z siedzibą w innym kraju członkowskim):
- w Komunikacie wskazane są środki upubliczniania informacji o zamówieniu, w szczególności Internet, ale także nieobowiązkowe ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE,
- Komunikat dotyczy także treści ogłoszenia o tzw. zamówieniu niepublicznym: Ogłoszenie i dodatkowa dokumentacja powinna zawierać tyle informacji, ile racjonalnie potrzeba przedsiębiorstwu z innego państwa członkowskiego do podjęcia decyzji o wyrażeniu zainteresowania otrzymaniem zamówienia,
- zgodnie z orzecznictwem ETS, procedury bez uprzedniej publikacji ogłoszenia powinny być stosowane jedynie wyjątkowo, w sytuacjach analogicznych do tych, jakie są przewidziane dla zamówień powyżej progów stosowania dyrektyw (a zatem również ustawy PZP),
II. zagwarantowanie uczciwych i bezstronnych procedur udzielania zamówień podprogowych:
- niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (bez wskazywania na konkretny produkt, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie – a jeśli ich wskazanie jest konieczne, dodanie słów „lub równoważne”),
- równy dostęp dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich (co oznacza brak wymogów, które wskazywałyby na konieczność posiadania przez dane przedsiębiorstwo siedziby w tym samym kraju lub regionie, co zamawiający),
- wzajemne uznawanie dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji,
- terminy umożliwiające zapoznanie się z warunkami udzielenia zamówienia i złożenia oferty,
- w sytuacji ograniczenia liczby wnioskodawców zaproszonych do składania ofert – zapewnienie przejrzystości i niedyskryminacji,
- pełne przestrzeganie zasad niedyskryminacji i równego traktowania przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia,
III. zapewnienie kontroli bezstronności procedur przetargowych:
Ponieważ dla zamówień podprogowych nie przysługują środki odwoławcze (o czym pisaliśmy już w artykule pt.: „Brak odwołania w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych„), zgodnie z Komunikatem: W celu umożliwienia skutecznego wykonania prawa do takiej kontroli, podmioty zamawiające powinny określić motywy decyzji, która może stać się przedmiotem odwołania, w danej decyzji lub, na wniosek, w późniejszym komunikacie.
Należy jednak zwrócić uwagę, że powyższe zasady mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego UE. ETS potwierdził, że w szczególnych okolicznościach, np. gdy dane zmówienie ma zbyt małe znaczenie gospodarcze, aby było interesujące dla przedsiębiorstw z innych państw członkowskich, zamówienie takie nie musi być zgodne z normami zaczerpniętymi z prawa wspólnotowego.
Aby zminimalizować ryzyko po stronie zamawiającego sektorowego, zalecane jest stosowanie przez niego wewnętrznych regulaminów, określających zasady udzielania zamówień niepublicznych oraz gwarantujących niedyskryminacyjność i przejrzystość procedur.
4. Zastosowanie przepisów Kodeksu cywilnego
Do tzw. zamówień niepublicznych stosuje się nie przepisy ustawy PZP, a regulacje wynikające z KC (choć wewnętrzne regulaminy zamawiających sektorowych często zbliżone są do procedur udzielania zamówień publicznych).
Zamawiający sektorowi zazwyczaj przewidują w wewnętrznych regulaminach możliwość zastosowania trybu przetargowego, który został uregulowany właśnie w KC, w art. 70(1) – 70(5). Regulacje kodeksowe stanowią, że:
- w ogłoszeniu przetargu (albo aukcji) należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki, albo też wskazać sposób udostępnienia tych warunków,
- powyższe ogłoszenie, a także warunki przetargu, mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści,
- organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem, zobowiązani są postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia,
- organizator jest obowiązany niezwłocznie powiadomić na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru,
- organizator oraz uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.
Oznacza to w szczególności, że zamawiający sektorowy nie może wybierać wykonawcy w drodze przetargu w sposób dowolny i musi stosować się zarówno do warunków udzielenia zamówienia publicznego, przepisów prawa, jak i dobrych obyczajów.
Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.