18 marca 2024 r. w wykazie prac legislacyjnych Rady Ministrów opublikowany został projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (numer w wykazie – UC25).

Celem projektu jest wprowadzenie możliwości certyfikacji wykonawców zamówień publicznych, czyli uzyskania przez nich certyfikatu potwierdzającego zdolność oraz zasoby potrzebne do realizacji określonej kategorii zamówień lub też braku przesłanek do ich wykluczenia. Wprowadzenie certyfikacji wykonawców zamówień ma odnosić się zarówno do wykonawców krajowych jak również pochodzących z innych państw członkowskich Unii Europejskiej, stwarzając możliwość uzyskania w Polsce ww. certyfikatu oraz posługiwania się nim w całej Unii Europejskiej.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy, głównym założeniem certyfikacji wykonawców jest ograniczenie obowiązków związanych z weryfikacją podmiotową wykonawców, poprzez powierzenie weryfikacji sytuacji wykonawcy niezależnym, wyspecjalizowanym podmiotom. Dla wykonawców certyfikacja ma przyczynić się do znacznego skrócenia czasu na przygotowanie oferty i obniżenia kosztów udziału w postępowaniu, a dla zamawiających ma stanowić kolejne usprawnienie procesu weryfikacji podmiotowej wykonawców (wyłącznie na podstawie przedłożonego przez wykonawcę certyfikatu).

Certyfikacja ma dotyczyć wszystkich zamówień objętych przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., PZP), z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Dla wykonawców certyfikacja będzie miała charakter fakultatywny, ponieważ będzie to ich uprawnienie a nie obowiązek. Oznacza to, że złożenie wniosku o wydanie certyfikatu, jak i posłużenie się certyfikatem w postępowaniu, będzie wyłączną decyzją wykonawców. Jednakże należy wskazać, że mimo tego iż dla wykonawców jest to uprawnienie, po stronie zamawiających powstanie obowiązek uznawania certyfikatów w prowadzonych postępowaniach. Mimo to będzie istniała możliwość podważania zawartych w certyfikacie informacji w odpowiednio uzasadnionych przypadkach.

Certyfikacja będzie dotyczyć:

• braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (certyfikacja niepodlegania wykluczeniu),
• zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, służących do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (certyfikacja zdolności wykonawcy).

Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu może dotyczyć, zgodnie z wyborem wykonawcy, albo tylko obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-5 i ust. 2 PZP, albo też zarówno obligatoryjnych przesłanek jak i wybranych przez wykonawcę przesłanek fakultatywnych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP. W ramach certyfikacji niepodlegania wykluczeniu będzie mogła być także przeprowadzona procedura self-cleaning, której wynik będzie wiążący dla wszystkich zamawiających. Część przesłanek wykluczenia nie będzie objęta certyfikacją, z uwagi na ich powiązanie z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Z kolei w przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy, wykonawca będzie mógł ubiegać się o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego w odniesieniu do wybranych przez siebie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o których mowa w art. 112 ust. 2 PZP. W związku z tym:

• w odniesieniu do potwierdzania zdolności do występowania w obrocie gospodarczym oraz uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP), certyfikacja może obejmować m.in. przynależność do wskazanej organizacji, posiadanie określonej licencji lub zezwolenia,
• w zakresie potwierdzania zdolności finansowej lub ekonomicznej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP), wykonawca będzie samodzielnie wskazywał zakres tej zdolności, który chce potwierdzić w certyfikacie (m.in. wysokość rocznych przychodów, wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wysokość posiadanego ubezpieczenia OC w określonym obszarze),
• w odniesieniu do potwierdzania zdolności w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP (tzn. zdolności technicznej lub zawodowej) poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia na roboty budowlane określone zostaną w rozporządzeniu wykonawczym (a w zakresie dostaw i usług – mogą zostać określone w rozporządzeniu wykonawczym).

Ponadto projekt ustawy przewiduje możliwość określenia w rozporządzeniu wykonawczym kategorii zamówień publicznych z przypisanymi do nich poziomami zdolności. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że przepisy wykonawcze określające standardowe poziomu zdolności mają na celu „miękkie” wprowadzanie standaryzacji formułowania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, co w założeniu ma również pomóc, zwłaszcza mniejszym zamawiającym, w proporcjonalnym formułowaniu tych warunków.

Projekt ustawy o certyfikacji przewiduje także możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie certyfikacji zdolności wykonawcy – w takim przypadku wykonawcy będą mogli powoływać się na tak uzyskany certyfikat tylko w przypadku, w którym wspólnie będą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.

Celem ustawy jest umożliwienie wykonawcom posługiwania się certyfikatem przy wielu różnych postępowaniach, bez potrzeby każdorazowego składania podmiotowych środków dowodowych. Należy przy tym podkreślić, że wykonawcy, którzy nie będą posiadać certyfikatu nadal będą mogli wykazać brak podstaw wykluczenia z postępowania lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu w „klasyczny” sposób.

Zgodnie z propozycjami zawartymi w projekcie, certyfikaty wydawane będą przez akredytowane jednostki certyfikujące (akredytację ma przeprowadzać Polskie Centrum Akredytacji). Certyfikacja prowadzona będzie na podstawie wniosku wykonawcy, w oparciu o umowę zawartą przez wykonawcę z jednostką certyfikującą, sama procedura certyfikacji ma trwać nie dłużej niż 30 dni, a prowadzona będzie w oparciu o ustalony przez ministra właściwego do spraw gospodarki program certyfikacji. Każdy wydany certyfikat umieszczony zostanie w ogólnodostępnej i bezpłatnej Bazie Danych o Certyfikatach Wykonawców Zamówień Publicznych. Projekt ustawy przewiduje, że każdy będzie miał możliwość samodzielnego i nieodpłatnego pobrania, w formie elektronicznej, ważnego dokumentu certyfikatu. Ważność certyfikatu przewidziana została na okres od 1 roku do 3 lat.

Warto podkreślić fakt, że rozwiązanie w postaci certyfikacji wykonawców nie jest czymś nowym, ponieważ zostało już przewidziane w art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna).

Co więcej, w polskim systemie zamówień certyfikaty zostały uwzględnione w wydanej na podstawie art. 21 PZP uchwale nr 6 Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2022 r. w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa (M.P. poz. 125, Polityka Zakupowa Państwa). Wskazano tam, iż wprowadzenie certyfikacji wykonawców będzie kontynuacją dla wprowadzanych ułatwień proceduralnych, szczególnie dla MŚP. Należy podkreślić, że z wprowadzenia certyfikacji skorzystano już w innych krajach członkowskich Unii Europejskiej (np. Republika Czeska, Węgry, Niemcy, Hiszpania).

W projekcie ustawy o certyfikacji przewidziane są także stosowne zmiany w PZP, umożliwiające praktyczne stosowanie certyfikatów:

• zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, będzie zobowiązany stosować poziomy zdolności określone w rozporządzeniach wykonawczych, chyba że dla danego przedmiotu zamówienia poziomy zdolności nie zostały określone (zmiana w art. 112 PZP),
• zamawiający będzie musiał określać w protokole z postępowania powody odstąpienia od zastosowania w/w poziomów zdolności (zmiana w art. 72 PZP),
• wykonawca będzie mógł złożyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia – zamiast odpowiednich podmiotowych środków dowodowych – certyfikat, z zamawiający nie będzie mógł żądać tych podmiotowych środków dowodowych w w/w zakresie (zmiana w art. 124 PZP); jedyny wyjątek będzie dotyczył art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP i możliwości żądania aktualnych zaświadczeń z urzędu skarbowego czy ZUS / KRUS,
• PZP będzie przewidywać możliwość wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku uzasadnionych wątpliwości w zakresie certyfikatu – w przypadku gdy, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę będą niewystarczające do usunięcia uzasadnionych wątpliwości, zamawiający będzie informował o tym podmiot certyfikujący (nowy art. 128a PZP); w konsekwencji w przypadku zgłoszenia takich wątpliwości to podmiot certyfikujący przeprowadzi czynności sprawdzające w zakresie aktualności certyfikatu (zamawiający nie będzie mógł samodzielnie podważyć certyfikat i odrzucić ofertę wykonawcy, bez stosownej decyzji podmiotu certyfikującego),
• przewidziane zostało także zawiadamianie podmiotu certyfikującego, w przypadku stwierdzenia w prawomocnie zakończonym postępowaniu odwoławczym lub skargowym, że domniemanie niepodlegania wykluczeniu lub zdolności do należytego wykonania zamówienia, wynikające z certyfikatu wykonawcy zamówień publicznych zostało obalone co do całości lub części certyfikacji (nowe art. 568a oraz 588a PZP).

Projekt ustawy przewiduje, że certyfikacja wykonawców będzie obowiązywać od 1 lipca 2025 r. W tym samym terminie minister właściwy do spraw gospodarki ma ustalić także program certyfikacji.

Oprócz certyfikacji wykonawców, projekt ustawy odnosi się do wykonania wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 7 września 2023 r. w sprawie C-601/21, w którym TSUE orzekł o niezgodności – z pewnymi wyjątkami – z Dyrektywą klasyczną art. 11 ust. 4 PZP. Należy w tym miejscu podkreślić iż art. 11 jest przepisem wyłączającym stosowanie PZP, jednakże w związku z powyższym projekt przewiduje w art. 11 PZP uchylenie ust. 4 odnoszącego się do wytwarzania m.in. blankietów dokumentów publicznych, znaków akcyzy, kart do głosowania. TSUE orzekł, że powyższa regulacja wykracza poza przewidziane prawem unijnym wyłączenia stosowania Dyrektywy klasycznej, w związku z czym uznano, że ust. 4 został wprowadzony do PZP w sposób naruszający przepisy Dyrektywy klasycznej.

Autorki: r.pr. Katarzyna Dziąćko, Aleksandra Walczak